Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Samm, die Hofrätin Mag. Hainz Sator und den Hofrat Dr. Faber als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Janitsch über die Revision des Amts für Betrugsbekämpfung in 1030 Wien, Hintere Zollamtsstraße 2b, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 10. Jänner 2023, Zl. LVwG 303202/4/Py/MG, betreffend Übertretungen des Lohn und Sozialdumping Bekämpfungsgesetzes LSD BG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Freistadt; Mitbeteiligte: K S in K (Polen)), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
1 1. Mit Straferkenntnis vom 29. März 2022 legte die belangte Behörde der Mitbeteiligten im Wesentlichen zur Last, sie habe es „als zur Vertretung nach außen Berufene der Firma [E mit Sitz in Polen] zu verantworten, dass“:
1. „[der] Arbeitnehmer [Herr O K; LKW Fahrer] beschäftigt wurde und die Meldung der Entsendung über die Arbeitsaufnahme dieser Person vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) nicht rechtzeitig vor Arbeitsaufnahme [sondern erst am 29. November 2021 um 9:08 Uhr während der Kontrolle] erstattet wurde [...]“
2. „[...] der angeführte mobile Arbeitnehmer im Transportbereich im Bundesgebiet beschäftigt wurde und [näher genannte] Unterlagen [über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung oder allenfalls gleichwertige Unterlagen] im Fahrzeug während des Entsendezeitraums nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden [...]“
3. „[...] der angeführte mobile Arbeitnehmer im Transportbereich im Bundesgebiet beschäftigt wurde und [die behördliche Genehmigung der Beschäftigung des entsandten Arbeitnehmers im Sitzstaat des Arbeitgebers gemäß § 19 Abs. 3 Z 11 oder Abs. 7 Z 8 LSD BG] im Fahrzeug während des Entsendezeitraums nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden [...]“
4. „[...] die zur Erhebung erforderlichen [näher genannten] Unterlagen [über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung oder allenfalls gleichwertige Unterlagen] gemäß §§ 21 und 22 LSD BG, trotz nachweislicher Aufforderung vom 29.11.2021, [der revisionswerbenden Partei] nicht spätestens bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages, dies war der 01.12.2021, abgesandt und somit nicht fristgerecht übermittelt wurden [...]“
5. „[...] die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen [(die behördliche Genehmigung der Beschäftigung des entsandten Arbeitnehmers im Sitzstaat des Arbeitgebers gemäß § 19 Abs. 3 Z 11 oder Abs. 7 Z 8 LSD BG)] gemäß §§ 21 und 22 LSD BG, trotz nachweislicher Aufforderung vom 29.11.2021, [der revisionswerbenden Partei] nicht spätestens bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages, dies war der 01.12.2021, abgesandt und somit nicht fristgerecht übermittelt wurden [...]“
6. „[...] der angeführte Arbeitnehmer im Transportbereich im Bundesgebiet beschäftigt wurde und für diesen der Lohnzettel, die Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Unterlagen betreffend die Lohneinstufung, Arbeitszeitaufzeichnungen in deutscher oder englischer Sprache trotz Aufforderung [der revisionswerbenden Partei] am 29.11.2021 für November 2021 bis zum 14.12.2021 nicht übermittelt und sohin nicht bereitgehalten wurden“.
Dadurch habe die Mitbeteiligte, jeweils iVm. § 9 Abs. 1 VStG, 1. § 26 Abs. 1 Z 1 iVm. § 19 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 7 LSD BG, 2. § 26 Abs. 1 Z 3 iVm. § 21 Abs. 1 Z 1 LSD BG, 3. § 26 Abs. 1 Z 3 iVm. § 21 Abs. 1 Z 3 LSD BG, 4. § 27 Abs. 1 iVm. § 12 Abs. 1 Z 3 LSD BG, 5. § 27 Abs. 1 iVm. § 12 Abs. 1 Z 3 LSD BG und 6. § 28 Z 1 iVm. § 22 Abs. 1 und Abs. 1a LSD BG verletzt, weswegen über sie Geldstrafen in Höhe von jeweils € 500,00 (keine Ersatzfreiheitsstrafe) gemäß § 26 Abs. 1 LSD BG (1. bis 3.), § 27 Abs. 1 LSD BG (4. und 5.) und in Höhe von € 1.000,00 (keine Ersatzfreiheitsstrafe) gemäß § 28 erster Strafsatz LSD BG (6.) verhängt würden. Weiters werde die Mitbeteiligte zu einem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von € 350,00 verpflichtet.
2 Begründend führte die belangte Behörde soweit hier von Relevanz Folgendes aus:
3 Aufgrund der Sachverhaltsaufnahme im Rahmen der Kontrolle durch die Finanzpolizei sowie aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich, dass ein Klein LKW der Firma E mit Sitz in Polen kontrolliert worden sei. Der Lenker dieses Klein LKW sei O K. O K habe im Zuge dieser Kontrolle angegeben, „dass er am 26.11.2021 zwischen 12:00 Uhr und 12:30 Uhr, mit dem beladenen Fahrzeug aus der Schweiz kommend nach Österreich eingereist und die Ladung in 9800 Spittal/Drau entladen worden sei. In weiterer Folge sei das Fahrzeug in 9020 Klagenfurt sowie 9500 Villach beladen und am 29.11.2021 in 4212 Neumarkt im Mühlkreis entladen worden.“
4 Daher stehe für die belangte Behörde „zweifelsohne fest, dass die Firma [E O K] als mobilen Arbeitnehmer im Transportbereich zumindest am 29.11.2021 nach Österreich entsendet hat. Aufgrund der grenzüberschreitenden Entsendung einer Arbeitskraft kommen die Bestimmungen des [LSD BG] zur Anwendung.“
5 2. Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Mitbeteiligte Beschwerde.
6 3. Mit dem hier angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) der Beschwerde Folge, behob das Straferkenntnis ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung und stellte das Verfahren ein (Spruchpunkt I.). Unter einem sprach das Verwaltungsgericht aus, die Mitbeteiligte habe keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten (Spruchpunkt II.). Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte es für nicht zulässig (Spruchpunkt III.).
7 Das Verwaltungsgericht begründete seine Entscheidung mit den hier bereits in Rn. 3 wiedergegebenen Ausführungen. Es wertete diese Ausführungen dahingehend, dass „[k]onkrete Erhebungsergebnisse, dass der Lkw Lenker neben dem Transport angehalten war, selbst Be bzw. Entladungen oder weitere Tätigkeiten wie Servicierung der Zugmaschine und dergleichen durchzuführen,“ nicht vorlägen, weswegen „eine solche Tätigkeit nicht dem festgestellten Sachverhalt zugrunde gelegt werden“ könne.
8 Das Verwaltungsgericht führte sodann in rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen Folgendes aus:
9 Gemäß Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (im Folgenden: Entsenderichtlinie) gelte als entsandter Arbeitnehmer jeder Arbeitnehmer, der während eines begrenzten Zeitraumes seine Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates als demjenigen erbringt, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet (Hinweis auf EuGH 19.12.2019, Dobersberger , C 16/18, und VwGH 24.6.2021, Ra 2017/09/0005). Es seien „aufgrund des festzustellenden Sachverhalts keine Tätigkeiten hervorgekommen [...], die über die eigentliche Beförderungsleistung hinausgehen und ist somit keine hinreichende Verbindung der Arbeitsleistung zum österreichischen Hoheitsgebiet festzustellen. Insofern ist [...] davon auszugehen, dass durch die festgestellte Transportfahrt keine Entsendung des kontrollierten Kraftfahrers stattgefunden hat. Insofern kann [der Mitbeteiligten] mangels zweifelsfreiem Vorliegen der Merkmale einer Entsendung bzw. grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Nichteinhaltung der Bestimmungen des LSD BG im gegenständlichen Fall nicht zum Vorwurf gemacht werden, da aufgrund der durchgeführten Erhebungen eine hinreichende Verbindung der Arbeitsleistung des kontrollierten Kraftfahrers zum österreichischen Staatsgebiet im Sinne der Judikatur des EuGH und VwGH nicht mit der für einen Schuldspruch im Strafverfahren erforderlichen Sicherheit angenommen werden kann.“
10 Das Verwaltungsgericht habe „Beweis erhoben durch Akteneinsicht.“ Im Übrigen habe es „Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zum Beschwerdevorbringen abzugeben“, weswegen die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG habe entfallen können.
11 4. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich gegenständliche Amtsrevision des Amts für Betrugsbekämpfung; im vom Verwaltungsgerichtshof durchgeführten Vorverfahren wurden keine Revisionsbeantwortungen erstattet.
12 5. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
13 5.1. Die revisionswerbende Partei bringt zur Zulässigkeit ihrer Revision unter anderem vor, das Verwaltungsgericht sei insofern von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, als es die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterlassen habe. Das Verwaltungsgericht habe die Aktenlage im Gegensatz zur belangten Behörde dahingehend gewürdigt, dass der kontrollierte Arbeitnehmer im österreichischen Staatsgebiet lediglich den Transport durchgeführt, nicht jedoch Waren auf und abgeladen habe. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt sei somit nicht außer Streit gestanden. Hätte das Verwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung hingegen festgestellt, dass im österreichischen Staatsgebiet ein Auf und Abladen von Waren („Kabotage“) durch den kontrollierten Arbeitnehmer vorgenommen worden sei, hätte es „von einer Entsendung und damit der zwingenden Anwendung des Regimes des LSD BG auszugehen“ gehabt.
14 5.2. Die Revision ist bereits aufgrund dieses Vorbringens zulässig; sie ist auch begründet.
15 5.3. Gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG, auf den sich das Verwaltungsgericht zur Begründung für das Unterbleiben der mündlichen Verhandlung berief, entfällt die Verhandlung, wenn der Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.
16 Da das Verwaltungsgericht eine Zurückweisung eines Parteienantrages oder der Beschwerde nicht aussprach, ist der dritte Fall der genannten Bestimmung zu prüfen.
17 Gemäß der Verweisungsbestimmung des § 38 VwGVG gilt im Verwaltungsstrafverfahren vor den Verwaltungsgerichten gemäß § 25 Abs. 1 VStG das Amtswegigkeitsprinzip und gemäß § 25 Abs. 2 VStG der Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit, wonach vom Verwaltungsgericht von Amts wegen unabhängig von Parteienvorbringen und anträgen der wahre Sachverhalt durch Aufnahme der nötigen Beweise zu ermitteln ist. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist dem AVG (vgl. zur Anwendbarkeit im vorliegenden Fall § 38 VwGVG in Verbindung mit § 24 VStG und § 45 Abs. 2 AVG) eine antizipierende Beweiswürdigung fremd.
18 Zudem hat der Verwaltungsgerichtshof bereits zu § 51e Abs. 2 Z 1 VStG, der insoweit § 44 Abs. 2 VwGVG entspricht, ausgesprochen, dass die Berufungsbehörde (nunmehr: das Verwaltungsgericht) ihre Entscheidung, mit der sie die verhängte Geldstrafe in eine Verfahrenseinstellung umwandelt, nicht ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung hätte treffen dürfen, wenn dies auf einer geänderten Beweiswürdigung beruht. Der Fall darf ausschließlich aufgrund von Ergebnissen beurteilt werden, die in einer (unmittelbar) durchgeführten mündlichen Verhandlung vorgekommen sind. Dies gilt auch dann, wenn die Beweisergebnisse zugunsten des Beschuldigten anders gewürdigt werden. Zudem darf die Beweiswürdigung erst nach einer vollständigen Beweiserhebung einsetzen (vgl. zum Ganzen VwGH 15.3.2023, Ra 2022/09/0132, mwN).
19 Ging die revisionswerbende Partei im Straferkenntnis noch offenkundig davon aus, dass sich aus den Beweismitteln (der Aktenlage) ergebe, dass der kontrollierte Arbeitnehmer, O K, mit dem LKW der Firma E im österreichischen Staatsgebiet sowohl eine Transporttätigkeit verrichtet, als auch diesen LKW ent und beladen habe, wertete das Verwaltungsgericht die Aktenlage dahingehend, dass andere Tätigkeiten als der Transport (so auch Ent und Beladungen) nicht festgestellt werden könnten. Auf Basis dieser differierenden Beweiswürdigung hinsichtlich einer entscheidungswesentlichen Tatsache gelangte das Verwaltungsgericht zur rechtlichen Schlussfolgerung, es liege keine Entsendung des kontrollierten Arbeitnehmers, O K, im Sinn der Entsenderichtlinie vor.
20 Das Verwaltungsgericht ließ mit seiner Begründung (so auch mit folgender Ausführung: „Nähere Angaben, ob bzw. wenn ja welche zusätzlichen Arbeiten oder Servicierungen [vom Fahrer O K] in Österreich durchgeführt wurden, liegen nicht vor.“) zudem erkennen, dass die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses nicht bereits auf Grund der Aktenlage (zweifelsfrei) feststand.
21 Im vorliegenden Fall konnte das Verwaltungsgericht somit nicht davon ausgehen, dass die Voraussetzungen für die Abstandnahme von der mündlichen Verhandlung gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG erfüllt gewesen wären.
22 5.4. Das angefochtene Erkenntnis war somit schon aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Wien, am 27. Juni 2024
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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