Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Grünstäudl sowie die Hofräte Dr. Lukasser und Dr. Hofbauer, die Hofrätin Dr. Leonhartsberger sowie den Hofrat Dr. Eisner als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Prendinger, über die Revision der F Kirche in D, vertreten durch Dr. Peter Krömer, Rechtsanwalt in 3100 St. Pölten, Riemerplatz 1, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Jänner 2024, Zl. I415 2224307 1/25E, betreffend Subventionierung nach dem Privatschulgesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bildungsdirektion für Vorarlberg), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
1 Die revisionswerbende Partei ist eine in Deutschland nicht aber in Österreich anerkannte Religionsgesellschaft mit dem Status einer Körperschaft öffentlichen Rechts.
2 Sie beantragte, einer näher bezeichneten, vom Verein K am Standort in D in Österreich geführten privaten Volks und Mittelschule, die von ihr als konfessionell anerkannt sei, eine Subvention zum Personalaufwand zu gewähren.
3 Mit Bescheid der Bildungsdirektion für Vorarlberg vom 3. September 2019 wurde dieser Antrag gemäß § 17 Abs. 1 und 2 Privatschulgesetz (im Folgenden: PrivSchG) abgewiesen.
4 Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts (im Folgenden: Verwaltungsgericht) vom 26. Februar 2020 wurde die gegen diesen Bescheid von der revisionswerbenden Partei erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Die Zulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass zur Frage, ob eine in einem anderen EU Mitgliedstaat anerkannte Kirche oder Religionsgesellschaft die Voraussetzungen gemäß § 17 PrivSchG erfüllt, keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes existiere.
5 Dagegen erhob die revisionswerbende Partei Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
6 Mit hg. Erkenntnis vom 25. April 2023, Ro 2020/10/0018, hob der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes vom 26. Februar 2020 wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit auf. In den Entscheidungsgründen dieses Erkenntnisses hat der Verwaltungsgerichtshof unter Bezugnahme auf das Urteil des in dieser Rechtssache angerufenen Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 2. Februar 2023, C 372/21, unter anderem Folgendes ausgeführt:
„Aus diesen Ausführungen des EuGH folgt, dass im gegenständlichen Fall die Anwendbarkeit des Unionsrechts (und folglich der vom EuGH dargelegten Kriterien für die Beurteilung, ob die von der revisionswerbenden Partei behauptete Diskriminierung vorliegt) davon abhängt, ob der Unterricht an der in D betriebenen privaten Volks und Mittelschule eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt (vgl. zu diesem Begriff insbesondere auch die im Urteil vom 2. Februar 2023 zitierten Quellen EuGH 27.6.2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania , C 74/16, Rn. 45 ff, sowie 6.11.2018, Scuola Elementare Maria Montessori/Kommission, Kommission/Scuola Elementare Maria Montessori und Kommission/Ferracci , C 622/16 P bis C 624/16 P, Rn. 105).
Das Verwaltungsgericht hat demnach zu Unrecht unter Berufung auf Art. 17 AEUV von vornherein die Anwendbarkeit des Unionsrechts auf den vorliegenden Fall verneint. Ausgehend von seiner unzutreffenden Rechtsauffassung hat das Verwaltungsgericht was der Verwaltungsgerichtshof in seinem Vorabentscheidungsersuchen angemerkt hat (vgl. dessen Rn. 30) keine Feststellungen getroffen, die eine Beurteilung erlaubten, ob der Unterricht an der vom Verein K betriebenen Schule in D eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt. Das angefochtene Erkenntnis erweist sich daher als mit Rechtswidrigkeit des Inhalts behaftet und ist gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
Erst wenn die Frage geklärt ist, ob das Unionsrecht in der vorliegenden Fallkonstellation anzuwenden ist und die durch Art. 49 AEUV garantierte Niederlassungsfreiheit (vgl. fallbezogen zu deren Anwendungsbereich wiederum EuGH 2. Februar 2023, Freikirche der Siebenten Tags Adventisten in Deutschland KdöR , C 372/21, Rn. 26) überhaupt berührt ist, wird das Verwaltungsgericht anhand der im letztzitierten Urteil des EuGH gegebenen Auslegungshilfen die Frage zu behandeln haben, ob im vorliegenden Fall aus § 17 PrivSchG eine unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit der revisionswerbenden Partei resultiert.“
7 Im fortgesetzten Verfahren brachte die Revisionswerberin mit Schriftsatz vom 6. Juli 2023 eine ergänzende Stellungnahme ein, in der sie mit umfangreicher Begründung insbesondere die Verhältnismäßigkeit der durch § 17 PrivSchG gegebenen Beschränkung bestritt. So habe der EuGH im Vorabentscheidungsurteil nur einen Teil der Rechtslage des österreichischen Religionsrechts dargestellt und dabei insbesondere die durch eigene Gesetze vorgenommenen Anerkennungen nicht berücksichtigt. Nur in Ansehung des § 11 des Bundesgesetzes über die Rechtspersönlichkeit von religiösen Bekenntnisgemeinschaften (BekGG) in Verbindung mit dem Anerkennungsgesetz 1874 und dem Islamgesetz 2015 sei eine Mindestanzahl von Angehörigen in Höhe von zwei Promille der Bevölkerung Österreichs nach der letzten Volkszählung Anerkennungsvoraussetzung. Für die Anerkennung mittels Konkordat und eigenes Gesetz gebe es dieses Kriterium nicht. Je nach Zählweise bestünden in Österreich insgesamt 21 gesetzlich anerkannte Kirchen und Religionsgesellschaften, mindestens zehn (wovon die revisionswerbende Partei neun namentlich anführte) erreichten nicht die Mitgliederzahl von rund 18.000. Aber auch diese genannten Kirchen betrieben Privatschulen mit Öffentlichkeitsrecht, die gemäß § 17 PrivSchG staatliche Subventionen erhielten. Auch nach Einführung der Zwei Promille Klausel habe der österreichische Nationalrat mit dem Orientalisch Orthodoxen Kirchengesetz die Koptisch orthodoxe Kirche in Österreich erstmals gesetzlich anerkannt, die als eigenständig gesetzlich anerkannte Kirche die Mindestanzahl von 18.000 Angehörigen nicht habe erreichen können. Da auch keine Widerrufsmöglichkeit einer Anerkennung gesetzlich verankert sei, seien bestehende gesetzlich anerkannte Kirchen und Religionsgesellschaften in ihrem Bestand, auch unabhängig von der Angehörigenzahl, geschützt. Daraus ergebe sich im Zusammenhang mit der Frage der Antragsberechtigung für Subventionen nach § 17 PrivSchG, dass die Überlegungen des EuGH für eine Rechtfertigung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nicht zuträfen und das angestrebte Ziel nicht in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werde. Zum Nachweis des Vorbringens der revisionswerbenden Partei zu den genannten gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften sowie der Höhe der jeweiligen Mitgliederzahlen werde die Einholung einer Auskunft vom Kultusamt im Bundeskanzleramt beantragt.
8 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 24. Jänner 2024 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde der revisionswerbenden Partei neuerlich als unbegründet ab und sprach aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
9 Begründend führte das Verwaltungsgericht weitgehend unter Heranziehung der Begründung aus dem Vorerkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. April 2023 aus, vom Anwendungsbereich des § 17 PrivSchG seien lediglich in Österreich (durch Gesetz bzw. durch Verwaltungsakt nach dem AnerkennungsG) anerkannte Kirchen und Religionsgesellschaften erfasst. Die in Österreich weder als Kirche noch als Religionsgesellschaft anerkannte revisionswerbende Partei falle daher nicht in den Anwendungsbereich von § 17 PrivSchG. Auch aus § 2a PrivSchG, wonach österreichischen Staatsbürgern und inländischen juristischen Personen Staatsangehörige und juristische Personen eines Landes, dessen Angehörigen und juristischen Personen Österreich auf Grund eines Staatsvertrages im Rahmen der europäischen Integration dieselben Rechte zu gewähren habe wie Inländern und inländischen juristischen Personen, gleichgestellt seien, könne nicht unmittelbar abgeleitet werden, dass in Anwendung des § 17 PrivSchG nicht nur in Österreich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften Subventionen für mit dem Öffentlichkeitsrecht ausgestattete konfessionelle Privatschulen zu gewähren seien, sondern auch solchen, die in anderen Mitgliedstaaten anerkannt worden seien.
10 Die verfahrensgegenständliche Privatschule werde, auch wenn sie zum Teil durch die österreichische und deutsche Kirche sowie durch Spenden unterstützt werde, im Wesentlichen aus privaten Mitteln finanziert. Der Unterricht werde als Gegenleistung für das von den Schülern bzw. ihren Eltern zwölf Mal jährlich bezahlte Schulgeld erbracht. Zusätzliche Dienstleistungen, wie beispielsweise der Mittagstisch, seien vom Schulgeld nicht umfasst und würden separat verrechnet und von den Schülern bzw. Eltern bezahlt. Die Privatschule biete demnach Bildung und damit eine Dienstleistung gegen Entgelt an. Der Unterricht an der in D betriebenen Privatschule stelle somit eine wirtschaftliche Tätigkeit dar. Angesichts dessen sei der Anwendungsbereich des Unionsrechts fallbezogen eröffnet.
11 Da die Voraussetzungen für eine staatliche Anerkennung nach § 11 BekGG eine unterschiedlich lange Präsenz von Kirchen oder Religionsgesellschaften in Österreich und eine Anzahl an Angehörigen von mindestens zwei Promille der Bevölkerung Österreichs verlangten, könnten diese von in Österreich ansässigen Kirchen oder Religionsgesellschaften leichter erfüllt werden. Diese Voraussetzungen seien sohin geeignet, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Kirchen und Religionsgesellschaften zu benachteiligen, die in Österreich ansässige private Bildungseinrichtungen als konfessionelle Schulen anerkennen und unterstützen. Diesen Kirchen und Religionsgesellschaften könne nämlich keine Subvention zugunsten dieser Einrichtungen für die Zwecke der Bezahlung des Lehrpersonals gewährt werden, das für die Durchführung der Unterrichtsprogramme dieser Einrichtungen erforderlich sei. § 17 PrivSchG stelle daher eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV dar.
12 Eine solche Beschränkung sei jedoch zulässig, wenn sie erstens durch ein ausdrücklich in Art. 52 Abs. 1 AEUV angeführtes Ziel oder aus einem zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt und zweitens verhältnismäßig sei, was bedeute, dass sie geeignet sein müsse, die Erreichung der verfolgten Zielsetzung in kohärenter und systematischer Weise zu gewährleisten, und nicht über das hinausgehen dürfe, was hierzu erforderlich sei. Darüber hinaus müsse die nationale Maßnahme die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfüllen, also die betroffenen Interessen das Interesse, das der Staat mit der fraglichen Maßnahme verfolge, und die Interessen der von der Maßnahme Beschwerten zu einem gerechten Ausgleich bringen.
13 In den Gesetzesmaterialien zu § 17 PrivSchG und § 11 BekGG komme das Ziel der Ergänzung des öffentlichen interkonfessionellen Schulwesens durch konfessionelle Privatschulen, die den Eltern ermöglichen sollten, eine ihrer religiösen Auffassung entsprechende Erziehung ihrer Kinder frei wählen zu können, zum Ausdruck. Damit werde ein legitimes Ziel verfolgt bzw. stelle dieses einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses dar. Ein solches Ziel, das sich an das Ziel der Sicherstellung eines hohen Ausbildungsstandards anschließe wobei der EuGH dieses als „zwingenden Grund des Allgemeininteresses“ eingestuft habe könne eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen (Hinweis auf EuGH 2.2.2023, C 372/21).
14 Dass nur konfessionelle Privatschulen in Österreich gesetzlich anerkannter Kirchen und Religionsgesellschaften einen Rechtsanspruch auf Subvention hätten, diene der Zielerreichung, zumal solche konfessionellen Privatschulen aufgrund der Anerkennungsvoraussetzungen (§ 11 BekGG) eine größere Mitgliederzahl hätten und daher einen entsprechend großen Teil der Bevölkerung ansprächen, der diese Schulen potentiell wähle, sodass der Effekt des ergänzten Bildungsangebotes erreicht werden könne. Aus den Erläuterungen zur Änderung des BekGG mit BGBl. I Nr. 78/2011 gehe hervor, dass die Anerkennung von Kirchen und Religionsgesellschaften nach dem AnerkennungsG voraussetze, dass diese eine gewisse Größe hätten, damit sich ihr Handeln nicht auf ihre Anhänger beschränke. Es werde angenommen, dass eine über die eigene Gemeinschaft hinausreichende positive Wirkung dieses Handelns, insbesondere im Bereich des Unterrichts, gegeben sei, wenn die im Gesetz vorgesehene Mindestzahl an Mitgliedern einer Kirche oder Religionsgesellschaft erreicht werde. Außerdem solle durch die Beschränkung der Gewährung staatlicher Subventionen auf konfessionelle Privatschulen der nach österreichischem Recht anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften sichergestellt werden, dass diese Schulen einen bedeutenden Teil der Bevölkerung ansprächen, der dieses Bildungsangebot wählen könne, welches das von den öffentlichen Schulen angebotene ergänze. Auch Kosteneffizienz sei so gewährleistet. Schließlich gehe die Rechtsvorschrift des § 17 PrivSchG auch nicht über das hinaus, was zur Erreichung ihrer Ziele erforderlich sei. Bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 11 BekGG zum Erwerb des Status einer nach österreichischem Recht anerkannten Kirche oder Religionsgesellschaft sei den Behörden keinerlei Ermessen eingeräumt, sodass eine faire und gleiche Behandlung der unterschiedlichen Religionsgesellschaften jedenfalls sichergestellt sei. Es könne somit keine unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit der revisionswerbenden Partei festgestellt werden. Der Vollständigkeit halber sei anzumerken, dass der in Deutschland als Religionsgesellschaft anerkannten revisionswerbenden Partei auch eine Antragstellung auf Anerkennung als Religionsgesellschaft in Österreich offenstehe.
15 Der Antrag der revisionswerbenden Partei, zum Nachweis für das Vorbringen zu den in Österreich gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften und zur Höhe deren Mitgliederzahlen eine Auskunft vom Kultusamt im Bundeskanzleramt einzuholen, laufe letztlich auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis hinaus.
16 Gegen dieses Erkenntnis erhob die revisionswerbende Partei die vorliegende außerordentliche Revision. Die belangte Behörde verzichtete ausdrücklich auf die Einbringung einer Revisionsbeantwortung.
17 Zur Zulässigkeit der Revision wird mit näheren Ausführungen unter anderem die Frage der Zulässigkeit der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch die §§ 17 ff PrivSchG, zu der noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bestehe, aufgeworfen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
18 Die Revision erweist sich als zulässig und im Ergebnis begründet.
19 Artikel 49 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), ABl. C 202 vom 7.6.2016, lautet:
„Artikel 49
(ex Artikel 43 EGV)
Die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. Das Gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind.
Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikels 54 Absatz 2, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen.“
20 § 17 Privatschulgesetz, BGBl. Nr. 244/1962, lautet:
„ABSCHNITT IV.
Subventionierung von Privatschulen.
A. Subventionierung konfessioneller Privatschulen.
§ 17. Anspruchsberechtigung.
(1) Den gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften sind für die mit dem Öffentlichkeitsrecht ausgestatteten konfessionellen Privatschulen nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen Subventionen zum Personalaufwand zu gewähren.
(2) Unter konfessionellen Privatschulen sind die von den gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften und von ihren Einrichtungen erhaltenen Schulen sowie jene von Vereinen, Stiftungen und Fonds erhaltenen Schulen zu verstehen, die von der zuständigen kirchlichen (religionsgesellschaftlichen) Oberbehörde als konfessionelle Schulen anerkannt werden.“
21 Die Revision wendet sich in Bezug auf die Frage der Zulässigkeit der Beschränkung der freien Niederlassung nach Art. 49 AEUV ausschließlich gegen die Beurteilung des Verwaltungsgerichtes, diese Beschränkung sei verhältnismäßig, und stützt sich zur Begründung insbesondere auf die umfassend in der Stellungnahme vom 6. Juli 2023 vorgebrachten Bedenken und den darin gestellten, vom Verwaltungsgericht als unzulässiger Erkundungsbeweis qualifizierten Beweisantrag auf Einholung einer Auskunft des Kultusamtes zum Nachweis des Vorbringens zum Bestand und zur Mitgliederzahl gesetzlich anerkannter Kirchen und Religionsgesellschaften (vgl. oben Rz 7).
22 Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass das Verwaltungsgericht verpflichtet ist, für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhalts erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteivorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhalts von Bedeutung sein kann, einzugehen. Es darf sich nicht über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge ohne Ermittlungen und ohne eine dem Gesetz entsprechende Begründung hinwegsetzen (vgl. VwGH 13.1.2025, Ra 2024/12/0092; 29.7.2024, Ra 2023/10/0043, jeweils mwN).
23 Das Verwaltungsgericht setzte sich mit dem konkreten Vorbringen der revisionswerbenden Partei in ihrer Stellungnahme vom 6. Juli 2023 im angefochtenen Erkenntnis nicht ansatzweise auseinander. Den in diesem Zusammenhang gestellten Beweisantrag beurteilte es in seinem Erkenntnis obwohl es in der Verhandlung vom 20. November 2023 den Beschluss auf Schließung des Ermittlungsverfahrens „mit Ausnahme der Einholung der Stellungnahme des Kultusamtes“ gefasst hatte als unzulässigen Erkundungsbeweis. Ein solcher liegt aber nach der hg. Judikatur nur bei einem bloß allgemeinen Vorbringen vor, das nicht aufzeigt, zum Nachweis welcher konkreten Tatsachen der Beweis dienen soll (vgl. etwa VwGH 5.6.2024, Ra 2023/09/0058; 22.2.2021, Ro 2020/02/0008, jeweils mwN). Dies trifft vorliegend angesichts des konkretisierten Vorbringens (vgl. Rz 7) nicht zu, zumal dieses darauf hinausläuft, dass in Österreich im Unterschied zur Revisionswerberin auch solche gesetzlich anerkannte Kirchen und Religionsgesellschaften, die nicht über rund 18.000 Mitglieder verfügten, staatliche Subventionen erhielten.
24 Das angefochtene Erkenntnis entzieht sich aufgrund dessen in Bezug auf die Frage, ob die Beschränkung der freien Niederlassung nach Art. 49 AEUV insofern verhältnismäßig ist, als sie auch vor dem rechtlichen und tatsächlichen Hintergrund der bestehenden gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften geeignet ist, die Erreichung der damit verfolgten Zielsetzung in kohärenter und systematischer Weise zu gewährleisten, einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof auf dessen inhaltliche Rechtmäßigkeit. Weder wurden dazu nämlich Erhebungen (z.B. Anerkennungsdatum, Anerkennungsgrund, Mitgliederzahl) getätigt, noch wurde begründet, warum die gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch § 17 PrivSchG unbeachtlich wären. Es war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
25 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014. Das auf Zuerkennung der gesetzlichen Umsatzsteuer gerichtete Mehrbegehren der Revisionswerberin war abzuweisen, weil es einerseits in der VwGH Aufwandersatzverordnung nicht gedeckt ist und andererseits der durch die Verordnung pauschaliert festgesetzte Schriftsatzaufwand auch die anfallende Umsatzsteuer abdeckt (vgl. etwa VwGH 25.10.2017, Ro 2017/07/0002).
Wien, am 17. Juni 2025
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