Ra 2020/21/0239 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofräte Dr. Pfiel und Dr. Chvosta als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des Z P, vertreten durch Mag. Stefan Errath, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Untere Viaduktgasse 6/6, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 28. April 2020, I414 2230204 1/2E, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Der 1956 geborene Revisionswerber, ein kroatischer Staatsangehöriger, lebt seinen Angaben zufolge seit 1971 in Österreich und verfügte zuletzt über einen im März 2013 erteilten Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt Familienangehöriger“. Am 12. März 2020 beantragte er die Ausstellung einer „Anmeldebescheinigung“. Er wohnt im Bundesgebiet mit seinem 2015 geborenen Sohn, einem kroatischen Staatsangehörigen und dessen Mutter, der Ehefrau des Revisionswerbers, einer serbischen bzw. bosnisch herzegowinischen Staatsangehörigen, die als Familienangehörige eines EWR Bürgers über eine Aufenthaltskarte verfügt, im gemeinsamen Haushalt.

2 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 26. Juli 2011 wurde der Revisionswerber wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter Fall und Abs. 4 Z 3 SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt, aus der er am 3. Jänner 2013 unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt entlassen wurde. Dem Schuldspruch lag im Wesentlichen zugrunde, der Revisionswerber habe im Mai 2011 gemeinsam mit einem Mittäter Suchtgift in einer das 25 fache der Grenzmenge übersteigenden Menge, nämlich insgesamt mehr als ein Kilogramm Kokain, um rund € 55.000, einem verdeckten Ermittler überlassen.

3 Mit Urteil des Landgerichtes Passau vom 17. August 2016 wurde der Revisionswerber wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmittel in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 Betäubungsmittelgesetz (BtMG) in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 27 deutsches StGB iVm § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Jahren rechtskräftig verurteilt. Dem Revisionswerber wurde zur Last gelegt, er habe im November 2015 drei Kilogramm Kokain, das zum gewinnbringenden Verkauf bestimmt gewesen sei, in einem Pkw von den Niederlanden nach Deutschland geschmuggelt, um es in weiterer Folge nach Österreich zu transportieren. Dafür sei ihm ein Kurierlohn von € 2.000, in Aussicht gestellt worden.

4 Daraufhin erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) gegen den seit Anfang September 2019 wieder in Österreich aufhältigen Revisionswerber mit Bescheid vom 25. März 2020 gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot und erteilte ihm gemäß § 70 Abs. 3 FPG einen Durchsetzungsaufschub von einem Monat.

5 Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 28. April 2020 ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab und sprach gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.

6 In seiner Begründung stellte das BVwG unter anderem fest, dass eine erwachsene Tochter des Revisionswerbers aus einer früheren Ehe und vier Geschwister, die bis auf eine Schwester alle österreichische Staatsbürger seien, in Österreich leben. Den langjährigen, vom BVwG als seit 1977 bestehend angenommenen Aufenthalt des Revisionswerbers in Österreich erachtete es durch die Haft in Deutschland als maßgeblich unterbrochen. In Bezug auf die Gefährdungsprognose ging das BVwG rechtlich davon aus, dass der für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR Bürger mit einem (mindestens) zehnjährigen Aufenthalt im Bundesgebiet erforderliche Gefährdungsmaßstab gemäß § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG erfüllt sei, weil durch den Verbleib des Revisionswerbers im Bundesgebiet die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich nachhaltig und maßgeblich gefährdet sei. Dies begründete das BVwG insbesondere mit der vom Revisionswerber geschmuggelten großen Suchtgiftmenge und der damit verbundenen Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen in großem Ausmaß sowie mit dem einschlägigen Rückfall während offener Probezeit. In Anbetracht der Art und Schwere der Straftaten überwiege das große öffentliche Interesse insbesondere an der Verhinderung des Suchtgifthandels das persönliche Interesse des Revisionswerbers an seinem Verbleib in Österreich.

7 Eine mündliche Verhandlung habe unterbleiben können, da der Sachverhalt iSd § 21 Abs. 7 BFA VG aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt sei und auch bei einem positiven Eindruck vom Revisionswerber in einer mündlichen Verhandlung keine Herabsetzung oder gar der Entfall des Aufenthaltsverbotes möglich wäre.

8 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen hat:

9 Die Revision erweist sich als zulässig und berechtigt, weil das BVwG wie in der Zulässigkeitsbegründung der Revision aufgezeigt wird von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist, indem es von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen hat.

10 Nach der auch vom BVwG im angefochtenen Erkenntnis erwähnten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt bei der Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks im Rahmen einer mündlichen Verhandlung besondere Bedeutung zu, und zwar sowohl in Bezug auf die Gefährdungsprognose als auch in Bezug auf die für die Abwägung nach Art. 8 EMRK (sonst) relevanten Umstände. Zwar kann - worauf sich das BVwG gestützt hat - nach § 21 Abs. 7 BFA VG trotz Vorliegens eines darauf gerichteten Antrages von der Durchführung einer Beschwerdeverhandlung abgesehen werden, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint. Von einem geklärten Sachverhalt im Sinne der genannten Bestimmung kann allerdings bei der Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen im Allgemeinen nur in eindeutigen Fällen ausgegangen werden, in denen bei Berücksichtigung aller zu Gunsten des Fremden sprechenden Fakten auch dann kein günstigeres Ergebnis für ihn zu erwarten ist, wenn sich das Verwaltungsgericht einen (positiven) persönlichen Eindruck von ihm verschafft (vgl. etwa VwGH 7.10.2021, Ra 2020/21/0198, Rn. 9, mwN, und zu einem Aufenthaltsverbot etwa VwGH 21.12.2021, Ra 2020/01/0380, Rn. 19, mwN).

11 Von einem solchen eindeutigen Fall durfte vorliegend schon im Hinblick auf die auch in der Revision hervorgehobene lange Aufenthaltsdauer des Revisionswerbers in Österreich nicht ausgegangen werden. Abgesehen davon, dass sich das BVwG aus nicht weiter ersichtlichen Gründen mit dem Vorbringen des Revisionswerbers, wonach er schon seit 1971 in Österreich lebe, nicht auseinandersetzte, genügt auch bereits die vom BVwG festgestellte Aufenthaltsdauer für die Annahme, der Revisionswerber habe einen Großteil seines Lebens im Bundesgebiet verbracht. Davon ausgehend hätte aber wie die Revision zutreffend darlegt eine tragfähige Interessenabwägung jedenfalls auch die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks und eine nähere Erörterung der Auswirkungen des Aufenthaltsverbots auch auf die Familienangehörigen des Revisionswerbers im Rahmen einer mündlichen Verhandlung vorausgesetzt. Daran ändert angesichts der beträchtlichen Länge der gesamten Aufenthaltsdauer gegenständlich auch der Hinweis des BVwG nichts, der Aufenthalt des Revisionswerbers im Bundesgebiet sei aufgrund der Haft in Deutschland unterbrochen worden.

12 Da das BVwG ohnedies den Gefährdungsmaßstab des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG herangezogen und in der Revision im Übrigen unbekämpft für verwirklicht angesehen hat, stellt sich derzeit auch nicht die Frage, ob durch die in Rede stehende Abwesenheit vom Bundesgebiet die Voraussetzung für die Anwendung dieses Maßstabes, nämlich ein durchgehender rechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet in der Dauer von zehn Jahren vor Erlassung der aufenthaltsbeenden Maßnahme, weggefallen ist (zu den erforderlichen Kriterien für eine solche Beurteilung siehe unter Hinweis auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EuGH des Näheren VwGH 26.11.2020, Ro 2020/21/0013, Rn. 10 bis 12, und daran anschließend etwa VwGH 18.1.2021, Ra 2020/21/0511, Rn. 12/13 und 16, mwN).

13 Das angefochtene Erkenntnis war daher schon wegen Verletzung der Verhandlungspflicht in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Dreiersenat wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

14 Der Kostenzuspruch gründet sich auf die § 47ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 22. März 2022