Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofrätin Dr. Wiesinger und den Hofrat Dr. Chvosta als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Thaler, über die Revision des E A, vertreten durch Dr. Gregor Klammer, Rechtsanwalt in 1160 Wien, Lerchenfelder Gürtel 45/11, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juli 2023, W291 2274170 2/48E, betreffend Schubhaft (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Der Revisionswerber, ein nigerianischer Staatsangehöriger, kam 2004 nach Österreich und stellte einen Asylantrag, der im Berufungsweg vom unabhängigen Bundesasylsenat im Juni 2006 rechtskräftig abgewiesen wurde. Aufgrund seiner Eheschließung im April 2006 mit einer österreichischen Staatsbürgerin erhielt der Revisionswerber ab September 2006 mehrmals Aufenthaltstitel als Familienangehöriger, zuletzt den bis Oktober 2022 gültigen Aufenthaltstitel „Rot Weiß Rot Karte plus“, zu dem er rechtzeitig einen Verlängerungsantrag stellte. Der Ehe entstammen eine im Jahr 2007 geborene Tochter und ein im Jahr 2010 geborener Sohn, die über die österreichische Staatsbürgerschaft verfügen.
2 Aus einer weiteren, nach der Ende November 2014 erfolgten Trennung von seiner Ehefrau eingegangenen Beziehung mit einer österreichischen Staatsbürgerin, mit der der Revisionswerber unterbrochen von dessen mehrfachen Aufenthalten in Haftanstalten von Februar 2016 bis September 2019 im gemeinsamen Haushalt lebte, entstammt ein im Jahr 2017 geborener Sohn.
3 Mit dem im Beschwerdeweg ergangenen rechtskräftigen Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts (BVwG) vom 10. November 2022 wurden gegen den Revisionswerber eine Rückkehrentscheidung sowie ein achtjähriges Einreiseverbot erlassen und die Zulässigkeit der Abschiebung nach Nigeria festgestellt. Der Revisionswerber war nämlich in Österreich mehrfach straffällig geworden. Zuletzt wurde er mit Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 13. Februar 2020 wegen am 3. Oktober 2019 begangener Vergehen des teils versuchten, teils vollendeten Widerstands gegen die Staatsgewalt zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt. Diese Freiheitsstrafe verbüßte der Revisionswerber bis zu seiner bedingten Entlassung am 13. Juni 2023. Im Übrigen wird zur Darstellung des Verfahrensganges auf den jüngst im Revisionsverfahren betreffend die gegen den Revisionswerber erlassenen, erwähnten aufenthaltsbeendenden Maßnahmen ergangenen Beschluss VwGH 25.5.2023, Ra 2023/21/0069, verwiesen.
4 Mit Bescheid des BFA vom 24. Jänner 2023 war gegen den Revisionswerber gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung verbunden mit dem Ausspruch, dass die Rechtsfolgen dieses Bescheides nach seiner Entlassung aus „der derzeitigen Haft“ eintreten angeordnet worden. Dieser Bescheid wurde unmittelbar nach der Entlassung des Revisionswerbers aus der Strafhaft am 13. Juni 2023 in Vollzug gesetzt.
5 Eine mit Eingabe vom 26. Juni 2023 erhobene Schubhaftbeschwerde wurde mit unbekämpft gebliebenem Erkenntnis des BVwG vom 29. Juni 2023 als unbegründet abgewiesen und unter einem festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.
6 Während der seit 13. Juni 2023 vollzogenen Schubhaft beantragte der Revisionswerber dann am 10. Juli 2023 (neuerlich) die Gewährung von internationalem Schutz. Dazu hielt das BFA nach niederschriftlicher Einvernahme des Revisionswerbers mit näher begründetem Aktenvermerk vom 11. Juli 2023 fest, dass iSd § 76 Abs. 6 FPG Gründe zur Annahme bestünden, der Antrag auf internationalen Schutz sei nur zur Verzögerung der Vollstreckung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt worden. Die Anhaltung in Schubhaft bleibe aufrecht, da ihre Voraussetzungen vorlägen; für die Höchstdauer gelte § 80 Abs. 5 FPG.
7 Mit Eingabe vom 13. Juli 2023 erhob der Revisionswerber Beschwerde gegen die (später modifiziert) seit 30. Juni 2023 „noch andauernde Anhaltung in Schubhaft“. Er machte geltend, es sei dem BFA trotz zahlreicher Zusicherungen nicht gelungen, ein Ersatzreisedokument für den Revisionswerber zu erlangen und er gehe davon aus, dass dies auch „in der vorhersehbaren Zukunft“ nicht erfolgen werde, somit sei nicht mit einer zeitnahen Abschiebung nach Nigeria zu rechnen. Aus diesem Grund müsse die Schubhaft beendet bzw. ein gelinderes Mittel verhängt werden.
8 Im Rahmen der Aktenvorlage an das BVwG brachte das BFA am 14. Juli 2023 zu diesem Thema vor, bereits am 10. Jänner 2023 die Ausstellung eines Heimreisezertifikats bei der nigerianischen Botschaft beantragt zu haben. Am 23. Juni 2023 sei der Revisionswerber der nigerianischen Botschaft vorgeführt worden. Aufgrund des Asylfolgeantrags sei die Beschaffung eines Heimreisezertifikats derzeit nicht möglich, sie werde aber sofort nach Abschluss des erstinstanzlichen Asylverfahrens, das beschleunigt geführt werde, wieder betrieben werden.
9 Über ergänzende Anfrage des BVwG brachte das BFA am 14. Juli 2023 vor, die nigerianischen Behörden würden grundsätzlich Heimreisezertifikate ausstellen; im laufenden Kalenderjahr 2023 seien bisher 31 Heimreisezertifikate eingeholt worden, im gesamten Kalenderjahr 2022 insgesamt 119 Heimreisezertifikate. Es fänden auch Abschiebungen nach Nigeria statt. Im Jahr 2023 seien bisher 54 Personen zwangsweise nach Nigeria rückgeführt worden, im Jahr 2022 seien es insgesamt 104 Personen gewesen. Zum konkreten Zeithorizont für die geplante Erlassung des verfahrensabschließenden Bescheids (im Verfahren über den Folgeantrag auf Gewährung von internationalem Schutz) teilte das BFA mit, dass die Einvernahme des Revisionswerbers geplant, aber noch kein konkreter Einvernahmetermin bekannt sei. Es werde eine Verfahrensbeschleunigung nach § 12a Abs. 2 AsylG 2005 in Erwägung gezogen und die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung sei beabsichtigt.
10 Dazu äußerte sich der Revisionswerber am 17. Juli 2023 und beantragte die Einvernahme eines informierten Vertreters des BFA zum Beweis dafür, dass die nigerianische Botschaft „bei Betroffenheit von Kindern“ nur in absoluten Ausnahmefällen Heimreisezertifikate für „Familienväter“ ausstelle.
11 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 20. Juli 2023 wies das BVwG die Beschwerde als unbegründet ab und stellte fest, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt seiner Entscheidung vorlägen. Es traf diesem Verfahrensergebnis entsprechende Kostenaussprüche. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG noch aus, dass eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
12 In seiner Begründung stellte das BVwG soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung betreffend den Folgeantrag des Revisionswerbers auf Basis der Ausführungen des BFA vom 14. Juli 2023, unter Bezugnahme auf die Beschwerdeverhandlung vom 29. Juni 2023 über die erste Schubhaftbeschwerde und aufgrund eines im Rahmen der Beschwerdeverhandlung vom 19. Juli 2023 geführten Telefonats mit einem Mitarbeiter des BFA fest, mit einer Abweisung des Folgeantrags auf Gewährung von internationalem Schutz durch das BFA sei in etwa eineinhalb Monaten zu rechnen. Darüber hinaus sei seitens des BFA geplant, den faktischen Abschiebeschutz im Zuge der in wenigen Tagen avisierten Einvernahme des Revisionswerbers abzuerkennen. Zur Beschaffung eines Heimreisezertifikats durch das BFA stellte das BVwG fest, es liege ein abgelaufener Reisepass für den Revisionswerber vor. Eine für 3. März 2023 geplante Vorführung des Revisionswerbers bei der nigerianischen Botschaft habe storniert werden müssen, weil es zu keiner Haftentlassung gekommen sei. Er sei aber bereits am 23. Juni 2023 der Botschaft vorgeführt und es sei seitens des BFA auf die Dringlichkeit des Falls verwiesen worden. Aufgrund von Unstimmigkeiten bei den Äußerungen des Revisionswerbers sei bei diesem Termin keine sofortige Identifizierung durch die Botschaft möglich gewesen, sondern es seien weitere botschaftsinterne Überprüfungen notwendig geworden.
Auf dieser Grundlage ging das BVwG dann in der rechtlichen Beurteilung davon aus, nach rechtskräftiger Beendigung des Verfahrens über den ausschließlich zur Verzögerung der Vollstreckung der Rückkehrentscheidung gestellten Folgeantrag auf Gewährung von internationalem Schutz könne eine Abschiebung des Revisionswerbers innerhalb der höchstmöglichen Schubhaftdauer realistisch erwartet werden. Hinweise dafür, dass eine Außerlandesbringung des Revisionswerbers, dessen Schubhaft erst etwas mehr als einen Monat andauere, innerhalb der höchstmöglichen Schubhaftdauer dennoch nicht möglich wäre, lägen nicht vor. Die Aufrechterhaltung der Anhaltung des Revisionswerbers in Schubhaft sei im Hinblick auf das wegen seiner gravierenden Straffälligkeit (sieben rechtskräftige Verurteilungen in einem Zeitraum von rund elf Jahren) bestehende hohe öffentliche Interesse an seiner Außerlandesbringung auch unter Berücksichtigung der familiären Anknüpfungspunkte des Revisionswerbers in Österreich verhältnismäßig.
13 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, die sich unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als unzulässig erweist.
14 Nach der genannten Verfassungsbestimmung ist gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
15 An den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a erster Satz VwGG). Zufolge § 28 Abs. 3 VwGG hat allerdings die außerordentliche Revision gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird. Im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe hat der Verwaltungsgerichtshof dann die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG).
16 In dieser Zulässigkeitsbegründung bemängelt der Revisionswerber die vom BVwG angenommene Verhältnismäßigkeit der Schubhaft mit der Begründung, dass das BFA während der Strafhaft des Revisionswerbers keine ausreichenden Schritte gesetzt habe, um sicherzustellen, dass bei Entlassung aus der Strafhaft entweder die Abschiebung erfolgen könne oder feststehe, dass diese nicht durchgeführt werden könne.
17 Zwar ist der Revision beizupflichten, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Behörde (das BFA) von vornherein angehalten ist, im Fall der beabsichtigten Abschiebung eines Fremden ihre Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt sie das, so wäre die Schubhaft unverhältnismäßig. Demzufolge erweist sich die Verhängung von Schubhaft zum Zweck der Sicherung der Abschiebung im Anschluss an eine Strafhaft regelmäßig als unverhältnismäßig, wenn die Fremdenpolizeibehörde (das BFA) auch zum absehbaren Ende einer Strafhaft hin mit der (versuchten) Beschaffung eines Heimreisezertifikats untätig bleibt (vgl. jüngst VwGH 31.5.2022, Ra 2021/21/0321, Rn. 10, mwN). Diesbezüglich ist im vorliegenden Fall maßgeblich, dass bereits im Jänner 2023, sohin mehrere Monate vor dem absehbaren Strafende die (amtswegige) Beantragung der Ausstellung eines Heimreisezertifikats für den Revisionswerber bei der nigerianischen Botschaft erfolgte und nach Scheitern eines für März 2023 geplanten Termins mangels Vorführung des Revisionswerbers aus der Strafhaft sodann bereits kurz nach seiner bedingten Entlassung die Befragung durch Botschaftsmitarbeiter vorgenommen wurde. Angesichts dessen musste fallbezogen nicht von einer Untätigkeit des BFA ausgegangen werden, die die Schubhaft als von vornherein unverhältnismäßig erscheinen lassen musste. Im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung dauerte die Anhaltung des Revisionswerbers in Schubhaft außerdem erst knapp über einen Monat und es waren jedenfalls damals keine substanziellen Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass seine Abschiebung nicht in absehbarer Zeit möglich sein werde.
18 Soweit der Antragsteller weiters vorbringt, er dürfe (gemeint: ab Stellung seines Folgeantrags auf Gewährung von internationalem Schutz am 10. Juli 2023) als Asylwerber mit faktischem Abschiebeschutz „nicht zur Sicherung der Abschiebung in Schubhaft angehalten werden“, lässt er außer Acht, dass die ursprünglich zur Sicherung der Abschiebung gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG verhängte Schubhaft nach Stellung des Asylfolgeantrags gemäß § 76 Abs. 6 FPG aufrechterhalten werden kann, wenn wie hier der Fremde während seiner Anhaltung einen Antrag auf internationalen Schutz stellt und Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag (nur) zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Dieser vom BVwG näher begründeten Annahme, der Asylfolgeantrag des Antragstellers sei ausschließlich in Missbrauchsabsicht gestellt worden, wird in der Revision aber gar nicht konkret entgegengetreten.
19 Der Verwaltungsgerichtshof hat zwar schon ausgesprochen, dass auch in Fällen des § 76 Abs. 6 FPG, in denen primär die Verfahrenssicherung im Vordergrund steht, insoweit eine besondere Verhältnismäßigkeitsprüfung stattzufinden hat, als dabei auch die Frage der voraussichtlichen Dauer des Asylverfahrens bzw. eines dem Asylwerber weiterhin zukommenden „Bleiberechts“ einzubeziehen ist (vgl. etwa VwGH 19.9.2019, Ra 2019/21/0204, Rn. 17). Allerdings lässt die Revision in diesem Zusammenhang außer Acht, dass in einem solchen Fall die Schubhafthöchstdauer allein bis zur (neuerlichen) Erlassung einer durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach § 80 Abs. 5 FPG zehn Monate beträgt (vgl. VwGH 19.5.2022, Ra 2021/21/0288, Rn. 19). Schon aus diesem Grund begegnet die vom BVwG angenommene Verhältnismäßigkeit der Schubhaft in dem hier zu beurteilenden frühen Stadium der Schubhaft und des Asylverfahrens keinen vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifenden Bedenken, wobei das BVwG gemäß § 76 Abs. 2a FPG zu Recht auch die beträchtliche Straffälligkeit des Revisionswerbers und erkennbar auch das große öffentliche Interesse am Vollzug der rechtskräftigen Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot miteinbezogen hat. Darüber hinaus wird in der Revision aber auch nicht substanziiert aufgezeigt, dass der vom BVwG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Einholung einer fallbezogenen Prognose des BFA zur voraussichtlichen Verfahrensdauer jeweils festgestellte Zeitrahmen für die (erstinstanzliche) Beendigung des Verfahrens über den Antrag auf internationalen Schutz und die Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes auf einer unschlüssigen Beweiswürdigung beruht.
20 Soweit in der Zulässigkeitsbegründung der Revision schließlich noch die Unterlassung der (beantragten) Einvernahme eines informierten Vertreters des BFA zur Frage der Ausstellung von Heimreisezertifikaten durch die nigerianische Botschaft „bei Betroffenheit von Kindern“ gerügt wird, genügt es zu erwidern, dass es dem Revisionswerber nicht gelungen ist, die Relevanz des geltend gemachten Verfahrensmangels darzulegen. Die Revision räumt selbst ein, dass zumindest in Ausnahmefällen Heimreisezertifikate für Abschiebungen von „Familienvätern“ ausgestellt werden, ohne darzulegen, aus welchem Grund fallbezogen, insbesondere im Hinblick auf die gravierende Straffälligkeit des Revisionswerbers und das Bestehen einer rechtskräftigen Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot, kein solcher Ausnahmefall gegeben wäre. Im Übrigen kommt der Frage der zeitnahen Erlangbarkeit eines Heimreisezertifikats in diesem frühen Stadium der Schubhaft und des Verfahrens über den Folgeantrag auf internationalen Schutz noch keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu (vgl. erneut VwGH 19.5.2022, Ra 2021/21/0288, Rn. 19).
21 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
Wien, am 31. August 2023
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS