Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Lehofer und die Hofräte Dr. Faber, Dr. Himberger und Dr. Chvosta als Richter sowie die Hofrätin Dr. in Sabetzer als Richterin, unter Mitwirkung des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Revision des R P, vertreten durch die Höhne, In der Maur Partner Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Jänner 2024, Zl. W157 2255930 1/10E, betreffend Zuordnung einer Übertragungskapazität nach dem Privatradiogesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Kommunikationsbehörde Austria; weitere Partei: Bundesminister für Wohnen, Kunst, Kultur, Medien und Sport), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von Euro 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
1 1.1. Mit Bescheid vom 4. Mai 2022 wies die belangte Behörde den Antrag des Revisionswerbers auf Zuordnung der Übertragungskapazität „ALTMUENSTER 88,6 MHz“ zur Verbesserung der Versorgung in dem mit einem Bescheid der belangten Behörde vom 31. März 2020 zugeteilten Versorgungsgebiet „S 1,476 MHz“ gemäß § 10 Abs. 1 Z 2 iVm § 12 Abs. 1 und 2 und § 2 Z 3 PrivatradiogesetzPrR-G ab.
2 Die belangte Behörde stellte fest, der Revisionswerber sei Inhaber einer Zulassung zur Veranstaltung von terrestrischem analogem Hörfunk im Versorgungsgebiet „S 1,476 MHz“. In diesem Bescheid seien auch die fernmeldetechnischen Parameter der Funkanlage „BAD ISCHL 4 1,476 MHz“ festgelegt.
3 Das vom Revisionswerber vorgelegte technische Konzept sei technisch realisierbar. Aus frequenztechnischer Sicht könne einer Bewilligung gemäß 15.14 der VO Funk zugestimmt werden. Mit der beantragten Übertragungskapazität könnten in den Gemeinden Gm, A, T und Gs etwa 18.000 Einwohner versorgt werden.
4 Die bestehende Lizenz des Revisionswerbers bestehe aus einer Übertragungskapazität, die den Mittelwellenfrequenzbereich (525 kHz bis 1605 kHz) nutze. Die Nutzung der Mittelwelle sei in Europa in den letzten Jahrzehnten stark zurückgegangen. Dieser Trend werde sich weiter fortsetzen. Der Mittelwellenfrequenzbereich zeichne sich durch eine besondere Ausbreitung der genutzten elektromagnetischen Wellen aus, deren Wellenlängen um 300 Meter betragen würden. Daher müssten für einen brauchbaren Wirkungsgrad strahlende Elemente verwendet werden, die in ihrer Abmessung relativ groß seien (Sendeantennen von ca. 50 bis 140 Metern). Aus (näher dargestellten) technischen Gründen seien die Versorgungsgebiete eines Mittelwellensenders in der Nacht üblicherweise verkleinert.
5 UKW Frequenzen (Bereich 87,5 bis 107,9 MHz) hätten hingegen eine Wellenlänge von nur etwa drei Metern. Dadurch verringerten sich die Abmessungen der strahlenden Elemente bei den Sendeantennen, die meist in der Größenordnung von der Hälfte der Wellenlänge bestünden. Sodann traf die belangte Behörde Feststellungen über die Ausbreitung der elektromagnetischen Wellen im UKW Bereich.
6 Ein weiterer Unterschied der beiden Frequenzbereiche bestehe darin, dass der Mittelwellenfrequenzbereich sehr stark unter „Man Made Noise“ leide. In dicht besiedelten Gebieten werde der Empfang der Mittelwellensignale sehr leicht gestört, auch wenn die Nutzfeldstärke gegeben sei. Die Qualität des Empfangs werde durch dieses Rauschen stark beeinträchtigt, besonders am Rand von Versorgungsgebieten. Das sei mit ein Grund dafür, warum in vielen westlichen Ländern immer mehr Mittelwellensender außer Betrieb genommen würden und die abgestrahlten Programme entweder auf UKW oder, infolge einer Überlastung des UKW Spektrums, auf DAB+ oder in das Internet verlegt würden.
7 Beweiswürdigend stützte sich die belangte Behörde zu den Feststellungen betreffend die technische Realisierbarkeit des Antrages und die technischen Aspekte von Mittelwellen- und UKW Frequenzen auf ein Gutachten eines Amtssachverständigen.
8 Auf der Grundlage der in diesem Gutachten dargestellten Unterschieden von UKW- und Mittelwellenfrequenzen gehe die belangte Behörde nicht davon aus, dass beide Arten von Frequenzen ein einheitliches Versorgungsgebiet begründen könnten bzw. UKW Frequenzen zur Erweiterung oder Verbesserung eines Versorgungsgebietes, dessen Übertragungskapazität eine Mittelwellenfrequenz nutze, zugeordnet werden könnten, weil diesen unterschiedliche physikalische Gesetzmäßigkeiten der Funkwellenausbreitung zugrunde liegen. Es handle sich um zwei in sich geschlossene Systeme (Mittelwelle bzw. UKW), die technisch nicht kompatibel seien.
9 Aus den Gesetzesmaterialien zur Vorgängerregelung im Regionalradiogesetz, BGBl. Nr. 506/1993, ergebe sich, dass § 10 Abs. 1 PrR G lediglich die Rangfolge bei der Frequenzzuteilung von UKW Frequenzen regle. Dass der Gesetzgeber zudem prinzipiell von einer Unterscheidung zwischen UKW und Mittelwellenfrequenzen ausgehe, zeigten die Bestimmungen des § 3 Abs. 6 und 7 ORF G, die eine Differenzierung von Übertragungskapazitäten außerhalb des UKW Bereiches vorsehen.
10 1.2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen vom Revisionswerber erhobene Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab und sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig sei.
11 Das Verwaltungsgericht übernahm die Feststellungen der belangten Behörde und stellte ergänzend fest, dass der Empfang des vom Revisionswerber betriebenen Radioprogramms „M AM 1476“ im Stadtgebiet von Gm derzeit auf Grund von „Man Made Noise“ nicht möglich sei.
12 Rechtlich führte das Verwaltungsgericht aus, das PrR G enthalte kein ausdrückliches Verbot einer aus UKW- und Mittelwellen gemischten Versorgung eines Versorgungsgebietes. Das PrR G sehe auch nicht zwei unterschiedliche Grundlagen für die Genehmigung von UKW und Mittelwellen-Versorgungsgebieten vor, sondern spreche einheitlich von „Übertragungskapazitäten“.
13 Aus § 10 Abs. 1 Z 2 PrR G sei abzuleiten, dass Anknüpfungspunkt für eine Verbesserung der Versorgung das bestehende Versorgungsgebiet sei. Ein Versorgungsgebiet werde in § 2 Z 3 PrR G über die Übertragungskapazität und die zu versorgenden Gemeindegebiete definiert. Es sei daher nicht möglich, das Versorgungsgebiet losgelöst von der Übertragungskapazität zu betrachten. Auch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei die Zuordnung der Übertragungskapazitäten das begründende (konstituierende) Element des Versorgungsgebietes (Hinweis auf VwGH 24.5.2006, 2004/04/0024; 30.6.2006, 2004/04/0070). Die Definition der Übertragungskapazität beinhalte gemäß § 2 Z 4 PrR G die Frequenz, weshalb auch die Schwingungsanzahl und somit die Art der Welle konstituierendes Element des Versorgungsgebietes seien. Da die technische Qualität der Übertragungskapazität dem Versorgungsgebiet gleichsam „anhafte“, könne die Verbesserung eines über eine Mittelwellenfrequenz versorgten Gebietes ebenfalls nur über Mittelwelle erfolgen.
14 Es könne daher auch dahingestellt bleiben, ob § 10 Abs. 1 PrR G ausschließlich die Rangfolge bei der Frenquenzzuordnung von UKW Frequenzen regle, wie es die belangte Behörde vertreten habe. Im vorliegenden Fall sei das bestehende Versorgungsgebiet nämlich über eine Mittelwellen-Übertragungskapazität definiert, weshalb eine Verbesserung der Versorgung iSd § 10 Abs. 1 Z 2 PrRG G eben nicht über eine UKW Frequenz erfolgen könne.
15 Aus diesem Grund hätte die belangte Behörde auch keine Ermittlungen zu den vom Revisionswerber geltend gemachten Lücken in seinem Versorgungsgebiet durchführen müssen.
16 Der Revisionswerber vertrete die Auffassung, eine Verweigerung der beantragten UKW-Frequenz führe dazu, dass diese unbenutzt bleibe, was dem Ziel des PrR G, privaten Rundfunk zu fördern, widerspreche. Dem entgegnete das Verwaltungsgericht, das genannte Ziel sei bereits durch die ursprüngliche Zuordnung von Übertragungskapazitäten eines bestimmten Wellentyps realisiert. Es liege also bereits ein mit privatem Rundfunk erschlossenes Versorgungsgebiet vor. Daran ändere auch das Bestehen von Versorgungslücken nichts.
17 Dem Revisionswerber stehe es überdies jederzeit frei, einen Antrag zur Verbesserung der Versorgung des bestehenden Versorgungsgebietes mit Mittelwelle zu stellen. Es wäre ihm auch freigestanden, bereits ursprünglich eine UKW Frequenz zu beantragen.
18 Die Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, ob gemäß § 10 Abs. 1 Z 2 PrR G die Verbesserung der Versorgung in einem über eine Mittelwellenfrequenz versorgten Gebiet durch Zuordnung einer UKW Frequenz möglich sei.
19 1.3. Mit Beschluss vom 10. Juni 2024, E 583/2024-12, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung einer dagegen vom Revisionswerber erhobenen Beschwerde ab und trat die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.
20 1.4. Gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts richtet sich die vorliegende Revision. Die belangte Behörde erstattete im Vorverfahren eine als Stellungnahme bezeichnete Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
21 2. Das PrivatradiogesetzPrR-G, BGBl. I Nr. 20/2001 in der Fassung BGBl. I Nr. 83/2023, lautet (auszugsweise):
„Allgemeines
§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt die Veranstaltung von Hörfunkprogrammen auf drahtlosem terrestrischem Weg (terrestrischer Hörfunk), in Kabelnetzen (Kabelhörfunk) und über Satellit (Satellitenhörfunk).
(2) Zweck dieses Bundesgesetzes ist die Weiterentwicklung des dualen Rundfunksystems durch Förderung des privaten kommerziellen und nichtkommerziellen Hörfunks.
...
Begriffsbestimmungen
§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als
1. Hörfunkveranstalter: wer, mit Ausnahme des Österreichischen Rundfunks, Hörfunkprogramme unter seiner redaktionellen Verantwortlichkeit schafft oder zusammenstellt sowie verbreitet oder durch Dritte verbreiten lässt;
2. Zulassung: die rundfunk- und fernmelderechtliche Bewilligung zur Ausstrahlung eines Hörfunkprogramms in einem Versorgungsgebiet mit Hilfe der zugeordneten Übertragungskapazitäten oder mittels Multiplex Plattformen oder Satelliten;
3. Versorgungsgebiet: der in der Zulassung durch Angabe der Übertragungskapazität sowie der zu versorgenden Gemeindegebiete umschriebene geografische Raum;
4. Übertragungskapazität: die technischen Parameter, wie Sendestandort, Frequenz, Leistung und Antennencharakteristik für die terrestrische Ausstrahlung von Hörfunkprogrammen;
5. Doppel- und Mehrfachversorgung: die Nutzung einer Übertragungskapazität, die technisch nicht zwingend zur Versorgung eines Versorgungsgebietes oder für eine Versorgung im Sinne des § 10 Abs. 1 Z 1 notwendig ist;
...
Zulassung
§ 3. (1) Einer Zulassung nach diesem Bundesgesetz durch die Regulierungsbehörde bedarf, wer terrestrischen Hörfunk (analog oder digital) oder Satellitenhörfunk veranstaltet und in Österreich niedergelassen ist. ... Eine Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms ist von der Regulierungsbehörde auf zehn Jahre zu erteilen. Sie ist bei sonstiger Nichtigkeit schriftlich zu erteilen.
(2) In der Zulassung sind die Programmgattung, das Programmschema und die Programmdauer zu genehmigen, das Versorgungsgebiet festzulegen und gegebenenfalls die Übertragungskapazitäten zuzuordnen oder die zur Verbreitung genutzten Übertragungswege festzulegen. Die Regulierungsbehörde kann dabei die zur Sicherung der Einhaltung dieses Gesetzes notwendigen Auflagen vorschreiben. ...
...
Frequenzzuordnung für analogen terrestrischen Hörfunk
§ 10. (1) Die Regulierungsbehörde hat die drahtlosen terrestrischen Übertragungskapazitäten nach Frequenz und Standort dem Österreichischen Rundfunk und den privaten Hörfunkveranstaltern unter Berücksichtigung der topographischen Verhältnisse, der technischen Gegebenheiten und der internationalen fernmelderechtlichen Verpflichtungen Österreichs nach Maßgabe und in der Reihenfolge folgender Kriterien zuzuordnen:
1.Für den Österreichischen Rundfunk ist eine Versorgung im Sinne des § 3 ORF-G, BGBl. Nr. 379/1984, mit höchstens drei österreichweit sowie neun bundeslandweit empfangbaren Programmen des Hörfunks zu gewährleisten, wobei für das dritte österreichweite Programm der Versorgungsgrad der zum Betrieb eines Rundfunkempfangsgerätes (Hörfunk) berechtigten Bewohner des Bundesgebietes ausreicht, wie er am 1. Mai 1997 in jedem Bundesland bestand;
2. darüber hinaus verfügbare Übertragungskapazitäten sind Hörfunkveranstaltern auf Antrag zur Verbesserung der Versorgung im bestehenden Versorgungsgebiet zuzuordnen, sofern sie dafür geeignet sind und eine effiziente Nutzung des Frequenzspektrums gewährleistet ist;
3. darüber hinaus verfügbare Übertragungskapazitäten sind auf Antrag für den Ausbau der Versorgung durch den Inhaber einer bundesweiten Zulassung zuzuordnen. Bei der Auswahl zugunsten eines Inhabers einer bundesweiten Zulassung ist jenem der Vorzug einzuräumen, dessen Versorgungsgebiet in Bevölkerungsanteilen berechnet kleiner ist;
4. darüber hinaus verfügbare Übertragungskapazitäten sind auf Antrag entweder für die Erweiterung bestehender Versorgungsgebiete heranzuziehen oder die Schaffung neuer Versorgungsgebiete zuzuordnen. Bei dieser Auswahl ist auf die Meinungsvielfalt in einem Verbreitungsgebiet, die Bevölkerungsdichte, die Wirtschaftlichkeit der Hörfunkveranstaltung sowie auf politische, soziale, kulturelle Zusammenhänge Bedacht zu nehmen. Für die Erweiterung ist Voraussetzung, dass durch die Zuordnung ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem bestehenden Versorgungsgebiet gewährleistet ist. Für die Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes muss gewährleistet sein, dass den Kriterien des § 12 Abs. 6 entsprochen wird.
(2) Doppel- und Mehrfachversorgungen sind nach Möglichkeit zu vermeiden.
...
Zuordnung neuer analoger Übertragungskapazitäten
§ 12. (1) Noch nicht zugeordnete Übertragungskapazitäten kann die Regulierungsbehörde auf Antrag nach Maßgabe der Kriterien des § 10 und unter Berücksichtigung der topographischen Verhältnisse, der technischen Gegebenheiten und der internationalen fernmelderechtlichen Verpflichtungen Österreichs, dem Österreichischen Rundfunk, oder bestehenden Versorgungsgebieten von Hörfunkveranstaltern zuordnen oder für die Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes heranziehen.
(2) Ein Antrag gemäß Abs. 1 hat die technischen Parameter, insbesondere den geplanten Sendestandort, die geplante Frequenz, die Sendestärke und die Antennencharakteristik für die beabsichtigte Nutzung der Übertragungskapazität, eine Darstellung über die geplante Versorgungswirkung der beantragten Übertragungskapazität, sowie die nachweislich für die Erstellung des technischen Konzepts angefallenen Aufwendungen zu enthalten. Bezieht sich der Antrag auf die Verbesserung der Versorgung im Sinne des § 10 Abs. 1 Z 2, so ist darzulegen, welche konkreten Versorgungsmängel durch die beantragte Übertragungskapazität behoben werden sollen. Bezieht sich der Antrag auf Erweiterung eines bestehenden Versorgungsgebietes, so hat der Antrag gleichzeitig Angaben zu den Kriterien gemäß § 10 Abs. 1 Z 4 zu enthalten und darzulegen, welche technische Reichweite (Wohnbevölkerung) voraussichtlich mit der beantragten Übertragungskapazität erzielt werden kann. Bezieht sich der Antrag auf Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes, so hat der Antrag gleichzeitig die Angaben gemäß § 5 zu enthalten und darzulegen, welche technische Reichweite (Wohnbevölkerung) voraussichtlich mit der beantragten Übertragungskapazität erzielt werden kann. Liegt die technische Reichweite unter 50 000 Personen, so hat ein Antrag auf Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes zusätzlich Angaben zu den Kriterien gemäß Abs. 6 zu enthalten.
(3) Erweist sich nach Prüfung durch die Regulierungsbehörde die beantragte Zuordnung von Übertragungskapazitäten als fernmeldetechnisch realisierbar, so hat die Regulierungsbehörde
1. im Falle einer vom Österreichischen Rundfunk beantragten Zuordnung einer Übertragungskapazität diese dem Österreichischen Rundfunk zuzuordnen, wenn dies zur Sicherstellung der Versorgung mit Programmen gemäß § 10 Abs. 1 Z 1 erforderlich ist;
2. im Falle eines Antrags auf Verbesserung der Versorgung in einem bestehenden Versorgungsgebiet eines Hörfunkveranstalters diesem die beantragte Übertragungskapazität zuzuordnen, sofern in einem Verfahren nach Abs. 4 kein Antrag gestellt wurde. Kann ein Hörfunkveranstalter, der einen Antrag nach Abs. 4 gestellt hat, nachweisen, dass die Zuordnung der beantragten Übertragungskapazität zu seinem Versorgungsgebiet eine größere Verbesserung der in seinem Versorgungsgebiet bestehenden Versorgungsmängel bewirkt, ist diesem Veranstalter die Übertragungskapazität zuzuordnen. Das Ausmaß der Verbesserung ist nach dem Grundsatz der Frequenzökonomie, insbesondere unter Bedachtnahme auf die Vermeidung von Doppel- und Mehrfachversorgungen, der Anzahl der von den Versorgungsmängeln betroffenen Personen (Wohnbevölkerung), der flächenmäßigen Ausdehnung und der Schwere der Versorgungsmängel zu beurteilen;
3. im Falle eines Antrags auf Erweiterung eines bestehenden Versorgungsgebietes oder auf Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes das Verfahren nach Abs. 5 einzuleiten.
(4) Ein Antrag auf Verbesserung ist nach fernmeldetechnischer Prüfung jenen Hörfunkveranstaltern bekannt zu machen, die im Gebiet, welches durch die beantragte Übertragungskapazität versorgt werden könnte, zugelassen sind. Diese Hörfunkveranstalter haben das Recht, binnen zwei Wochen ab Zustellung der Bekanntmachung die Zuordnung der Übertragungskapazität zu beantragen, wenn diese Übertragungskapazität auch zur Verbesserung der Versorgung in ihrem Versorgungsgebiet dienen könnte. Auf dieses Recht ist in der Bekanntmachung hinzuweisen. Im Antrag ist darzulegen, welche konkreten Versorgungsmängel durch die Zuordnung der Übertragungskapazität behoben werden sollen. Weiters hat dieser Antrag eine Darstellung über die beantragte Übertragungskapazität gemäß § 5 Abs. 2 Z 3 zu enthalten.
(5) Richtet sich der Antrag auf die Erweiterung eines bestehenden oder die Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes, so ist sofern der Antrag nicht gemäß Abs. 6 abzuweisen oder die Übertragungskapazität gemäß § 10 Abs. 3 zu reservieren ist eine Ausschreibung gemäß § 13 Abs. 1 Z 3 vorzunehmen.
(6) Ein Antrag auf Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes ist abzuweisen, wenn die beantragten Übertragungskapazitäten eine technische Reichweite von weniger als 50 000 Personen aufweisen und der Antragsteller nicht nachweist, dass eine eigenständige Hörfunkveranstaltung im Versorgungsgebiet einen besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt leistet und dass ungeachtet der geringen Reichweite die Hörfunkveranstaltung auf Dauer finanzierbar ist. Ein Antrag auf Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes ist weiters abzuweisen, wenn die beantragten Übertragungskapazitäten eine technische Reichweite von 50 000 bis 100 000 Personen aufweisen und unter Berücksichtigung der bereits bestehenden Versorgung mit Programmen nach diesem Bundesgesetz sowie der Wettbewerbssituation am Hörfunkmarkt im beantragten Versorgungsgebiet eine auf Dauer finanzierbare Programmveranstaltung nicht zu erwarten ist.
(7) Wird die Übertragungskapazität einer Person oder Personengesellschaft zugeordnet, die erst anlässlich des Verfahrens gemäß Abs. 4 oder der Ausschreibung (§ 13) einen Antrag eingebracht hat, so hat diese dem ursprünglichen Antragsteller gemäß Abs. 2 die nachweislich angefallenen Aufwendungen für die Erstellung des technischen Konzepts, das als Grundlage für die Ausschreibung gedient hat, zu ersetzen.
...“
22 § 3 ORF Gesetz (ORF G), BGBl. Nr. 379/1984, in der Fassung BGBl. I Nr. 112/2023, lautet (auszugsweise):
„Versorgungsauftrag
§ 3. (1) Der Österreichische Rundfunk hat unter Mitwirkung aller Studios
1. für drei österreichweit und neun bundeslandweit empfangbare Programme des Hörfunks und
...
zu sorgen.
...
(6) Der Österreichische Rundfunk kann zudem nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit sowie nach Maßgabe außerhalb des UKW-Bereichs zur Verfügung stehender Übertragungskapazitäten ein Hörfunkprogramm für Österreicher im Ausland und zur Darstellung Österreichs in der Welt gestalten (Auslandsdienst) und verbreiten. Der Beginn und das Ende der Veranstaltung eines solchen Programms ist der Regulierungsbehörde anzuzeigen.
(7) Der Österreichische Rundfunk kann nach Maßgabe fernmelderechtlicher Bewilligungen unter Nutzung von im Mittelwellen-Bereich zur Verfügung stehenden Übertragungskapazitäten ein Hörfunkprogramm gestalten und verbreiten. Der Beginn und das Ende der Veranstaltung eines solchen Programms ist der Regulierungsbehörde anzuzeigen.
...“
23 3. Die Revision ist aus den in der Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts angeführten Gründen zulässig.
24 4. Sie ist auch begründet:
254.1. Das PrR-G regelt u.a. die Veranstaltung von analogem terrestrischem Hörfunk (§ 1 Abs. 1), gleich ob er unter Nutzung von Ultrakurzwellen (UKW) oder von Mittelwellen erfolgt. Die Definition der „Übertragungskapazität“ in § 2 Z 4 PrR G stellt auf die „technischen Parameter, wie Sendestandort, Frequenz, Leistung und Antennencharakteristik für die terrestrische Ausstrahlung von Hörfunkprogrammen“ ab, nicht aber auf einen bestimmten Frequenzbereich, in dem die Ausstrahlung erfolgt.
26Auf die Übertragungskapazität Bezug nimmt wiederum die Begriffsbestimmung des „Versorgungsgebietes“ gemäß § 2 Z 3 PrR-G. Dieses ist definiert als der in der Zulassung durch Angabe der Übertragungskapazität sowie der zu versorgenden Gemeindegebiete umschriebene geographische Raum.
27Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Zuordnung der Übertragungskapazitäten das begründende (konstituierende) Element des Versorgungsgebietes. Aus diesen lassen sich entsprechend den physikalischen Gesetzmäßigkeiten der Funkwellenausbreitung in der speziellen topographischen Situation die versorgten Gebiete ableiten (vgl. VwGH 24.5.2006, 2004/04/0024; 30.6.2006, 2004/04/0070; jeweils zur Erweiterung eines Versorgungsgebietes gemäß § 10 Abs. 1 Z 4 PrR-G).
284.2. § 10 Abs. 1 PrR-G regelt die Zuordnung von Übertragungskapazitäten an private Hörfunkveranstalter und den ORF. Diese sind nach Frequenz und Standort unter Berücksichtigung u.a. der technischen Gegebenheiten nach Maßgabe einer gesetzlich bestimmten Reihenfolge zuzuordnen. Demnach sind - nach Zuordnung zur Gewährleistung des Versorgungsauftrages des ORF noch verfügbare - Übertragungskapazitäten gemäß § 10 Abs. 1 Z 2 PrR-G zur Verbesserung der Versorgung im bestehenden Versorgungsgebiet zuzuordnen, sofern sie dafür geeignet sind und eine effiziente Nutzung des Frequenzspektrums gewährleistet ist. § 12 PrR G enthält nähere Regelungen betreffend die Voraussetzungen bzw. das Verfahren für die Zuordnung neuer (noch nicht zugeordneter) Übertragungskapazitäten.
29 Aus dem Begriff der Übertragungskapazität und aus den technischen Unterschieden der Funkwellenausbreitung von UKW einerseits und Mittelwellen andererseits, wie sie im Gutachten des Amtssachverständigen dargelegt werden, leiten die belangte Behörde und das Verwaltungsgericht nun ab, dass jedes Versorgungsgebiet - gleichsam exklusiv - nur durch entweder UKWFrequenzen oder Mittelwellenfrequenzen gebildet sein könne, eine „Mischversorgung“ also ausgeschlossen sei. Daher dürfe auch eine Verbesserung der Versorgung im bestehenden Versorgungsgebiet iSd § 10 Abs. 1 Z 2 PrR-G nicht durch Zuordnung einer Übertragungskapazität erfolgen, die einen anderen Frequenzbereich (UKW oder Mittelwelle) nutze als jenen, der im Zulassungsbescheid festgelegt wurde.
30Eine Regelung dieses Inhaltes lässt sich dem PrR-G jedoch nicht entnehmen:
31Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, sieht das PrR-G für die Zulassung der Veranstaltung von analogem terrestrischem Hörfunk unter Nutzung von UKW einerseits und Mittelwellen andererseits sowie für die Zuordnung der jeweiligen Übertragungskapazitäten ein einheitliches Regelungsregime vor. Das PrR G enthält mit anderen Worten keine Bestimmungen, die zwischen der Nutzung von UKW und Mittelwellen unterscheiden. Auch § 10 Abs. 1 Z 2 und 4 PrR-G schließen die Verbesserung der Versorgung oder die Erweiterung eines bestehenden Versorgungsgebietes, das durch die Nutzung einer UKW- oder einer Mittelwellenfrequenz konstituiert wurde, durch die Zuordnung einer Übertragungskapazität aus dem jeweils anderen Frequenzbereich nicht ausdrücklich aus.
32 Der Verwaltungsgerichtshof kann auch sonst keinen Anhaltspunkt dafür finden, dass die technischen Unterschiede zwischen der Ausstrahlung eines Hörfunkprogrammes über UKW einerseits und Mittelwelle andererseits dem PrR G im hier maßgeblichen Zusammenhang gleichsam implizit zu Grunde liegen würden und zur Folge hätten, dass die Zuteilung einer UKW Frequenz zur Verbesserung der Versorgung in einem durch eine Übertragungskapazität im Mittelwellenbereich bestimmten Versorgungsgebiet rechtlich ausgeschlossen wäre, mag dies auch unüblich und (daher) vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich vorgesehen worden sein.
33 Die belangte Behörde verweist in diesem Zusammenhang zum einen auf die Bestimmungen des § 3 Abs. 6 ORF G betreffend den Auslandsdienst, der Übertragungskapazitäten außerhalb des UKW-Bereichs nützt, und § 3 Abs. 7 ORFG betreffend das vom ORF (früher) ausgestrahlte Mittelwellenprogramm. Daraus ergebe sich, dass „der Gesetzgeber ... prinzipiell“ zwischen UKW- und Mittelwellenfrequenzen unterscheide. Die beiden genannten Bestimmungen betreffen jedoch Spezifika der Hörfunkveranstaltung durch den ORF (vgl. dazu RV 634 BlgNR 21. GP 33), sodass daraus keine Schlüsse für die durch das PrR-G geregelte Veranstaltung von privatem Hörfunk gezogen werden können.
34Zum anderen beruft sich die belangte Behörde auf Vorgängerregelungen im Regionalradiogesetz, aus denen sich ergebe, dass § 10 Abs. 1 Z 1 PrR-G nur die Reihenfolge der Zuordnung von Übertragungskapazitäten unter Nutzung von UKW-Frequenzen regle. Die Richtigkeit dieser Auffassung kann allerdings schon deswegen dahingestellt bleiben, weil § 12 Abs. 1 PrR-G die Zuordnung neuer analoger Übertragungskapazitäten „nach Maßgabe der Kriterien des § 10“ vorsieht, sodass die zuletzt genannte Bestimmung bei einer Zuordnung zur Verbesserung der Versorgung im bestehenden Versorgungsgebiet jedenfalls zur Anwendung gelangt.
35Vor diesem Hintergrund ist letztlich die Argumentation der Revision zielführend, dass es mangels einer anderslautenden gesetzlichen Regelung nicht der Zielsetzung des § 1 Abs. 2 PrR-G (Förderung des privaten Hörfunks) entsprechen würde, von der Unzulässigkeit der Verbesserung der Versorgung in einem durch Nutzung einer Mittelwellenfrequenz konstituierten Versorgungsgebiet durch Zuordnung einer Übertragungskapazität unter Nutzung einer UKW Frequenz auszugehen.
36 4.3. Indem das Verwaltungsgericht ausgehend von dieser unzutreffenden Annahme den Antrag des Revisionswerbers als von vornherein unbegründet abwies, hat es sein Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.
37Im fortzusetzenden Verfahren wird sich das Verwaltungsgericht daher mit dem Vorliegen der in den §§ 10 und 12 PrR-G geregelten Antragsvoraussetzungen inhaltlich zu befassen haben.
385. Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
39Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Soweit „ERVKosten“ geltend gemacht werden, sind diese im Pauschalbetrag der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 bereits enthalten (vgl. VwGH 26.5.2025, Fr 2025/03/0004, mwN), sodass das diesbezügliche Mehrbegehren abzuweisen war.
Wien, am 17. Dezember 2025
Rückverweise
