Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr. inSporrer als Richterin sowie die Hofräte Dr. Pelant und Dr. Sulzbacher als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Karlovits, LL.M., über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 11. Juni 2019, W154 2219772-1/7E, betreffend Schubhaft (mitbeteiligte Partei: D S in W, vertreten durch Mag. Franz Karl Juraczka, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Alser Straße 32/15), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Der Mitbeteiligte ist ein Staatsangehöriger von Nicaragua, der im Oktober 2012 nach Österreich kam und sich seit Ablauf des visumsfreien Aufenthalts von 90 Tagen hier unrechtmäßig aufhält. Er lebt mit seiner Ehefrau-die Eheschließung war am 7. September 2012 im Heimatland erfolgt-und den beiden gemeinsamen Kindern, geboren am 5. März 2010 und am 30. Juni 2017, in einer Wohnung in Wien. Die Ehefrau hält sich der Aktenlage zufolge-nach einem ersten Aufenthalt von April 2008 bis April 2009-seit Oktober 2010 durchgehend in Österreich auf. Sie und die Kinder, ebenfalls Staatsangehörige von Nicaragua, verfügen über gültige Aufenthaltstitel. Ein vom Mitbeteiligten Ende Juni 2015 schriftlich gestellter Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Familienangehöriger wurde mit rechtskräftigem Bescheid der Niederlassungsbehörde vom 25. August 2015 (mangels Erfüllung von Mitwirkungspflichten) zurückgewiesen.
2 Im Hinblick auf den unrechtmäßigen Aufenthalt des Mitbeteiligten wurde gegen ihn mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 24. Juli 2018-verbunden mit dem Ausspruch, dass ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nach § 57 FPG (von Amts wegen) nicht erteilt werde-gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen. Unter einem sprach das BFA gemäß § 52 Abs. 9 FPG aus, dass die Abschiebung des Mitbeteiligten nach Nicaragua zulässig sei. Schließlich wurde noch gemäß § 55 FPG eine Frist von 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung für die freiwillige Ausreise eingeräumt. Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem in der mündlichen Verhandlung vom 30. Jänner 2019 verkündeten Erkenntnis als unbegründet ab. Mangels fristgerechten Antrags auf Ausfertigung dieses Erkenntnisses erging sodann eine mit 18. Februar 2019 datierte gekürzte Ausfertigung im Sinne des § 29 Abs. 5 VwGVG.
3 In der Folge verfügte das BFA bescheidmäßig die Ladung des Mitbeteiligten für 4. März 2019. Diesbezügliche Zustellversuche durch Polizeiorgane blieben jedoch erfolglos, weil der Mitbeteiligte an seiner Meldeadresse nicht angetroffen werden konnte. Demzufolge war die für 11. März 2019 geplante Abschiebung des Mitbeteiligten nicht möglich. Sodann erließ das BFA am 23. April 2019 einen Festnahmeauftrag, der am 29. Mai 2019 in der Wohnung an der Meldeanschrift vollzogen wurde. Hierauf ordnete das BFA über den Mitbeteiligten nach seiner Vernehmung mit Mandatsbescheid vom selben Tag gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung an.
4 Der gegen den Schubhaftbescheid und gegen die darauf gegründete Anhaltung am 5. Juni 2019 erhobenen Beschwerde gab das BVwG mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 11. Juni 2019 Folge. Es hob den Schubhaftbescheid gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG auf und erklärte die Anhaltung des Mitbeteiligten in Schubhaft seit 29. Mai 2019 für rechtswidrig. Des Weiteren stellte das BVwG gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG fest, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorlägen. Schließlich traf das BVwG noch diesem Verfahrensergebnis entsprechende Kostenentscheidungen und sprach gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (außerordentliche) Revision des BFA, die sich als unzulässig erweist.
6 Hat das Verwaltungsgericht-so wie hier das BVwG-im Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei, hat die Revision zufolge § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird. Die Zulässigkeit einer solchen außerordentlichen Revision unter dem genannten Gesichtspunkt hat der Verwaltungsgerichtshof dann im Rahmen dieser vorgebrachten Gründe zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG). Diesbezüglich macht die Amtsrevision der Sache nach unter verschiedenen Aspekten im Wesentlichen ein Abweichen des BVwG von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geltend, was jedoch-wie die weiteren Ausführungen zeigen-nicht zutrifft.
7 Gemäß § 76 Abs. 1 erster Satz FPG können Fremde in Schubhaft angehalten werden, sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77 FPG) erreicht werden kann. Nach dem vom BFA im gegenständlichen Fall als Rechtsgrundlage herangezogenen § 76 Abs. 2 Z 2 FPG darf Schubhaft nur angeordnet werden, wenn dies (unter anderem) zur Sicherung der Abschiebung notwendig ist, sofern Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist.
8 Das BVwG ging in seiner Entscheidung zwar vom Vorliegen von Fluchtgefahr aus, weil sich der Mitbeteiligte „jahrelang“ unrechtmäßig in Österreich aufhalte, keine soziale und (legale) berufliche Anbindung habe und sich „in Bezug auf diverse Ladungen in der Vergangenheit äußerst unkooperativ verhalten“ habe. Die gegen den Mitbeteiligten angeordnete Schubhaft sei jedoch „nicht als Ultima Ratio zu qualifizieren“. Der Gesetzgeber sehe (gemeint: vorrangig) die Möglichkeit der Verhängung eines gelinderen Mittels vor, wovon das BFA im vorliegenden Fall hätte Gebrauch machen müssen, weil dies zur Sicherung der Abschiebung des Mitbeteiligten als ausreichend erachtet werde. Der Mitbeteiligte sei zum einen seit Oktober 2012 durchgehend an Adressen in Wien gemeldet und er sei auch an der aktuellen Meldeadresse am 29. Mai 2019 festgenommen worden. Zum anderen lebe der Mitbeteiligte mit seiner in Österreich zum Aufenthalt berechtigten Ehefrau und den beiden gemeinsamen Kindern zusammen; die Ehefrau erwarte darüber hinaus in wenigen Wochen das dritte gemeinsame Kind. Die in § 77 Abs. 3 Z 1 bis 3 FPG vorgesehenen gelinderen Mittel stellten somit einerseits für den Mitbeteiligten eine lediglich geringfügige und zumutbare Beschränkung dar und böten andererseits der Behörde eine gute Möglichkeit, zur Sicherung der Abschiebung eine engmaschige Kontrolle zu organisieren. Der Mitbeteiligte habe zwar häufig Ladungen staatlicher Institutionen negiert, aber in der Vergangenheit nicht gegen vergleichbare Auflagen verstoßen, sodass die Verhängung von gelinderen Mitteln ausreichend sei.
Aufgrund der fehlenden Notwendigkeit des Freiheitsentzuges sei daher-so das BVwG abschließend-der angefochtene Schubhaftbescheid aufzuheben und die darauf gestützte Anhaltung des Mitbeteiligten für rechtswidrig zu erklären sowie festzustellen, dass die Schubhaft nicht fortzusetzen sei.
9 Dazu ist zunächst vorauszuschicken, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Frage, ob konkret von einem Sicherungsbedarf bzw. von Fluchtgefahr auszugehen ist, stets eine solche des Einzelfalles ist, die daher nicht generell zu klären und als einzelfallbezogene Beurteilung grundsätzlich nicht im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG revisibel ist, wenn diese Beurteilung auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage in vertretbarer Weise vorgenommen wurde. Das gilt sinngemäß auch für die Frage, ob von einem Sicherungsbedarf auszugehen ist, dem nur durch Schubhaft und nicht auch durch gelindere Mittel begegnet werden könne, und auch für die Frage, ob sich die Schubhaft nach Abwägung der wechselseitigen Interessen als verhältnismäßig erweise (siehe etwa zuletzt VwGH 16.5.2019, Ra 2019/21/0111, Rn. 8, mwN).
10 Dass die wiedergegebene einzelfallbezogene Beurteilung des BVwG unvertretbar wäre, wird in der Amtsrevision aber gar nicht ausdrücklich geltend gemacht. Vielmehr wird es dort nur als „höchst ungewöhnlich“ angesehen, dass das BVwG gelindere Mittel trotz Vorliegens qualifizierter Fluchtgefahr für ausreichend erachtet habe. Dabei geht das BFA vom Vorliegen der Fluchtgefahrstatbestände des § 76 Abs. 3 Z 1 und 3 FPG (Umgehung bzw. Behinderung der Abschiebung durch Nichtbefolgung von Ladungen in Verbindung mit dem Vorliegen einer durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme) aus. Darauf hat erkennbar auch das BVwG abgestellt.
11 Soweit das BFA aber auch eine Vergrößerung der Fluchtgefahr wegen Verwirklichung des Tatbestandes nach § 76 Abs. 3 Z 9 FPG unterstellt, kann ihm nicht gefolgt werden. Nach der genannten Bestimmung ist bei der Beurteilung des Vorliegens von Fluchtgefahr der „Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes“ zu berücksichtigen. Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof bereits klargestellt, diese Bestimmung sei dahin zu verstehen, dass es für das Vorliegen von Fluchtgefahr darauf ankomme, dass keine maßgebliche-der Annahme einer Entziehungsabsicht entgegen stehende-soziale Verankerung des Fremden in Österreich vorliege, was an Hand der genannten Parameter zu beurteilen sei (siehe dazu des Näheren VwGH 11.5.2017, Ro 2016/21/0021, Rn. 31). Davon ausgehend durfte das BVwG trotz des Fehlens einer Erwerbstätigkeit angesichts der besonders starken familiären Bindungen des Mitbeteiligten und der Existenz eines mit den Familienangehörigen gemeinsamen gesicherten Wohnsitzes in vertretbarer Weise einerseits annehmen, die Gefahr, der Mitbeteiligte werde die Abschiebung zumindest wesentlich erschweren, sei maßgeblich relativiert, und andererseits erkennbar auch zum Ausdruck bringen, die Anhaltung in Schubhaft sei aufgrund der genannten Umstände nicht verhältnismäßig.
12 In Bezug auf die darauf gegründete Annahme des BVwG, im gegenständlichen Fall würden gelindere Mittel zur Sicherung der Abschiebung ausreichen, bemängelt das BFA in der Amtsrevision des Weiteren, das BVwG habe nicht geprüft und näher begründet, welches der in § 77 Abs. 3 FPG genannten gelinderen Maßnahmen überhaupt tatsächlich in Betracht gekommen wären. Insoweit sei das angefochtene Erkenntnis nicht ausreichend nachvollziehbar begründet und einer nachprüfenden Kontrolle nicht zugänglich.
13 Das trifft nicht zu, weil von den in dieser Bestimmung genannten Alternativen-in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen (Z 1), sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden (Z 2) oder eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen (Z 3)-im gegenständlichen Fall von vornherein nur ein Auftrag im Sinne des § 77 Abs. 3 Z 2 FPG in Betracht kam. Das fand auch insofern im angefochtenen Erkenntnis seinen Niederschlag, als das BVwG diesbezüglich von der Möglichkeit einer „engmaschigen Kontrolle“ des Mitbeteiligten durch die zu verhängende Maßnahme ausging. Im Übrigen ordnete das BFA-den vorgelegten Akten zufolge-gegen den ladungsgemäß erschienen Mitbeteiligten nach dessen Vernehmung mit Bescheid vom 24. Juli 2019 dann auch tatsächlich das gelindere Mittel der periodischen Meldung bei einer bestimmten Polizeiinspektion an.
14 In diesem Zusammenhang wirft die Amtsrevision dem BVwG noch vor, es habe aus § 77 Abs. 4 FPG, wonach Schubhaft anzuordnen ist, wenn der Fremde seinen Verpflichtungen aus einer aufgetragenen gelinderen Maßnahme gemäß Abs. 3 nicht nachkomme, den unrichtigen Schluss gezogen, Schubhaft dürfe nur angeordnet werden, nachdem einer Meldeauflage nach § 77 Abs. 3 Z 2 FPG nicht entsprochen worden sei. Diese Auffassung hat das BVwG im angefochtenen Erkenntnis jedoch nicht vertreten und das lässt sich-entgegen der Amtsrevision-auch nicht daraus ableiten, dass das BVwG (unter anderem) auch ins Treffen führte, der Mitbeteiligte habe bisher nicht gegen derartige Auflagen verstoßen. Damit sollte erkennbar nur zum Ausdruck gebracht werden, dass § 77 Abs. 4 FPG der Anwendung von gelinderen Mitteln nicht entgegen stehe und nicht zwingend von einer nur durch Schubhaft zu sichernden Fluchtgefahr auszugehen sei.
15 Schließlich rügt das BFA in der Amtsrevision noch, es „verwundert“, dass das BVwG trotz Vorliegens mehrerer Fluchtgründe (§ 76 Abs. 3 Z 1, 3 und 9 FPG), somit qualifizierter Fluchtgefahr, von einer mündlichen Verhandlung abgesehen und ein gelinderes Mittel (schon) nach der Aktenlage für ausreichend erachtet habe. Für das Absehen von der Verhandlung sei „bereits insofern kein Platz“, weil das BVwG „die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung“ (Hinweis auf VwGH 18.6.2014, Ra 2014/20/0002) nicht geteilt habe.
16 Einerseits ist dazu auf die Ausführungen unter Rn. 11 zu verweisen, aus denen sich ergibt, dass die Prämisse des BFA, es wäre im dargestellten Sinn von „qualifizierter“ Fluchtgefahr auszugehen gewesen, nicht zutrifft. Andererseits ist aus dem zitierten Erkenntnis Ra 2014/20/0002 für die vorliegende Konstellation nichts zu gewinnen, weil es keinen Schubhaftfall betraf und dort im Übrigen gerade keine Verletzung der Verhandlungspflicht vorgelegen hatte. Vor allem unterlässt es das BFA jedoch, in der Amtsrevision darzulegen, welche konkreten tragenden Erwägungen seiner Beweiswürdigung vom BVwG nicht geteilt worden seien. Insbesondere ist nicht zu sehen, welche der rechtlichen Beurteilung (insbesondere in Bezug auf die Dichte der Fluchtgefahr und die Annahme der Unverhältnismäßigkeit von Schubhaft) zugrunde gelegten wesentlichen Sachverhaltselemente strittig gewesen wären und im Rahmen einer mündlichen Verhandlung einer weiteren Klärung bedurft hätten.
17 In der Amtsrevision wird in diesem Zusammenhang zwar noch ins Treffen geführt, in einer mündlichen Verhandlung hätte sich das BVwG „einen persönlichen Eindruck von der Glaubwürdigkeit“ (eigentlich wohl gemeint: Unglaubwürdigkeit) des Mitbeteiligten verschaffen können. Dabei wird jedoch außer Acht gelassen, dass die Sachverhaltsannahmen des BVwG auf der Aktenlage beruhen und sich das BVwG bei seiner Beweiswürdigung nicht-in Abweichung von der Beurteilung des BFA-auf die Glaubwürdigkeit des Mitbeteiligten stützte. Eine mündliche Verhandlung war aber auch nicht deshalb notwendig, weil-wie es in der Amtsrevision noch heißt-durch eine „genauere Befragung“ des Mitbeteiligten „zB zu den Intentionen [für seine] bisherigen illegalen Reisebewegungen oder die Gründe für die Nichtkooperation mit BFA und BVwG“ allenfalls „weitere Sachverhaltselemente“ hätten ermittelt werden können, bleibt doch im Dunkeln, inwieweit dies zu einem anderen Verfahrensergebnis hätte führen können. Im Übrigen wäre es am BFA gelegen, derartige Umstände schon in der Vernehmung vor der Erlassung des Schubhaftbescheides zu ermitteln und dann seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
18 Aus all diesen Gründen ist nicht zu sehen, dass es im vorliegenden Fall-wie in der Amtsrevision abschließend formuliert wird-„im Sinne der Rechtssicherheit einer Korrektur durch den Verwaltungsgerichtshof“ bedürfe, weshalb die Revision mangels Vorliegens einer grundsätzlichen Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nicht öffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen war.
Wien, am 19. September 2019
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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