Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Mag. a Nussbaumer Hinterauer sowie Hofrätin Dr. Holzinger und Hofrätin Mag. Dr. Pieler als Richterinnen, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Strasser, über die Revision des A K, vertreten durch die Mag. Simon Wallner Rechtsanwalt GmbH in 1010 Wien, Dominikanerbastei 17/11, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 15. Juli 2024, LVwG 414236/6/BMa/HUE, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Oberösterreich), den Beschluss gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
1Mit Straferkenntnis vom 6. Dezember 2023 erkannte die Landespolizeidirektion Oberösterreich den Revisionswerber einer Übertretung des Glücksspielgesetzes (GSpG) schuldig und verhängte über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von € 20.000,(sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen), weil er als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG verbotene Ausspielungen in der Form eines elektronischen Glücksrades veranstaltet habe, ohne dafür über eine Konzession oder Bewilligung zu verfügen. Dadurch seien näher bezeichnete Rechtsvorschriften verletzt worden. Der Revisionswerber wurde zur Zahlung eines Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß § 64 VStG in der Höhe von € 2.000, verpflichtet.
2 Die gegen dieses Straferkenntnis erhobene Beschwerde des Revisionswerbers wies das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit dem angefochtenen Erkenntnis unter anderem mit der Maßgabe ab, dass der Tatvorwurf dahin zu lauten habe, dass es der Revisionswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der B GmbH zu verantworten habe, dass dieses Unternehmen zumindest am 24. Mai 2023 in einem konkret genannten Lokal vom Inland aus verbotene Ausspielungen mit einem näher bezeichneten Glücksspielgerät veranstaltet habe. Weiters wurde ausgesprochen, dass der Revisionswerber einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 4.000, zu leisten habe. Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für nicht zulässig.
3 In seiner Entscheidungsbegründung stellte das Verwaltungsgericht fest, am 24. Mai 2023 sei im Zuge einer finanzpolizeilichen Kontrolle in einem näher genannten Lokal ein konkret bezeichnetes Glücksspielgerät vorgefunden und vorläufig beschlagnahmt worden. Es seien Probespiele durchgeführt worden. Die B GmbH sei Eigentümerin des Gerätes und der Revisionswerber sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der B GmbH. Das Glücksspielgerät sei in einem öffentlich zugänglichen Bereich des in Rede stehenden Lokals eingeschaltet aufgestellt und zur selbständigen und nachhaltigen Einnahmenerzielung betrieben worden. Im Lokal seien Einsätze am Gerät geleistet und Gewinne ausbezahlt worden.
4 Gemäß den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Obmanns jenes Vereins, der das in Rede stehende Lokal betrieben habe, sei die Abrechnung des Gerätes von einem Vereinsmitglied mit der B GmbH erfolgt. Der Verein habe einen Ersatz für Stromkosten für das Gerät erhalten. Überdies liege ein Gutschriftbeleg der B GmbH für den Zeitraum von 5. April bis 13. Mai 2023 für „Kundenbetreuung“ vor. Es ergebe sich daher, dass die B GmbH Umsätze aus dem Gerät und somit einen wirtschaftlichen Gewinn mit dem Veranstalten der gegenständlichen verbotenen Ausspielungen erzielt, auf eigene Rechnung gehandelt und das Gewinn- und Verlustrisiko getragen habe.
5 Weiters hielt das Verwaltungsgericht mit ausführlicher Begründung fest, dass die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes mit dem Unionsrecht vereinbar seien.
6Im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass vor dem Hintergrund des festgestellten Sachverhaltes der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild GSpG in objektiver Hinsicht erfüllt sei; auch die subjektive Tatseite sei erfüllt.
7Zur Strafbemessung führte das Verwaltungsgericht aus, es lägen fünf einschlägige Vorstrafen des Revisionswerbers vor, die vor der Verwirklichung des gegenständlichen Delikts in Rechtskraft erwachsen und noch nicht getilgt seien. Aufgrund der Vorstrafen sei davon auszugehen, dass der Revisionswerber die Tat vorsätzlich begangen habe. Vor dem Hintergrund der bestehenden rechtskräftigen einschlägigen Vorstrafen sei der zweite Strafsatz des § 52 Abs. 1 GSpG (gemeint: Abs. 2) anwendbar. Die von der belangten Behörde mit 2/3 der gesetzlichen Höchststrafe festgesetzte Strafe sei unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des vorliegenden Falles, der angelasteten Tat, der Begehungsweise, der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, der angenommenen Einkommens , Vermögens- und Familienverhältnisse sowie der neuerlichen Vorsatztat tat- und schuldangemessen. Eine Herabsetzung oder gar eine Ermahnung seien auf Grund des keinesfalls als geringfügig anzusehenden Unrechtsgehaltes der Verwaltungsübertretungen nicht in Betracht gekommen.
8 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Der Verwaltungsgerichtshof hat ein Vorverfahren durchgeführt, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde.
9 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
10Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Ein derartiger Beschluss ist in jeder Lage des Verfahrens zu fassen (§ 34 Abs. 3 VwGG).
11Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
12 Zur Begründung der Zulässigkeit seiner Revision wendet sich der Revisionswerber zunächst im Wesentlichen gegen die Beurteilung des Verwaltungsgerichtes, wonach die B GmbH als Veranstalterin der mit dem verfahrensgegenständlichen Glücksspielgerät durchgeführten Glücksspiele anzusehen sei und beanstandet die diesbezügliche Beweiswürdigung.
13 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 BVG allerdings nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die im Einzelfall vorgenommene Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hat (vgl. VwGH 22.10.2023, Ro 2022/12/0016 und 0017, Rn. 29, mwN). Derartiges wird in der vorliegenden Revision nicht aufgezeigt.
14 Fallbezogen berief sich das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung maßgeblich auf die Aussage des Obmanns jenes Vereines, der das Lokal, in dem das verfahrensgegenständliche Glücksspielgerät aufgestellt war, betrieben hatte, und darauf, dass dieser angegeben habe, ein Vereinsmitglied nehme „die Abrechnung des Geräts“ mit der B GmbH vor und der Verein erhalte einen Ersatz für Stromkosten des Gerätes. Dazu bringt der Revisionswerber in der Zulässigkeitsbegründung seiner Revision bloß vor, der Zeuge habe „nur vage Angaben bezüglich der Aufstellung des verfahrensgegenständlichen Gerätes“ machen können und er habe nicht sagen können, „wer überhaupt die Schlüssel von dem Gerät besitze“. Mit diesem Vorbringen zeigt der Revisionswerber nicht auf, dass die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Beweiswürdigung unvertretbar wäre. Insbesondere wird nicht dargelegt, aus welchem Grund es für die Frage der Eigenschaft der B GmbH als Veranstalterin der in Rede stehenden Glücksspiele relevant sein sollte, ob der Obmann des das Lokal betreibenden Vereins konkrete Kenntnis darüber gehabt habe, wer den Schlüssel zu dem verfahrensgegenständlichen Glücksspielgerät besitzt. Auch bleibt unklar, aus welchem Grund der Revisionswerber die sonstigen Angaben des Zeugen als zu „vage“ erachtet.
15 Soweit der Revisionswerber eine Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes geltend macht und sich dagegen wendet, dass das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung die Aussage des Vereinsobmannes zu Grunde gelegt habe, ohne diesen in der mündlichen Verhandlung selbst einzuvernehmen, macht er einen Verfahrensfehler geltend, ohne jedoch dessen Relevanz in der Zulässigkeitsbegründung seiner Revision aufzuzeigen (zur Notwendigkeit einer solchen Darlegung vor dem Hintergrund des Art. 133 Abs. 4 BVG vgl. VwGH 23.5.2019, Ra 2019/17/0053, Rn. 11, mwN).
16 Weiters macht der Revisionswerber in der Zulässigkeitsbegründung seiner Revision geltend, das Verwaltungsgericht habe bei der Strafzumessung gegen das „Doppelverwertungsverbot“ verstoßen, weil die einschlägigen Vorstrafen des Revisionswerbers zur Bestimmung des Strafsatzes herangezogen worden seien, weshalb das Verwaltungsgericht „den aufgrund der wiederholten Übertretung angenommenen Vorsatz nicht auch noch bei der Strafbemessung“ hätte berücksichtigen dürfen.
17Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich das Doppelverwertungsverbot aus dem in § 19 Abs. 2 erster Satz VStG enthaltenen Gebot, die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe nur soweit bei der Bemessung der Strafe zu berücksichtigen, als sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen. Die für den Tatbestand oder den Strafsatz relevanten Umstände dürfen also nicht noch zusätzlich als Strafzumessungsgründe berücksichtigt werden (vgl. VwGH 10.12.2021, Ra 2020/17/0013, Rn. 57, mwN).
18Gemäß den Ausführungen des Verwaltungsgerichtes wies der Revisionswerber fünf einschlägige Vorstrafen auf, die vor der Verwirklichung des gegenständlichen Delikts in Rechtskraft erwachsen und noch nicht getilgt gewesen seien. Da sich die Anwendbarkeit des Strafrahmens des § 52 Abs. 2 zweiter Strafsatz GSpG bereits aus dem Bestehen einer einzigen Vorstrafe ergab, zeigt der Revisionswerber mit dem von ihm erstatteten Zulässigkeitsvorbringen nicht auf, dass das Verwaltungsgericht bei der Berücksichtigung der wiederholten Tatbegehung zur Begründung der Vorsätzlichkeit der Tatbegehung von der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen wäre. Im Übrigen ist festzuhalten, dass der Revisionswerber in der Zulässigkeitsbegründung seiner Revision der Annahme des Verwaltungsgerichtes, wonach bereits aus dem Bestehen von Vorstrafen abzuleiten sei, dass die in Rede stehende Tat vorsätzlich begangen worden sei, nicht entgegengetreten ist.
19Sodann macht der Revisionswerber geltend, das Verwaltungsgericht sei von näher zitierter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, weil es keine Feststellungen zu dem durch die Tat erzielbaren wirtschaftlichen Vorteil getroffen und die Verhältnismäßigkeit der verhängten Strafe nicht vor diesem Hintergrund geprüft habe. Dabei lässt der Revisionswerber außer Acht, dass die von ihm zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum dritten Strafsatz des § 52 Abs. 2 GSpG und nicht zu dem fallbezogen anwendbaren zweiten Strafsatz des § 52 Abs. 2 GSpG ergangen ist. Schon deshalb liegt die vom Revisionswerber behauptete Abweichung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht vor. Im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof zum zweiten Strafsatz des § 52 Abs. 2 GSpG bereits grundsätzlich ausgesprochen, dass nicht ersichtlich ist, dass dessen Strafdrohung angesichts des in den Tatbildern des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG typisierten und vor allem im Wiederholungsfall nochmals erhöhtenUnrechts, des öffentlichen Interesses an der wirksamen Vollziehung des Glücksspielgesetzes und des üblicherweise in beträchtlicher Höhe erzielten finanziellen Vorteils aus einer Verletzung dieser Vorschriften unter dem Blickwinkel des unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des Sachlichkeitsgebotes als unverhältnismäßig zu beurteilen wäre (vgl. VwGH 12.9.2023, Ra 2020/17/0031, Rn. 7, mwN). Dass das angefochtene Erkenntnis vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung zu beanstanden wäre, wird in der vorliegenden Revision nicht aufgezeigt.
20 Schließlich bemängelt der Revisionswerber in der Zulässigkeitsbegründung seiner Revision die vom Verwaltungsgericht durchgeführte Kohärenzprüfung und macht insbesondere geltend, dieses habe seiner Prüfung unter Missachtung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union lediglich Unterlagen aus dem Zeitraum 2010 bis 2016 zu Grunde gelegt. Auch dieses Vorbringen erweist sich vor dem Hintergrund des angefochtenen Erkenntnisses, in dem sich das Verwaltungsgericht etwa auch auf den Glücksspielbericht 2017 2019 sowie eine Information der Stabsstelle für Spielerschutz aus dem Jahr 2020 bezogen hat, als nicht nachvollziehbar.
21 In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG mit Beschluss zurückzuweisen.
Wien, am 13. Jänner 2025