Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Samm sowie Hofrätin Mag. a Nussbaumer Hinterauer und Hofrat Mag. Cede als Richterin und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin MMag. a Havas, über die Revisionen 1. (zu Ro 2022/12/0004) des Personalamts Salzburg der Österreichischen Post AG in Wals Siezenheim, vertreten durch die CMS Reich Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Gauermanngasse 2, sowie 2. (zu Ro 2022/12/0010) des P I in O, vertreten durch Dr. Thomas Stoiberer, Rechtsanwalt in 5400 Hallein, Davisstraße 7, jeweils gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. November 2021, W257 2228412 1/20E, betreffend dienstrechtliche Feststellungen,
I. zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird aufgrund der (zu Ro 2022/12/0004 protokollierten) Revision der erstrevisionswerbenden Partei im Umfang seines Spruchpunkts I. c) (wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts) sowie im Umfang seines Spruchpunkts II. (in Ansehung der Zurückweisung der Beschwerde gegen den bescheidmäßigen Abspruch über die Antragspunkte 12, 13 und 14 wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes und in Ansehung des restlichen Teils des Spruchpunkts II. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts) aufgehoben.
II. die Beschlüsse gefasst:
1. Im Übrigen (hinsichtlich der Spruchpunkte I. a) und I. b) des angefochtenen Erkenntnisses) wird die zu Ro 2022/12/0004 erhobene Revision der erstrevisionswerbenden Partei zurückgewiesen.
2. Die zu Ro 2022/12/0010 erhobene Revision des Zweitrevisionswerbers wird als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt.
3. Der Bund hat dem Zweitrevisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der (zu Ro 2022/12/0010 revisionswerbende) Zweitrevisionswerber steht in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen. Seine Stammdienststelle ist die Zustellbasis A. Am 1. Jänner 1992 wurde ihm der Arbeitsplatz mit dem Code 0801, Landzustelldienst, Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulagengruppe B, zugewiesen.
2 Am 16. April 2019 (und wiederholt am 19. April 2019) erteilte ihm seine Dienstbehörde (die zu Ro 2022/12/0004 revisionswerbende Partei, im Folgenden: erstrevisionswerbende Partei) die Weisung, dass er ab dem 18. April 2019 für die Dauer von 90 Tagen bei seiner Stammdienststelle auf dem Arbeitsplatz „Fachlicher Hilfsdienst/Distribution“, Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT8, verwendet werde.
3 Am 29. April 2019, am 6. Mai 2019 und am 14. Mai 2019 stellte der Zweitrevisionswerber zusammengefasst folgende Anträge an die erstrevisionswerbende Partei:
„1. Ihm möge wieder ‚sein‘
2. bzw ‚ein‘
fixer Zustellbezirk in der Zustellbasis A zugewiesen werden, sodass er nicht mehr seinen Dienst in der Zustellbasis A auf einem Arbeitsplatz ‚Fachlicher Hilfsdienst/Distribution‘, Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8, mit der Dienstzeit von Montag bis Freitag von 05:00 Uhr bis 10:45 Uhr und von 15:45 Uhr bis 18:00 Uhr (in der Folge kurz ‚P‘ genannt werden), verrichten müsse.
Dass er die Weisung an ‚P‘ zu arbeiten
3. nicht befolgen müsse
4. diese sofort aufzuheben sei und er wieder einen fixen Rayon bekomme;
5. dass er sich auf freie Rayone bewerben dürfe und die Bewerbung zu berücksichtigen sei;
dass die Weisung auf ‚P‘ für die Dauer von 90 Tagen zu arbeiten,
6. nicht zu seinen Dienstpflichten gehöre und er daher auch durch die Nichtbefolgung derselben keine Dienstpflichtverletzung begehe;
7. schlicht rechtswidrig sei;
8. in eventu, feststellend darüber abzusprechen, dass die Arbeitsplatzzuweisung zu Unrecht erfolgte, weshalb diese sofort aufzuheben sei;
9. in eventu, dass eine sofortige Einreihung bei Vergaben von Arbeitsplätzen im Zustelldienst bei ihm zu erfolgen habe;
10. auf Erlassung eines Feststellungsbescheides, dass die Weisung auf ‚P‘ zu arbeiten eine Verwendungsänderung sei und diese mit Bescheid zu verfügen gewesen wäre;
11. in eventu auf Erlassung einer Weisung, dass die Weisung ihn auf ‚P‘ einzuteilen mittels Weisung aufzuheben sei;
12. dass die Weisung sich von dem Postanstaltsarzt untersuchen zu lassen, nicht zu seinen Dienstpflichten gehöre;
13. in eventu, dass er diese nicht befolgen müsse, weshalb diese Weisungen mittels Weisung aufzuheben sei; schließlich
14. in eventu dass er durch die Nichtbefolgung derselben keine Dienstpflichtverletzung begehen, weshalb diese Weisung mittels Weisung aufzuheben sei.“
4 Mit Bescheid vom 3. Dezember 2019 sprach die Dienstbehörde des Mitbeteiligten über diese Anträge wie folgt ab:
„Ihre Anträge [...]
werden hinsichtlich Punkt 1, 2, 4, 5, 9, 11, 12, 13 und 14 zurückgewiesen. Hinsichtlich Punkt 3 wird festgestellt, dass Sie die Weisung, als ‚Fachlicher Hilfsdienst/Distribution‘, Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8, eine Tätigkeit auszuüben, zum Zeitpunkt der Erteilung befolgen mussten. Hinsichtlich Punkt 6 wird festgestellt, dass die Befolgung der Weisung vom 16. April 2019, 19. April 2019 und 02. Mai 2019, Sie werden aufgefordert, mit Wirksamkeit 18. April 2019 für die Dauer von 90 Tagen bei Ihrer Stammdienststelle, der Zustellbasis A auf einem Arbeitsplatz ‚Fachlicher Hilfsdienst/Distribution‘, Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8, den Dienst anzutreten, zum Zeitpunkt der Erteilung zu Ihren Dienstpflichten gehört und Sie daher auch durch die Nichtbefolgung derselben eine Dienstpflichtverletzung begangen hätten. Hinsichtlich Punkt 7 wird festgestellt, dass die schriftliche Weisung vom 16. April 2019, 19. April 2019 und 02. Mai 2019, Sie werden aufgefordert, mit Wirksamkeit 18. April 2019 für die Dauer von 90 Tagen bei Ihrer Stammdienststelle, der Zustellbasis A auf einem Arbeitsplatz ‚Fachlicher Hilfsdienst/Distribution‘, Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8, den Dienst anzutreten, zum Zeitpunkt der Erteilung nicht schlicht rechtswidrig war. Hinsichtlich des ersten Teilbegehrens in Punkt 8 wird festgestellt, dass die Arbeitsplatzzuweisung per sofort nicht zu Unrecht erfolgte. Das zweite Teilbegehren in Punkt 8 wird zurückgewiesen. Hinsichtlich des ersten Teilbegehrens in Punkt 10 wird festgestellt, dass die Verwendungsänderung, Sie werden für die Dauer von 90 Tagen, das ist bis Ablauf des 16. Juli 2019 bei Ihrer Stammdienststelle, der Zustellbasis A, auf einem Arbeitsplatz ‚Fachlicher Hilfsdienst/Distribution‘, Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe, PT 8, verwendet, nicht mit Bescheid zu verfügen gewesen wäre. Das zweite Teilbegehren in Punkt 10 wird zurückgewiesen.“
5 Der Zweitrevisionswerber erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde.
6 Mit dem angefochtenen Erkenntnis sprach das Bundesverwaltungsgericht in einer Senatszusammensetzung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Beschwerde wie folgt ab:
„I. [...] Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch [...] und die fachkundigen Laienrichter [...] über die Beschwerde des [Zweitrevisionswerbers] gegen den Bescheid [...] vom 3.12.2019 [...] zu Recht:
In Stattgebung der Beschwerde, wird dieser in den unten angeführten Spruchpunkten aufgehoben und festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Anweisung als ‚Fachlicher Hilfsdienst/Distribution‘, Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8, an seiner Stammdienststelle zu arbeiten,
a) nicht befolgen muss (Stattgabe des Spruchpunktes 3 des Bescheides)
b) die Befolgung nicht zu den Dienstpflichten gehört und er daher auch durch die Nichtbefolgung derselben keine Dienstpflichtverletzung begeht. (Stattgabe des Spruchpunktes 6 des Bescheides)
c) schlicht rechtswidrig war bzw. ist (Stattgabe des Spruchpunktes 7 des Bescheides).
II. und fasst der unter I. genannte Senat den
BESCHLUSS
Dass die Beschwerde gegen die Spruchpunkte 1, 2, 4, 5, 9 bis 14 zurückgewiesen wird.“
7 Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG erklärte das Bundesverwaltungsgericht für zulässig.
8 Die in Spruchpunkten I. a) und I. b) dieser Entscheidung getroffenen Aussprüche, dass die Spruchpunkte 3, 6, und 7 dahingehend abgeändert werden, dass der Zweitrevisionswerber die Weisung (als „Fachlicher Hilfsdienst/Distribution“, Verwendungscode 0840, Verwendungsgruppe PT 8, an seiner Stammdienststelle zu arbeiten) nicht befolgen müsse, diese Befolgung nicht zu seinen Dienstpflichten gehöre und er durch deren Nichtbefolgung keine Dienstpflichtverletzung begehe, begründete das Bundesverwaltungsgericht wie folgt:
9 Die Weisung sei willkürlich erfolgt. Die erstrevisionswerbende Partei habe es im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht unterlassen, den Zweitrevisionswerber als Landzusteller einzusetzen. Sie habe ihm die Wahl überlassen, ob er als Landzusteller in einer seiner Ernennung entsprechenden Verwendung weiterarbeiten wolle, habe dies allerdings in unsachlicher Weise damit verbunden, dass er zuerst in das Gleitzeitdurchrechnungsmodell optieren müsse, um als Landzusteller zu arbeiten. Sie habe „das gelindeste Mittel, nämlich die Einteilung auf Arbeitsplätze mit dem Code 0801 vorzunehmen[,] unterlassen“. Der Zweitrevisionswerber sei nie versetzt worden und sehe sich jetzt damit konfrontiert, dass er zuerst optieren müsse, um weiterhin Landzusteller sein zu können, wobei anzumerken sei, dass solche Arbeitsplätze nach wie vor bestünden. Diese „absolute Schranke“ sei „jedenfalls unsachlich“ und differenziere zwischen „den Beamten, welche in das neue Modell optiert haben und weiterhin Landzusteller sein können und jene Beamten, welche nicht optiert haben und damit unterwertige Tätigkeiten ausführen müssen“, in unsachlicher Weise. In der Beweiswürdigung stützte sich das Verwaltungsgericht des Weiteren unter anderem darauf, dass „nicht erkennbar“ sei, warum der Dienstgeber nicht entsprechende Arbeitsplätze für Beamte, die „nicht optiert“ haben, als Landzusteller vorsehe. Es sei hervorgekommen, dass „bestimmte Rayone wegen der Personalfluktuationen oder wegen Einschulungen immer freigehalten werden“; somit könne der Beamte praktisch als Landzusteller arbeiten. Zudem gebe es zwar Planstellen als Landzusteller mit dem Code 0801, diese seien jedoch „von Mitarbeiter:innen im Gleitzeitdurchrechnungsmodell (Code 8722)“ besetzt und eine Nachbesetzung würde „nur mit solchen Mitarbeiter:innen“ vorgenommen werden. Es sei „eine bewusste Unternehmensentscheidung, als Landzusteller nur mehr Mitarbeiter:innen im Gleitzeitdurchrechnungsmodell (VB oder optierte Beamte) einzusetzen und die Beamten, welche nicht optiert haben, davon auszuschließen“.
10 Die erstrevisionswerbende Partei habe im Kern damit argumentiert, dass es sich um keine qualifizierte Verwendungsänderung handle. Dem sei zuzustimmen, jedoch greife diese Argumentation zu kurz, denn es sei möglich, dass der Zweitrevisionswerber „auf einem Arbeitsplatz mit dem Code 0801 als Landzusteller arbeiten“ könne. Der argumentative formale „Rückzug“ darauf, dass es sich doch um keine qualifizierte Verwendungsänderung handle, könne an der Willkürlichkeit der Weisung nichts ändern.
11 Die Zulässigkeit der Revision im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG begründete das Bundesverwaltungsgericht damit, dass die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes „abgehe“. Das Bundesverwaltungsgericht nennt in diesem Zusammenhang das hg. Erkenntnis vom 20. März 2014, 2013/12/0101, und zitiert die folgende (offenbar dem Rechtssatz aus dem RIS entnommene) Passage „Es besteht generell keine Verpflichtung der Dienstbehörden, durch Organisationsmaßnahmen taugliche (die Leistungsdefizite von Beamten berücksichtigende) Verweisungsarbeitsplätze zu schaffen oder freizumachen (vgl. E 11. Dezember 2013, 2013/12/0003; E 17. Dezember 2007, 2006/12/0223). Eine solche Verpflichtung ist auch weder aus der Fürsorgepflicht des Dienstgebers noch aus § 43a BDG 1979 abzuleiten. Diese Aussage gilt unbeschadet der Verpflichtung der Dienstbehörde auf den jeweils organisatorisch eingerichteten Arbeitsplätzen“.
12 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich zum einen die zu Ro 2022/12/0004 protokollierte Amtsrevision der erstrevisionswerbenden Partei (der belangten Behörde im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht) und zum anderen die zu Ro 2022/12/0010 protokollierte Revision des Zweitrevisionswerbers.
13 Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Durchführung des Vorverfahrens durch das Bundesverwaltungsgericht über die aufgrund ihres sachlichen und rechtlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Revisionen in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
I. Zur Revision der erstrevisionswerbenden Partei (Spruchpunkt I. und II.1. der vorliegenden Entscheidung):
14 Die erstrevisionswerbende Partei begründet die Zulässigkeit ihrer zu Ro 2022/12/0004 erhobenen (Amts )Revision zunächst unter Verweis auf die Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts (s oben Rn 11). Dazu ist jedoch festzuhalten, dass die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, von der das Bundesverwaltungsgericht nach den Ausführungen seiner Zulassungsbegründung abgewichen sei (worin es iSd. Art. 133 Abs. 4 B VG eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung infolge Abweichens von der hg. Rechtsprechung erblickt), im vorliegenden Zusammenhang nicht einschlägig ist. Diese Rechtsprechung betraf die Frage der Prüfung von Verweisarbeitsplätzen bei der Entscheidung über eine Versetzung in den Ruhestand iSd. § 14 BDG 1979 und es lässt sich daraus für die im vorliegenden Fall strittige Frage, unter welchen Umständen eine Weisung, mit der eine Verwendungsänderung angeordnet wurde, willkürlich ist, nichts gewinnen.
15 Ergänzend legt die erstrevisionswerbende Partei zur Begründung der Zulässigkeit ihrer Revision Folgendes dar:
16 Es liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage vor, ob bei der Willkürprüfung einer Weisung, die eine vorübergehende Verwendungsänderung zum Gegenstand habe, „das schonendste Mittel iSd. § 40 Abs. 4 Z 1 BDG 1979 im Rahmen des Fürsorgeprinzips ins Kalkül zu ziehen sei“. Jedenfalls sei die vom Verwaltungsgericht dafür ins Treffen geführte Entscheidung (VwGH 13.11.2013, 2013/12/0026) nicht einschlägig, da sich diese auf eine qualifizierte Verwendungsänderung beziehe. Weiters liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage vor, „ob bei dieser Willkürprüfung als Ausfluss des Fürsorgeprinzips zu berücksichtigen ist, dass dem Beamten mitgeteilt wurde, ob er sich im Krankenstand befinde oder nicht“.
17 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes lässt sich darüber, welche Umstände vorliegen müssen, um Willkür anzulasten, keine allgemeine Aussage treffen. Ob Willkür vorliegt, kann nur dem Gesamtbild des Verhaltens der Behörde im einzelnen Fall entnommen werden. Ein willkürliches Verhalten liegt nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes u.a. in der gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes. Entsprechendes gilt in Ansehung der Prüfung einer Weisung auf „Willkürlichkeit“ (vgl. VwGH 20.11.2018, Ra 2017/12/0123).
18 Das auf die Willkürprüfung bezogene Zulässigkeitsvorbringen der erstrevisionswerbenden Partei hält der die Schlussfolgerung der Willkürlichkeit bereits tragenden Begründung des angefochtenen Erkenntnisses, wonach der Zweitrevisionswerber dabei, ob er als Landzusteller in einer seiner Ernennung entsprechenden Verwendung weiterarbeiten wolle, vor eine Wahl gestellt worden und die Wahlmöglichkeit in unsachlicher Weise damit verbunden worden sei, „dass er zuerst in das Gleitzeitdurchrechnungsmodell optieren müsse“, nichts entgegen (zur Willkürlichkeit der Verknüpfung des weiteren Einsatzes in einer bestimmten Verwendung mit einer solchen Bedingung in einem vergleichbaren Zusammenhang vgl. bereits zB VwGH 19.2.2018, Ra 2017/12/0022; 5.4.2023, Ra 2022/12/0173). Die Zulässigkeitsbegründung greift mit ihrer Bezugnahme auf die im angefochtenen Erkenntnis zusätzlich unter Gesichtspunkten der Fürsorgepflicht des Dienstgebers angestellten Überlegungen einzelne Elemente der auf das festgestellte Gesamtbild beruhenden Begründung des angefochtenen Erkenntnisses heraus, lässt dabei aber nicht erkennen, inwiefern nicht bereits die erwähnte unsachliche Verknüpfung für sich schon Willkür indiziert (vgl. dazu neuerlich VwGH 19.2.2018, Ra 2017/12/0022). Im Übrigen ist es nicht zweifelhaft, dass die im angefochtenen Erkenntnis nur als ergänzende Überlegung herangezogene allgemeine Fürsorgepflicht des Dienstgebers (§ 45 BDG 1979) als normative Vorgabe generell und damit auch bei der Erteilung von Weisungen beachtlich ist (vgl. dazu im Übrigen zB VwGH 22.5.2012, 2011/12/0170). Das Vorbringen wirft auch unter diesem Aspekt sohin keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung auf (zum Nichtvorliegen einer Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG bei eindeutiger Rechtslage vgl. zB VwGH 9.9.2016, Ra 2016/12/0062).
19 Außerdem so die Zulässigkeitsbegründung weiter habe das Verwaltungsgericht festgestellt, dass keine Zustellarbeitsplätze an der Dienststelle mit dem Code 0801 (Landzusteller) mehr eingerichtet gewesen seien. Wie das Verwaltungsgericht unter Berufung auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ohnehin festhalte, sei die Dienstbehörde auch nicht verpflichtet gewesen, „geeignete Verweisungsarbeitsplätze zu schaffen oder freizumachen“, sodass es nicht qualifiziert rechtswidrig sein könne, dass die Dienstbehörde für den Zweitrevisionswerber solche Arbeitsplätze bereithalte, sondern ihn in Ermangelung eines Arbeitsplatzes als Landzusteller vorübergehend anderweitig verwende.
20 Auch mit diesem Vorbringen legt die Amtsrevision ihre Zulässigkeit nicht dar, zumal sie nicht bestreitet, dass die strittige Weisung nach einer „Wahlmöglichkeit“ des Zweitrevisionswerbers, auf seinem alten Arbeitsplatz weiterzuarbeiten (die jedoch von seiner Option in das Gleitzeitdurchrechnungsmodell abhängig gemacht wurde), erteilt wurde, und sich unter anderem in diesem Punkt daher von den Feststellungen entfernt.
21 Da somit weder in der Zulassungsbegründung des angefochtenen Erkenntnisses noch in der Zulässigkeitsbegründung der zu Ro 2022/12/0004 erhobenen Revision in Ansehung der Spruchpunkte I. a) und I. b) des angefochtenen Erkenntnisses eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG aufgezeigt wurde, war diese Revision in diesem Umfang gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen (Spruchpunkt II. 1. der vorliegenden Entscheidung).
22 Die Amtsrevision begründet ihre Zulässigkeit weiters damit, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Feststellungsbescheiden über dienstrechtliche Weisungen Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens einerseits die Frage sein könne, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, das heißt, ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen. Andererseits könne Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die „schlichte“ Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt (VwGH 28.4.2021, Ra 2020/12/0029). Von dieser Rechtsprechung sei das Verwaltungsgericht abgewichen, indem es in Spruchpunkt I. a) und b) seines Erkenntnisses die Befolgungspflicht der näher dargestellten Weisung verneint, gleichzeitig aber in Spruchpunkt I. c) die Feststellung getroffen habe, dass die Weisung schlicht rechtswidrig sei. Nach der dargestellten Rechtsprechung setze die Feststellung der schlichten Rechtswidrigkeit einer Weisung die Pflicht zu ihrer Befolgung voraus.
23 Mit diesem Vorbringen zeigt die Revision ihre Zulässigkeit in Ansehung des Spruchpunktes I. c) des angefochtenen Erkenntnisses, mit dem das Verwaltungsgericht festgestellt hat, dass die genannte Weisung „schlicht rechtswidrig“ gewesen sei, auf.
24 Die Revision ist im Sinne der dazu vorgebrachten Revisionsgründe auch berechtigt.
25 Mit den zu Spruchpunkten I. a) und I. b) getroffenen Aussprüchen hat das Verwaltungsgericht nämlich bereits festgestellt, dass der Zweitrevisionswerber die genannte Weisung nicht befolgen müsse, sie nicht zu seinen Dienstpflichten gehöre und er daher auch durch deren Nichtbefolgung keine Dienstpflichtverletzung begehe (was damit begründet wurde, dass die Weisung willkürlich erfolgt sei). Ein solcher Ausspruch kommt der Feststellung der Unwirksamkeit der Weisung gleich (VwGH 19.2.2020, Ra 2019/12/0069; 5.12.2023, Ro 2022/12/0029).
26 Sobald aber die Feststellung getroffen ist, dass die Weisung nicht wirksam ist (also: von Anfang an nicht wirksam war), lässt sich zumindest in Ermangelung gegenteiliger Anhaltspunkte, welche hier weder vom Verwaltungsgericht noch von den Parteien aufgezeigt wurden nicht erkennen, worin noch weiterhin ein Feststellungsinteresse des Dienstnehmers an einer (die Wirksamkeit der Weisung voraussetzenden) bescheidmäßigen Feststellung dahingehend bestehen könnte, dass diese Weisung ihn im Sinne ihrer schlichten Rechtswidrigkeit in Rechten verletzt hat. Indem das Verwaltungsgericht trotz seiner bereits getroffenen Feststellung der mangelnden Befolgungspflicht (somit der Unwirksamkeit) der Weisung im Verfahren weiterhin auch bezüglich des Antrags auf Feststellung der schlichten Rechtswidrigkeit von einem aufrechten Feststellungsinteresse ausgegangen ist, hat es das angefochtene Erkenntnis im Umfang des Spruchpunktes I. c) mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.
27 In Ansehung des Spruchpunktes II. des angefochtenen Erkenntnisses, bringt die Amtsrevision vor, dass das Bundesverwaltungsgericht von (näher genannter) hg. Rechtsprechung zu § 6 BVwGG abgewichen sei, indem es nicht durch Einzelrichter (iSd. Art. 135 Abs. 1 B VG und § 6 BVwGG), sondern, ohne dass dafür ein gesetzlich vorgesehener Grund (etwa ein Anwendungsfall des § 135a BDG 1979) gegeben gewesen wäre, durch Senat entschieden habe.
28 Auch in dieser Hinsicht ist die Revision der erstrevisionswerbenden Partei zulässig und berechtigt:
29 Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
30 § 135a Abs. 1 Beamten Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333/1979 (BDG 1979), in der im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses geltenden Fassung BGBl. I Nr. 64/2016, hatte folgenden Wortlaut:
„9. Abschnitt
Verwaltungsgerichtsbarkeit
Senatsentscheidungen
§ 135a. (1) In Angelegenheiten des § 20 Abs. 1 Z 2 und 3,, des § 38, des § 40 und des § 41 Abs. 2 hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch einen Senat zu erfolgen.“
31 Diese Bestimmung wurde im Zuge der Verwaltungsgerichtsbarkeitsreform durch die Dienstrechts Novelle 2012, BGBl. I Nr. 120, in das BDG 1979 aufgenommen (vgl. die Erläuterungen zur entsprechenden RV 2003 BlgNR 24. GP). Die bis zur Verwaltungsgerichtsbarkeitsreform (unter anderem mit der Verfassungsbestimmung des § 41a Abs. 6 BDG 1979) eingerichtete Berufungskommission gemäß § 41a BDG 1979 wurde im Zuge der mit dieser Reform einhergehenden Abschaffung administrativer Instanzenzüge beseitigt (Verwaltungsgerichtsbarkeits Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51). Der Wortlaut der die Senatszuständigkeiten abgrenzenden Regelung des § 135a Abs. 1 BDG 1979 entspricht (mit bestimmten Ausnahmen) weitgehend jenem der die Zuständigkeiten der vormaligen Berufungskommission definierenden Bestimmung des § 41a Abs. 6 BDG 1979. Soweit die einzelnen Tatbestände des § 135a Abs. 1 BDG 1979 eine Entsprechung in der früheren Zuständigkeitsbestimmung des § 41a BDG 1979 haben, kann für ihre Auslegung daher auf die zur genannten Vorgängerregelung ergangene Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zurückgegriffen werden.
32 § 41a Abs. 6 BDG 1979 hatte in der Fassung der 1. BDG Novelle 1997, BGBl. I Nr. 61, folgenden Wortlaut:
„(6) (Verfassungsbestimmung) Die Berufungskommission entscheidet über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide in Angelegenheiten der §§ 38, 40, 41 Abs. 2, 123 Abs. 2 und 124 Abs. 2.“
33 Bis zu dieser Novelle lautete die genannte, durch das Besoldungsreform Gesetz 1994, BGBl. Nr. 550, in das BDG 1979 eingeführte Bestimmung wie folgt:
„(6) (Verfassungsbestimmung) Die Berufungskommission entscheidet über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide in Angelegenheiten der §§ 38, 40 und 41 Abs. 2“
34 Die an § 38, § 40 und § 41 Abs. 2 BDG 1979 anknüpfenden Tatbestände des § 135a Abs. 1 leg. cit. gehen somit auf die entsprechenden Vorgängerbestimmungen in § 41a Abs. 6 leg. cit. zurück. Die dazu ergangene Rechtsprechung ist folglich auf § 135a Abs. 1 BDG 1979 übertragbar.
35 Nach dieser Rechtsprechung ist es für die Qualifikation einer Verwendungsänderung als „Angelegenheit des § 40 BDG 1979“ im Verständnis des § 41a Abs. 6 BDG 1979 ohne Belang, ob die zu Grunde liegende Verwendungsänderung eine qualifizierte oder schlichte ist (VwGH 27.6.2013, 2013/12/0047, mwN). Darunter sind alle Arten von Verwendungsänderungen zu verstehen; die Zuständigkeit der Berufungskommission erstreckte sich daher auch auf Angelegenheiten vorübergehender Verwendungsänderungen und ihre allfälligen dienstrechtlichen Folgen (VwGH 13.3.2013, 2012/12/0111, mwN). Der betreffenden Zuständigkeit unterliegen etwa Anträge auf Feststellung, dass die Befolgung einer entsprechenden Weisung nicht zu den Dienstpflichten des Beamten zähle (VwGH 16.12.2009, 2009/12/0009, mwN), dass eine solche Personalmaßnahme den Beamten in seinen Rechten verletze (VwGH 3.7.2008, 2007/12/0118), oder Anträge des Beamten auf Feststellung, ob eine qualifizierte oder schlichte Verwendungsänderung vorliege (VwGH 10.3.2009, 2009/12/0013). Bescheide betreffend die auf eine solche Angelegenheit bezogenen Feststellungsanträge unterliegen der Zuständigkeit auch dann, wenn es sich um Formalentscheidungen über derartige Feststellungsanträge handelt (vgl. VwGH 17.11.2004, 2004/12/0168; 23.1.2008, 2007/12/0176; 10.9.2009, 2008/12/0122; 19.12.2012, 2012/12/0145, mwN).
36 Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes legte den Begriff der „Angelegenheiten der §§ 38, 40 ...“ in § 41a Abs. 6 BDG 1979 weit aus. Er umfasst damit neben bescheidförmig verfügten Verwendungsänderungen nicht nur die eben genannte Art von Feststellungsbescheiden, sondern auch solche zur Klärung der Frage, ob ein Beamter als Konsequenz der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer weisungsförmig verfügten qualifizierten Verwendungsänderung wieder in seine ursprüngliche Funktion „einzusetzen“ ist (VwGH 7.9.2005, 2005/12/0106).
37 Unter Berücksichtigung der zitierten Rechtsprechung ergibt sich, dass es sich in Ansehung des Abspruchs über die Anträge des Zweitrevisionswerbers auf Feststellungen betreffend eine Weisung, sich vom Postanstaltsarzt untersuchen zu lassen (Antragspunkte 12, 13, 14) nicht um Angelegenheiten jener Art gehandelt hat, für die § 135a Abs. 1 BDG 1979 im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung durch einen Senat vorsieht. Dementsprechend unterlag die Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid diesbezüglich nicht der Senats-, sondern der Einzelrichterzuständigkeit. Das Bundesverwaltungsgericht belastete den Spruchpunkt II. der angefochtenen Entscheidung, soweit es in Senatszusammensetzung über die Beschwerde gegen den Bescheid im Umfang der Antragspunkte 12, 13 und 14 abgesprochen hat, schon aus diesem Grund mit Rechtswidrigkeit (infolge Unzuständigkeit).
38 Die gegen diesen Spruchpunkt gerichtete Revision der erstrevisionswerbenden Partei ist aber auch aus einem weiteren in ihrer Zulässigkeitsbegründung aufgezeigten Grund zulässig und das Revisionsvorbringen in diesem Zusammenhang berechtigt:
39 In Fällen, in denen die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde einen Antrag zurückgewiesen hat und dagegen Beschwerde erhoben wird, ist Sache des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht lediglich die Frage der Rechtmäßigkeit dieser Zurückweisung (vgl. etwa VwGH 4.5.2023, Ra 2020/11/0227, mwN). Das Verwaltungsgericht hatte im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die inhaltliche Behandlung des Feststellungsantrages von der belangten Behörde zu Recht verweigert worden war. Gelangt das Verwaltungsgericht aus Anlass einer zulässigen Beschwerde gegen einen solchen Zurückweisungsbescheid zu der Ansicht, dass die Behörde die inhaltliche Behandlung des Antrags zu Recht verweigert (diesen also zu Recht zurückgewiesen) hat, hat es die Beschwerde gegen den Zurückweisungsbescheid nicht zurück-, sondern abzuweisen (vgl. zB VwGH 28.1.2016, Ra 2015/07/0070; 31.3.2016, Ra 2015/07/0071 [=VwSlg. 19.336 A/2016]; 19.9.2023, Ra 2022/12/0021; Leeb in Hengstschläger/Leeb , AVG ErgBd [2017] § 28 VwGVG Rz 39).
40 Das Bundesverwaltungsgericht hat jedoch hinsichtlich der Anfechtung jener Spruchteile des angefochtenen Bescheides, soweit mit diesen über die Antragspunkte 1, 2, 4, 5 und 9 bis 14 abgesprochen wurde (in den Worten der angefochtenen Entscheidung: „die Beschwerde gegen die Spruchpunkte 1, 2, 4, 5, 9 bis 14“) ausdrücklich „zurückgewiesen“.
41 Dass es sich dabei um ein bloßes Vergreifen im Ausdruck gehandelt hätte oder etwa bloß ein unklarer (sohin einer Umdeutung zugänglicher) Spruchinhalt vorläge, ist schon deswegen ausgeschlossen, weil das Bundesverwaltungsgericht den Spruch seiner Entscheidung so aufgebaut hat, dass zunächst in Erkenntnisform mit Spruchpunkt I. über die Beschwerde hinsichtlich bestimmter Absprüche des angefochtenen Bescheides „zu Recht erkannt“ (und sohin meritorisch entschieden) wurde, indem „in Stattgebung der Beschwerde“ bestimmte Abänderungen des angefochtenen Bescheides vorgenommen wurden, sodann aber mit dem Spruchpunkt II. ausdrücklich in der Form eines „Beschlusses“ die „Beschwerde“ im Umfang der erwähnten Antragspunkte „zurückgewiesen“ wurde. Die angefochtene Entscheidung erweist sich daher auch insofern als rechtswidrig.
42 Die angefochtene Entscheidung war daher im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 und 2 VwGG aufzuheben.
I. Zur Revision des Zweitrevisionswerbers (Spruchpunkt II. 2. und II. 3. der vorliegenden Entscheidung):
43 Der Zweitrevisionswerber hat die angefochtene Entscheidung nur im Umfang einzelner Teile ihres Spruchpunktes II. bekämpft.
44 Im Hinblick auf die auf Grund der Revision der erstrevisionswerbenden Partei erfolgte Aufhebung der angefochtenen Entscheidung im Umfang der Spruchpunkte I. c) und II. war die Revision des Zweitrevisionswerbers sohin infolge der dadurch bewirkten Klagslosstellung gemäß § 33 Abs. 1 VwGG als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren mit Beschluss einzustellen (vgl. zB VwGH 25.1.2021, Ra 2018/04/0179).
45 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf § 55 VwGG in Verbindung mit § 47 Abs. 2 Z 1 leg. cit. und der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 27. Februar 2024
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