Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofrätin Dr. Wiesinger und den Hofrat Dr. Chvosta als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des E A, vertreten durch Dr. Roland Grilc, Mag. Rudolf Vouk, MMag. Maja Ranc und Mag. Matej Zenz, Rechtsanwälte in 9020 Klagenfurt, Karfreitstraße 14/III, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. November 2022, I411 2261812 1/3E, betreffend Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen und eines befristeten Einreiseverbots (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Der 1983 geborene Revisionswerber, ein nigerianischer Staatsangehöriger, kam 2004 nach Österreich und stellte einen Asylantrag, der im Berufungsweg vom unabhängigen Bundesasylsenat im Juni 2006 rechtskräftig abgewiesen wurde. Aufgrund seiner Eheschließung im April 2006 mit einer österreichischen Staatsbürgerin erhielt der Revisionswerber ab September 2006 mehrmals Aufenthaltstitel als Familienangehöriger, zuletzt den bis Oktober 2022 gültigen Aufenthaltstitel „Rot Weiß Rot Karte plus“, zu dem er rechtzeitig einen Verlängerungsantrag stellte. Der Ehe entstammen eine im Jahr 2007 geborene Tochter und ein im Jahr 2010 geborener Sohn, die über die österreichische Staatsbürgerschaft verfügen.
2 Aus einer weiteren, nach der Ende November 2014 erfolgten Trennung von seiner Ehefrau eingegangenen Beziehung mit einer österreichischen Staatsbürgerin, mit der der Revisionswerber unterbrochen von dessen mehrfachen Aufenthalten in Haftanstalten von Februar 2016 bis September 2019 im gemeinsamen Haushalt lebte, entstammt ein im Jahr 2017 geborener Sohn.
3 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 29. Mai 2009 wurde der Revisionswerber wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, wovon 16 Monate unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurden, verurteilt. Dieser Verurteilung lag zugrunde, dass der Revisionswerber im Zeitraum von März 2008 bis März 2009 Suchtgift in einer die Grenzmenge überschreitenden Menge (zwei Gramm Cannabiskraut, vier Gramm Heroin und 565 Gramm Kokain) zahlreichen Suchtgiftabnehmern teils angeboten und teils entgeltlich überlassen hat. Als erschwerend wertete das Strafgericht den langen Deliktszeitraum und die mehrfache Grenzmengenüberschreitung, mildernd das Geständnis des Revisionswerbers und seine bisherige strafgerichtliche Unbescholtenheit. Aus dem Vollzug des unbedingten Strafteils wurde der Revisionswerber am 21. August 2009 bedingt entlassen.
4 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 7. Mai 2012 wurde der Revisionswerber wegen der Vergehen des gewerbsmäßigen Suchtgifthandels (Anbieten und Überlassen von zumindest 100 Gramm Kokain im Juli 2011 und von insgesamt 14 Gramm Kokain von Anfang September 2009 bis Mitte Dezember 2011), der Urkundenunterdrückung, der versuchten Nötigung und der versuchten Bestimmung zur falschen Beweisaussage zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt. Als mildernd wertete das Strafgericht das Geständnis hinsichtlich des Suchtgifthandels und dass es teilweise beim Versuch geblieben ist, als erschwerend das Zusammentreffen von vier Vergehen, die einschlägige Vorstrafe und den raschen Rückfall.
5 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 10. Februar 2015 wurde der Revisionswerber wegen der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften und des Diebstahls zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von zwölf Monaten verurteilt. Dem Schuldspruch lag unter anderem zugrunde, dass der Revisionswerber in der Zeit von Oktober 2013 bis Oktober 2014 in der Absicht, sich dadurch ein fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, insgesamt mindestens 84 Gramm Kokain anderen verkauft bzw. weitergegeben hat. Darüber hinaus hat er im Mai 2014 einer anderen Person ein iPhone im Wert von 250 € gestohlen. Erschwerend wurden die zwei einschlägigen Vorstrafen, die Begehung während offener Probezeit und das Zusammentreffen mehrerer Vergehen, mildernd das Geständnis des Revisionswerbers gewertet. Gleichzeitig widerrief das Strafgericht die dem Revisionswerber zuvor gewährte bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug. Diese Freiheitsstrafe verbüßte er bis zu seiner (neuerlichen) bedingten Entlassung am 8. September 2015.
6 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 10. Jänner 2017 wurde der Revisionswerber wiederum wegen des Vergehens der versuchten Nötigung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. Der Verurteilung lag zugrunde, dass der Revisionswerber im August 2016 seine Ehefrau zur Gewährung eines Besuchsrechts hinsichtlich der gemeinsamen Kinder zu nötigen versucht hat, indem er im Zuge eines Telefonats äußerte, er werde sonst ihr Haus anzünden.
7 Mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 6. Februar 2017 in Verbindung mit dem Berufungsurteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 27. Juli 2017 wurde über den Revisionswerber wiederum wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften, weil er von Dezember 2015 bis März 2016 Kokain erworben, besessen und anderen durch Verkauf überlassen hat, unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 10. Jänner 2017 eine zusätzliche Freiheitsstrafe von zwei Monaten verhängt. Erschwerend wurden dem Revisionswerber unter Einbeziehung dieses Urteils das Zusammentreffen von mehreren Vergehen, drei einschlägige Vorstrafen, die Begehung der Taten während einer offenen Probezeit und der rasche Rückfall angelastet, während insbesondere der Umstand, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist, mildernd gewertet wurde.
8 Mit weiterem rechtskräftigen Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 30. Juni 2017 wurde der Revisionswerber wegen der Vergehen des Widerstands gegen die Staatsgewalt und der schweren Körperverletzung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt. Dieser Verurteilung lag zugrunde, dass der Revisionswerber im Februar 2017 einen Beamten an seiner Festnahme und Durchsuchung gehindert hat, indem er ihn von sich wegstieß und ihm danach einen Schlag gegen dessen Oberkörper versetzte, sodass der Beamte stürzte, Hautabschürfungen erlitt, und der Revisionswerber fliehen konnte. Zudem hat der Revisionswerber auch im April 2017 Beamte mit Gewalt an seiner Festnahme zu hindern versucht, indem er Gegenwehr in Form von Kopfstößen, Schlägen mit den Händen und Fußtritten leistete, wodurch zwei Beamten zu Boden stürzten und Hautabschürfungen erlitten. Als erschwerend wertete das Gericht vier einschlägige Vorstrafen und die Tatbegehung während offener Probezeit, anhängigem Verfahren und „offenem Vollzug“, das Zusammentreffen mehrerer Vergehen, der rasche Rückfall und das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 39 StGB, mildernd das Geständnis und den Umstand, dass es beim Versuch geblieben war. Diese Freiheitsstrafe verbüßte der Revisionswerber bis zu seiner neuerlichen bedingten Entlassung am 26. Juni 2019.
9 Von einer aufgrund dieser Straftaten vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) gegen den Revisionswerber geprüften Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme sah das BFA nach Einvernahme des Revisionswerbers und seiner Bewährungshelferin (zuletzt) im Juli 2019 ab, weil er drei Kinder in Österreich habe, eine Therapie absolviere und aktuell einer Arbeit nachgehe. Es wurde dem Revisionswerber mitgeteilt, dass bei neuerlicher Straffälligkeit bzw. strafgerichtlicher Verurteilung eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gegen ihn erlassen würde. Hierauf erklärte der Revisionswerber, er werde „sicher nie mehr straffällig“; er habe sein Leben geändert.
10 In der Folge wurde der Revisionswerber jedoch noch einmal mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 13. Februar 2020 wegen am 3. Oktober 2019 begangener Vergehen des teils versuchten, teils vollendeten Widerstands gegen die Staatsgewalt zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt. Diesem Schuldspruch lag zugrunde, dass der Revisionswerber im Bereich einer Kreuzung einen Beamten an seiner Anhaltung hinderte, indem er mit seinem Kraftfahrzeug auf den herantretenden Beamten losfuhr, sodass sich der Beamte nur durch einen Sprung zur Seite vor einer Kollision in Sicherheit bringen konnte. Weiters hinderte er am selben Tag zwei Beamte an seiner Festnahme, indem er sich gegen deren Festhaltegriffe durch Winden und Zerren zur Wehr setzte, wobei diese Tat beim Versuch blieb. Das Strafgericht wertete den Umstand, dass es teilweise beim Versuch geblieben war und sein Geständnis als mildernd, hingegen die Begehung während mehrerer offener Probezeiten, die fünf einschlägigen Vorstrafen, den „raschestmöglichen“ und einschlägigen Rückfall, das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 39 StGB, die Tatwiederholung und die mit der Art und Weise der Begehung verbundene besondere Schwere der Tat als erschwerend. Gleichzeitig widerrief das Strafgericht die dem Revisionswerber zuletzt (nur wenige Monate vor dem nunmehrigen Tatzeitpunkt) gewährte bedingte Entlassung aus der Haft (Strafrest: ein Monat). Diese Freiheitsstrafen verbüßte er (erst) ab 28. September 2021, nachdem der zuletzt nicht gemeldete und zur Festnahme ausgeschriebene Revisionswerber aufgegriffen und nach einem Fluchtversuch festgenommen werden konnte. Der errechnete Entlassungszeitpunkt ist der 27. Oktober 2023.
11 Im Hinblick auf diese Straftaten erließ das BFA mit Bescheid vom 5. Oktober 2022 nach Einvernahme des Revisionswerbers sowie seiner Ehefrau und seiner ehemaligen Lebensgefährtin gegen den Revisionswerber gemäß § 52 Abs. 4 FPG iVm § 9 BFA VG eine Rückkehrentscheidung und verband damit gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein auf die Dauer von acht Jahren befristetes Einreiseverbot. Außerdem stellte es gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass die Abschiebung des Revisionswerbers nach Nigeria zulässig sei, und sprach aus, dass gemäß § 55 Abs. 4 FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt und einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA VG die aufschiebende Wirkung aberkannt werde.
12 Die dagegen erhobene Beschwerde wies das BVwG mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 10. November 2022 ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
13 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit dem Beschluss VfGH 27.2.2023, E 3443/2022 9, ablehnte und sie unter einem dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.
14 Die in der Folge rechtzeitig ausgeführte außerordentliche Revision erweist sich unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als unzulässig.
15 Nach der genannten Verfassungsbestimmung ist gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
16 An den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision unter dem genannten Gesichtspunkt nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a erster Satz VwGG). Zufolge § 28 Abs. 3 VwGG hat allerdings die außerordentliche Revision gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird. Im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe hat der Verwaltungsgerichtshof dann die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG).
17 Unter diesem Gesichtspunkt wendet sich der Revisionswerber gegen die vom BVwG in Bezug auf die Rückkehrentscheidung und das Einreiseverbot vorgenommene Gefährdungsprognose und Interessenabwägung und rügt, dass zu deren mängelfreier Vornahme die Durchführung der in der Beschwerde beantragten mündlichen Verhandlung erforderlich gewesen wäre.
18 § 21 Abs. 7 BFA VG erlaubt das Unterbleiben einer Verhandlung trotz deren ausdrücklicher Beantragung, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint. Aus dieser Regelung ergibt sich, dass die Unterlassung einer Verhandlung nur dann einen zur Aufhebung führenden Verfahrensmangel begründet, wenn ein entscheidungswesentlicher Sachverhalt klärungsbedürftig ist; dieser ist in der Revision darzutun. Richtig ist, dass der Verwaltungsgerichtshof in diesem Zusammenhang auch wiederholt darauf hingewiesen hat, bei der Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen komme der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks im Rahmen einer mündlichen Verhandlung besondere Bedeutung zu, und zwar sowohl in Bezug auf die (allenfalls erforderliche) Gefährdungsprognose als auch in Bezug auf die für die Abwägung nach Art. 8 EMRK (sonst) relevanten Umstände. In eindeutigen Fällen, in denen bei Berücksichtigung aller zugunsten des Fremden sprechenden Fakten auch dann für ihn kein günstigeres Ergebnis zu erwarten ist, wenn sich das Verwaltungsgericht von ihm einen (positiven) persönlichen Eindruck verschafft, kann allerdings eine Verhandlung unterbleiben (vgl. etwa VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0275, Rn. 13, mwN).
19 Von einem derartigen eindeutigen Fall durfte das BVwG angesichts der zahlreichen einschlägigen Deliktsverwirklichungen und der mehrfach wiederholten raschen und kontinuierlichen Rückfälligkeit des Revisionswerbers über einen sehr langen Zeitraum trotz mehrfach gewährter Nachsichten und verspürten Haftübels (zuletzt bereits wenige Monate nach dem ausdrücklichen Hinweis des BFA, bei neuerlicher Straffälligkeit werde eine Aufenthaltsbeendigung vorgenommen) sowohl im Hinblick auf die Gefährdungsprognose als auch die Interessenabwägung ausgehen. Wegen der langjährigen Begehung von Suchtmitteldelikten und der vor allem zuletzt mit zunehmender Gewaltbereitschaft gegen Polizeibeamte ausgeführten Tathandlungen (insbesondere dem Losfahren mit einem Kraftfahrzeug gegen einen Beamten) ist die Beurteilung des BVwG, wonach trotz der langen Aufenthaltsdauer und den in dieser Zeit entwickelten privaten und familiären Bindungen die Interessen des Revisionswerbers am Verbleib im Bundesgebiet das öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung nicht überwögen, nicht zu beanstanden.
20 Daran ändert entgegen der Meinung in der Revision auch der Strafvollzug in gelockerter Form als „Freigänger“ nichts, weil der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt klargestellt hat, dass sich aus dem Status eines Strafhäftlings als „Freigänger“ keine maßgebliche Minderung der sich aus dem strafbaren Verhalten ergebenden Gefährdung ableiten lässt. Es ist nämlich vom BVwG auch zu Recht ins Treffen geführte ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass der Gesinnungswandel eines Straftäters grundsätzlich daran zu messen ist, ob und wie lange er sich nach dem Vollzug einer Haftstrafe in Freiheit wohlverhalten hat (vgl. VwGH 31.5.2022, Ra 2020/21/0176, Rn. 13, mwN). Im vorliegenden Fall war der Strafvollzug im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses noch aufrecht, sodass ein von seinem bisher gezeigten, von laufenden einschlägigen Rückfällen gekennzeichneten Verhaltensmuster abweichendes Wohlverhalten in Freiheit völlig fehlt. Angesichts dessen ist auch aus dem Hinweis in der Revision, die letzte Verurteilung liege bereits drei Jahre zurück, nichts zu gewinnen.
21 Darüber hinaus führt der Revisionswerber ins Treffen, das Kindeswohl sei nicht ausreichend berücksichtigt worden, wobei er sich dazu nur auf die Kontakte zu seinem jüngsten Kind während der aktuellen Haft (telefonisch, bei Freigängen) beruft. Dieser Vorwurf trifft allerdings nicht zu, weil sich das Verwaltungsgericht mit dieser Frage ohnehin eingehend genug befasste (vgl. Seite 7/8, 36/37 und 46 des angefochtenen Erkenntnisses). Im Übrigen ist diesem Revisionsvorbringen zu entgegnen, dass im Hinblick auf die fortgesetzte Straffälligkeit des Revisionswerbers, zuletzt auch unter deutlicher Zunahme seiner Gewaltbereitschaft, die durch das Einreiseverbot bewirkte Trennung von seinen Familienangehörigen trotz der dadurch verursachten allfälligen Beeinträchtigung des Wohls seiner Kinder, mit denen er jedoch seit Ende 2014 nicht mehr bzw. überhaupt noch nicht im gemeinsamen Haushalt gelebt hat insgesamt im großen öffentlichen Interesse an der Unterbindung von Straftaten der hier in Rede stehenden Art in Kauf zu nehmen ist.
22 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahrens mit Beschluss zurückzuweisen.
Wien, am 25. Mai 2023
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
RIS