Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Mag. a Nussbaumer Hinterauer sowie Hofrat Mag. Cede und Hofrätin Mag. I. Zehetner als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Strasser, über die Revision des A S in G, vertreten durch MMag. Daniel Pinzger, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 20. Juli 2022, 405 10/1203/1/2 2022, betreffend Übertretungen des Glücksspielgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau vom 22. Juli 2021 wurde der Revisionswerber bestraft, weil er sich an einer näher bezeichneten Adresse „in der Wohnung Nummer 2“, deren Mieter ein Herr D gewesen sei, als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG) daran beteiligt habe, dass mit acht zumindest seit 15. Mai 2020 aufgestellten (im Spruch des Straferkenntnisses näher umschriebenen) Glücksspielautomaten zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt worden seien. Der Revisionswerber sei Betreiber und Gewerbeinhaber eines an der gleichen Adresse im Erdgeschoß befindlichen Lokals und habe Lokalgästen den Zugang zur Wohnung Nummer 2 im ersten Stock und damit zu den Glücksspielgeräten ermöglicht, indem er vom Lokal aus in der Wohnung Nummer 2 angerufen, die Lokalgäste angekündigt oder die Lokalgäste persönlich dorthin geführt und damit den spielwilligen Gästen den Zutritt zur Wohnung ermöglicht habe. Er habe dadurch acht Verwaltungsübertretungen im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild GSpG iVm § 1 Abs. 1, § 2, § 3 und § 4 Abs. 2 leg.cit. begangen. Über den Revisionswerber wurden acht Geldstrafen in Höhe von jeweils € 4.500, gemäß „§ 52 Abs. 1 Einleitungssatz und Abs. 2 dritter Strafrahmen“ sowie Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 52 Stunden verhängt. Weiters wurde der Revisionswerber zur Zahlung eines Beitrags zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens und von Barauslagen verpflichtet.
2 Der Revisionswerber erhob gegen dieses Straferkenntnis Beschwerde, bestritt den Sachverhalt und brachte unter anderem vor, er sei nicht Inhaber der genannten Wohnung und habe auch keine Kenntnis darüber, dass in dieser Wohnung „irgendwelche Geräte“ aufgestellt seien.
3 Das Landesverwaltungsgericht Salzburg wies die Beschwerde zunächst mit Erkenntnis vom 8. März 2022 ab. Dieses Erkenntnis hob der Verfassungsgerichtshof aufgrund einer gemäß Art. 144 B VG erhobenen Beschwerde des Revisionswerbers mit Erkenntnis vom 14. Juni 2022, E 782/2022 8, wegen Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter auf.
4 Im fortgesetzten Verfahren erließ das Landesverwaltungsgericht Salzburg das nunmehr angefochtene Erkenntnis vom 20. Juli 2022, mit dem es die Beschwerde des Revisionswerbers abwies und den Spruch des Straferkenntnisses vom 22. Juli 2021 insofern berichtigte, als die durch die Tat verletzte Verwaltungsvorschrift jeweils zu lauten habe: „§52(1) Z 1, drittes Tatbild iVm § 1(1), § 2 § 3 und § 4(2) Glücksspielgesetz, BGBl Nr 620/1989 id zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 104/2019“. Weiters änderte das Verwaltungsgericht den Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses insofern ab, als die Strafsanktionsnorm jeweils zu lauten habe: „§ 52 Abs. 1 Einleitungssatz und Abs. 2, dritter Strafsatz Glücksspielgesetz, BGBl. I Nr 620/1989 idF BGBl. I Nr. 13/2014“. Das Verwaltungsgericht verpflichtete den Revisionswerber zur Leistung eines näher bezifferten Beitrags zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Revision im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.
5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens, in dem eine Revisionsbeantwortung nicht erstattet wurde, erwogen hat:
6Die Revision ist aufgrund des in ihrer Zulässigkeitsbegründung aufgezeigten Abweichens von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Voraussetzungen einer Verwirklichung des dritten Tatbildes des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG zulässig. Sie ist auch berechtigt.
7 Die Begründung des angefochtenen Erkenntnisses beginnt mit einem (sich über sieben Seiten erstreckenden) Abschnitt mit der Überschrift „Verfahrensgang/Sachverhalt“, der aus einer Darstellung des Verfahrensgeschehens sowie wörtlicher Wiedergaben einzelner Zeugenaussagen besteht, Feststellungen zum Sachverhalt jedoch nicht enthält. Darauf folgt ein mit „Beweiswürdigung“ überschriebener Abschnitt und diesem ein Abschnitt mit der Überschrift „rechtliche Beurteilung“. Ein gesondert den Feststellungen gewidmeter Teil findet sich in der Begründung des Erkenntnisses nicht. Der Abschnitt „Beweiswürdigung“ enthält zunächst eine Anführung von Tatsachen, die der Revisionswerber „außer Streit gestellt“ habe, und sodann die Aussage, der Revisionswerber weise darauf hin, nicht Mieter der Wohnung gewesen zu sein (gemeint: der Wohnung Nr. 2, in welcher die Glücksspielgeräte aufgefunden worden seien). Die Beweiswürdigung fährt mit den folgenden Ausführungen fort:
„Faktum ist, dass der Beschwerdeführer laut Eintrag im GISA ... jedenfalls am Tattag Gewerbeinhaber des freien Gastgewerbers in der ‚Verabreichung von Speisen in einfacher Art und Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen, wenn hiebei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden‘ im Standort ... gewesen ist. Es handelt sich bei diesem Objekt um ein Wohnhaus mit mehreren Wohnungen. Das Gastlokal befand sich im Erdgeschoß und konnte grundsätzlich von jedermann betreten werden. Früher konnte man in diesem Lokal auch Sportwetten abgeben. Vom Lokal aus konnte man über eine Türe beim WC in den ersten Stock gelangen bzw gab es auch einen eigenen Eingang von Außen (Seiteneingang) zu den Wohnungen, eben auch zur tatgegenständlichen Wohnung Nr. 2. In dieser Wohnung wurden unbestrittenermaßen die verfahrensgegenständlichen Glücksspielapparate vorgefunden.“
8 Es folgt eine Bezugnahme auf die Aussagen eines im Verfahren einvernommenen Zeugen, der beschrieben habe, wie er als Spieler in die Wohnung gelangt sei und dass er wisse, dass „meist eine dritte Person (Onkel, Vater, Frau des Beschwerdeführers)“ in der Wohnung Gewinne ausbezahlt habe und diese Auszahlung ca. drei Mal auch vom Revisionswerber selbst erfolgt sei. Der Revisionswerber habe dafür „nach oben kommen“ müssen, habe dort auch ausgezahlt und danach „die Automaten ‚auf Null‘ gestellt“. Weiters findet sich im Abschnitt „Beweiswürdigung“ (neben Ausführungen zur Glaubwürdigkeit des Zeugen) eine Darstellung von Aussagen eines weiteren Zeugen sowie der Verantwortung des Revisionswerbers, welcher so das Verwaltungsgericht „der ihn treffenden Mitwirkungspflicht“ nicht nachgekommen sei. Es habe keine „Hinweise oder gar Beweise“ dafür gegeben, dass der Revisionswerber „nicht hau[p]tverantwortlich Spielwilligen den Zutritt zu der tatgegenständlichen Wohnung Nr 2 ... ermöglicht und auch für die Aufstellung der in dieser Wohnung befindlichen Glücksspielapparate verantwortlich“ sei. Es werde folglich in freier Beweiswürdigung davon ausgegangen, dass „niemand anderer als er selbst für die Aufstellung und Bereithaltung der von der Finanzpolizei am Tattag aufgefundenen Glücksspielapparate verantwortlich“ sei, der Revisionswerber die Aufstellung der vorgefundenen Spielapparate in dieser Wohnung Nr. 2 „auch veranlasst“, er „Spielwilligen den Zutritt zu dieser Wohnung ermöglicht“ habe bzw. „dafür gesorgt“ habe, dass, sollte er nicht anwesend sein, diesen von Dritten (etwa seinem Schwager) der Zutritt ermöglicht werde.
9 In dem mit „rechtlicher Beurteilung“ überschriebenen Abschnitt der Erkenntnisbegründung führte das Verwaltungsgericht daran anknüpfend aus, dass der Revisionswerber
„[n]ach den Sachverhaltsfeststellungen ... als damaliger Gewerbeinhaber des im Erdgeschoß befindlichen Gastlokales und zumindest faktischer Inhaber des Spiellokals jedenfalls die Aufstellung und den Betrieb der gegenständlichen Glücksspielgeräte in der Wohnung Nr 2 im ersten Stock oberhalb dem Gastlokal zugelassen bzw veranlasst“
habe. Das „unternehmerisch Zugänglichmachen“ einer verbotenen Ausspielung im Sinne des dritten Tatbilds des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verwirkliche eine Person, die etwa ein Glücksspielgerät in ihrer Gewahrsame habe und damit Spielern die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen ermögliche. Dies sei beispielsweise der Fall, wenn ein Wirt die Aufstellung eines solchen Glücksspielgerätes durch einen Dritten duldet, weil er dafür eine Miete erhält oder sich zumindest durch das Vorhandensein dieses Gerätes in seinem Lokal eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft (Hinweis auf VwGH 14.6.2021, Ra 2019/17/0067, mwN). Eine Abänderung des Spruches erfolge dahin, dass dem Revisionswerber nicht die Übertretung des vierten, sondern jene des dritten Tatbildes zur Last gelegt werde. Beweise dafür, dass er im Sinne des vierten Tatbildes als Unternehmer an den verbotenen Ausspielungen beteiligt gewesen sei, „daraus also das Risiko des Gewinnes und des Verlustes aus den Ausspielungen getragen“ habe, hätten aus dem ermittelten Sachverhalt ebenso wenig abgeleitet werden können, wie etwa auch konkrete Beweisergebnisse dafür, dass er die Glücksspielgeräte „entgeltlich überlassen oder etwa mit dem Mieter der Wohnung Nr 2 sonst in geschäftlicher Beziehung gestanden wäre“.
10Diesen Ausführungen ist zunächst entgegenzuhalten, dass das Tragen des Risikos von Gewinn und Verlust aus den Ausspielungen zwar für die Verwirklichung des ersten Tatbilds des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG relevant wäre, nicht aber für das vom Verwaltungsgericht mit diesen Ausführungen angesprochene vierte Tatbild, welches eine Person verwirklicht, die nicht Veranstalter ist, sondern sich nur in irgendeiner Weise an der Veranstaltung unternehmerisch im Sinn des § 2 Abs. 2 GSpG beteiligt (vgl. VwGH 21.9.2018, Ra 2017/17/0661, mwN). Auch bedarf es zur Erfüllung des vierten Tatbilds weder einer unmittelbaren Rechtsbeziehung zwischen den Spielern und dem an den Ausspielungen Beteiligten, noch einer sonstigen „Ausübungshandlung“ bei der konkreten Durchführung der einzelnen Ausspielung des nach dieser letzten Variante zur Verantwortung Gezogenen (vgl. VwGH 27.6.2019, Ra 2019/15/0021, mwN) und es kommt hierfür auch nicht auf eine Einnahmenerzielungsabsicht an (vgl. VwGH 29.10.2019, Ra 2019/09/0071, mwN).
11Das unternehmerisch Zugänglichmachen einer verbotenen Ausspielung iSd dritten Tatbilds des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG („wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 ... unternehmerisch zugänglich macht“) verwirklicht demgegenüber eine Person, die etwa ein Glücksspielgerät in ihrer Gewahrsame hat und damit Spielern die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen ermöglicht. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein Wirt die Aufstellung eines solchen Glücksspielgerätes durch einen Dritten duldet, weil er dafür eine Miete erhält oder sich zumindest durch das Vorhandensein dieses Gerätes in seinem Lokal eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft (vgl. VwGH 29.11.2023, Ro 2021/17/0001).
12Zur Beurteilung, ob das im Spruch und in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses herangezogene dritte Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG vom Revisionswerber verwirklicht wurde, wären somit Feststellungen erforderlich, die es ermöglichen zu prüfen, ob der Revisionswerber die Geräte in seiner Gewahrsame hatte (wofür es nach der hg. Rechtsprechung als ausreichend angesehen wurde, dass die Person jenen Raum, in dem die Geräte aufgefunden wurden, zumindest „mitbetrieben“ hatvgl. VwGH 26.6.2019, Ra 2019/17/0059; 26.2.2020, Ra 2019/17/0098).
13 Selbst bei einer Deutung der Ausführungen der Beweiswürdigung und der rechtlichen Beurteilung des angefochtenen Erkenntnisses als (dislozierte) Feststellungen ergibt sich daraus nur, dass das Verwaltungsgericht davon ausging, dass sich die Glücksspielgeräte, die dem Straferkenntnis zugrunde lagen, in einer vom Lokal des Revisionswerbers getrennten Wohnung befanden. Aus dem (insofern vom angefochtenen Erkenntnis nicht abgeänderten) Spruch des Straferkenntnisses geht zudem hervor, dass der Mieter dieser Wohnung eine andere Person als der Revisionswerber ist. Aus dem angefochtenen Erkenntnis ergibt sich des Weiteren unter anderem, dass der Revisionswerber seine „spielwilligen“ Lokalgäste zu dieser Wohnung hingeführt und ihnen das Spielen dort ermöglicht hat.
14 Die Aussage, dass der Revisionswerber für die Aufstellung und Bereithaltung der (in der Wohnung eines Dritten aufgefundenen) Glücksspielapparate „verantwortlich“ sei, ist ihrer Art nach keine Feststellung einer bestimmten Tatsache, sondern kommt einer rechtlichen Beurteilung gleich. Die Schlussfolgerung, dass der Revisionswerber die Geräte in der Wohnung aufgestellt habe, begründet das Verwaltungsgericht in seiner Beweiswürdigung nur mit dem Nichtvorliegen gegenteiliger Beweise und formuliert diesbezüglich in seiner rechtlichen Beurteilung auch bloß eine Mutmaßung („Er hat wohl auch die Aufstellung dieser Apparate in dieser Wohnung veranlasst“ Hervorhebung durch den Verwaltungsgerichtshof). Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach der Revisionswerber die Aufstellung der Geräte in der Wohnung „auch veranlasst“, „Spielwilligen den Zutritt zu dieser Wohnung ermöglicht“ bzw. „dafür gesorgt“ habe, dass, sollte er nicht anwesend sein, diesen von Dritten (etwa seinem Schwager) der Zutritt ermöglicht werde, lassen sich weder isoliert betrachtet noch in Zusammenschau mit dem im Spruch erwähnten Umstand, dass ein Dritter Mieter dieser Wohnung gewesen sei, als Feststellung eines Sachverhalts verstehen, der der Ausübung von Gewahrsam über diese Glücksspielgeräte durch den Revisionswerber entspricht.
15Da es dem angefochtenen Erkenntnis somit an Feststellungen mangelt, die eine Beurteilung zuließen, ob das dritte Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verwirklicht wurde, leidet es an Rechtswidrigkeit des Inhaltes.
16Liegt Gewahrsam im beschriebenen Sinn nicht vor, käme es (falls auch ein Veranstalten im Sinne des ersten oder ein Organisieren im Sinne des zweiten Tatbilds des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ausscheidet) vorbehaltlich der vom Verwaltungsgericht zu treffenden Feststellungen fallbezogen in Betracht, Handlungen des Revisionswerbers, wie das Hinführen seiner Gäste zu der Wohnung, in der sich die Glücksspielgeräte befinden, oder seine Mitwirkung beim Betrieb der Geräte und der Auszahlung von Gewinnen als Vermittlungs- oder Vorbereitungshandlungen zu qualifizieren, die unter das vierte Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG subsumierbar sind, was das Verwaltungsgericht im fortgesetzten Verfahren zu prüfen haben wird.
17Das angefochtene Erkenntnis war aus den dargelegten Gründen wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
18Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 11. Oktober 2024
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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