Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr. inSporrer, die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Eraslan, über die Revision des J R in W, vertreten durch Dr. Bernhard Kramer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Bösendorferstraße 7, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 31. Jänner 2019, W186 2115017-1/6E, betreffend Festnahme und Anhaltung (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber, gemäß seinen Angaben ein Staatsangehöriger von Liberia, gelangte 2006 nach Österreich und stellte hier einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser Antrag wurde mit im Instanzenzug ergangenem Bescheid des unabhängigen Bundesasylsenates vom 21. April 2008-in Verbindung mit einer Ausweisung nach Nigeria [die Behörden gingen nach Einholung eines Sprachgutachtens davon aus, der Revisionswerber sei nigerianischer Staatsangehöriger]-vollinhaltlich abgewiesen. Die Behandlung der dagegen erhobenen Beschwerde lehnte der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 21. April 2011, Zl. 2011/01/0108, ab.
2 Ein im Juni 2011 gestellter Folgeantrag wurde letztlich mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 8. August 2011 gemäß § 68 Abs. 1 AVG zurückgewiesen, wiederum in Verbindung mit einer Ausweisung des Revisionswerbers nach Nigeria.
3 Bereits mit Bescheid vom 30. September 2006 war gegen den Revisionswerber im Hinblick auf eine strafgerichtliche Verurteilung ein zehnjähriges Rückkehrverbot erlassen worden; dieser Bescheid blieb unbekämpft.
4 Der seit April 2010 durchgehend mit Hauptwohnsitz in Wien gemeldete Revisionswerber hielt seine Behauptung, er sei liberianischer Staatsangehöriger, aufrecht. Er leistete Ladungen der Bundespolizeidirektion Wien zum Zweck der Ausstellung eines Heimreisezertifikates sowie zum Zweck der Feststellung seiner Identität-zuletzt für den 30. September 2011-aber Folge; es gelang jedoch nicht, trotz eines „Interviewtermins“ mit Vertretern der nigerianischen Botschaft, für ihn ein Heimreisezertifikat zu erlangen. Der Revisionswerber verblieb daher weiterhin im Bundesgebiet.
5 Am 29. September 2015 um 01:21 Uhr wurde der Revisionswerber nach einer Personenkontrolle von einem Beamten der Polizeiinspektion 1010 Wien, Laurenzerberg, im Hinblick auf seinen unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet„gemäß § 40 BFA-VG“ festgenommen und in der Folge dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vorgeführt. Nach einer am selben Tag zwischen 09:10 und 09:40 Uhr erfolgten Einvernahme wurde er wieder entlassen.
6 Gegen Festnahme und Anhaltung erhob der Revisionswerber Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG. Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 31. Jänner 2019 wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) diese Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 1 und 2 iVm § 40 Abs. 1 Z 3 BFA-VG als unbegründet ab und gab dem Kostenersatzbegehren des Revisionswerbers keine Folge. Außerdem erklärte es eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig.
7 Das BVwG stellte ergänzend fest, dass sich der Revisionswerber vor seiner Festnahme lediglich mit einer Kopie seiner Asylverfahrenskarte und eines Meldezettels ausgewiesen habe, dass er „zum Zeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Festnahme“ jedoch weder Adresse noch Hausnummer [gemeint: seiner Meldeadresse in 1160 Wien] habe nennen können. In rechtlicher Hinsicht ging das BVwG davon aus, dass der Revisionswerber zur Vorführung vor das BFA und zur Abklärung seines fremdenrechtlichen Status gemäß § 40 Abs. 1 Z 3 BFA-VG festgenommen worden sei; es sei dem BFA nicht anzulasten, den Aufenthalt des Revisionswerbers, der sich seit mehreren Jahren unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte, seine Identität verschleiere und seiner Ausreiseverpflichtung aus eigenem nicht nachgekommen sei, überprüft zu haben, um womöglich weitere Verfahrensschritte setzen zu können. Zusammenfassend führte das BVwG aus, es sei dem BFA „in diesen Fällen“ nicht verwehrt, in vertretbaren Zeiträumen im Bundesgebiet aufhältige Personen zu ihrer Staatsbürgerschaft und zu ihren Aktivitäten, das Land freiwillig zu verlassen, zu befragen und eine Person, die zwar formell über eine Abgabestelle verfüge, diese jedoch nicht selbstständig nennen könne, womit der Anschein einhergehe, dass sie an dieser Abgabestelle nicht greifbar sei, gegebenenfalls kurzfristig festzunehmen.
8 Über die gegen dieses Erkenntnis erhobene Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung eines Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen:
9 Der Revisionswerber wurde unbestritten nach § 40 Abs. 1 Z 3 BFA-VG festgenommen. Die Revision ist zur Klarstellung des Umfangs der in dieser Bestimmung umschriebenen Festnahmebefugnis zulässig, sie ist, wie sich aus den nachstehenden Überlegungen ergibt, auch berechtigt.
10 Gemäß § 40 Abs. 1 Z 3 BFA-VG sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, einen Fremden zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.
11 Gemäß den ErläutRV zu § 40 BFA-VG (1803 BlgNR 24. GP 28) entspricht § 40 BFA-VG dem geltenden (Stand 31. Dezember 2013) § 39 FPG. Das trifft indes in Bezug auf den hier konkret in Rede stehenden Festnahmetatbestand nicht zu, weil § 39 FPG in der Fassung vor dem FNG-mit dem das BFA-VG und damit auch dessen § 40 erlassen worden ist-eine unmittelbar an den nicht rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet anknüpfende Festnahmeermächtigung der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes nur für den Fall vorsah, dass der betreffende Fremde innerhalb von sieben Tagen nach der Einreise betreten wird (§ 39 Abs. 2 Z 2 FPG in der genannten Fassung; siehe nunmehr ähnlich § 39 Abs. 3 Z 1 FPG in der geltenden Fassung BGBl. I Nr. 24/2016).
12 Dass auch nach der aktuellen Rechtslage auf Basis des § 40 Abs. 1 Z 3 BFA-VG nicht jeder unrechtmäßige Aufenthalt eines Fremden im Bundesgebiet, der nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt, dessen Festnahme (zum Zweck der Vorführung vor das BFA) gestattet, ergibt sich freilich aus den schon erwähnten ErläutRV zu § 40 BFA-VG (siehe oben), soweit sie sich speziell auf § 40 Abs. 1 Z 3 BFA-VG beziehen. Darin heißt es nämlich [Fehler im Original]:
„Der nicht rechtmäßige Aufenthalt ergibt sich aus § 31 FPG. Dabei sind auch die Anforderungen des Schengener Grenzkodex, insbesondere Art. 5, zu beachten. Art. 5 Schengener Grenzkodex verlangt für die Rechtmäßigkeit der Einreise neben einem gültigen Reisedokument und erforderlichenfalls einem Visum, den durch den Fremden zu erbringenden Beleg des Zweckes und der Umstände des beabsichtigten Aufenthalts, sowie den Nachweis ausreichender Unterhaltsmittel für die gesamte Aufenthaltsdauer und die Rückreise bzw. deren rechtmäßigen Erwerb. Des Weiteren darf der Fremde nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und darf von ihm keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats ausgehen. In der Praxis haben sich hier insbesondere Fälle ergeben, wo (visumsfreie) Fremde offenkundig zur Ausübung von Straftaten (Betretung auf frischer Tat oder mit Werkzeugen, die zur Ausübung einer Straftat verwendet werden können) eingereist ist. Der Aufenthalt des Fremden ist in diesen Fällen nicht rechtmäßig und wird durch den vorgeschlagenen § 40 Abs. 1 Z 3 sichergestellt, dass er zur Sicherung der Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahme dem Bundesamt vorgeführt wird. Die vorgenommene Einschränkung nur auf jene Personen, die nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fallen, ist notwendig, da diese aufgrund der Festnahmebefugnis im FPG zur Sicherung der Zurückweisung, Transitsicherung, Zurückschiebung und Durchbeförderung festzunehmen sind.“
13 Gemäß den eben zitierten ErläutRV geht es also-zumindest primär-darum sicherzustellen, dass die Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen durch Vorführung zum BFA gesichert wird. Jedenfalls aber-und das ergibt schon eine verfassungskonforme Interpretation des § 40 Abs. 1 Z 3 BFA-VG-muss die Festnahme einem der in Art. 2 Abs. 1 PersFrG genannten Zwecke dienen, wobei insbesondere die Konstellation der Z 7 dieser Verfassungsbestimmung („wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern“) in Betracht kommt.
14 Vor diesem Hintergrund ist für den vorliegenden Fall festzuhalten, dass schon bei der Festnahme des Revisionswerbers klar war, dass gegen ihn bereits aufenthaltsbeendende Maßnahmen bestehen (Ausweisungen einerseits und Rückkehrverbot andererseits, das mit Durchsetzbarkeit der ersten Ausweisung zu einem-weiterhin aufrechten-Aufenthaltsverbot wurde); der Sicherstellung der Erlassung solcher Maßnahmen bedurfte es daher nicht. Aber auch konkrete Schritte zur Durchsetzung der bestehenden aufenthaltsbeendenden Maßnahmen standen damals nicht zur Debatte, was sich schon daran zeigt, dass vor der gegenständlichen Festnahme eine aktuelle Kontaktnahme des BFA mit dem nur zufällig aufgegriffenen Revisionswerber offenkundig nicht geplant war. Andernfalls wäre mit einer Ladung durch das BFA zu rechnen gewesen, zumal der Revisionswerber aufrecht gemeldet war und vorangegangenen Ladungen Folge geleistet hatte. Damit hätten allenfalls Zweifel daran, dass die auch durch Vorlage einer Kopie des Meldezettels belegte Meldung den tatsächlichen Wohnverhältnissen des Revisionswerbers entspreche, seine Festnahme nach § 40 Abs. 1 Z 3 BFA-VG rechtfertigen können. Solche Zweifel mögen in Anbetracht des festgestellten Umstands, dass der Revisionswerber bei seinem Aufgriff seine Anschrift nicht selbstständig benennen konnte, vorgelegen haben. Gegebenenfalls hätte aber als gegenüber der Festnahme und nachfolgenden Anhaltung weniger eingreifende Maßnahme eine sofortige Nachschau an der sich aus den vorliegenden Unterlagen ergebenden Anschrift des Revisionswerbers stattfinden müssen, und zwar nicht zuletzt deshalb, weil er sich nach der Aktenlage (siehe die Angabe seiner Effekten im Zusammenhang mit seiner Inhaftierung/Entlassung) im Besitz zweier Schlüssel befand.
15 Damit wird die Ansicht des BVwG, es sei dem BFA nicht verwehrt, in vertretbaren Zeiträumen im Bundesgebiet aufhältige Personen zu ihrer Staatsbürgerschaft und zu ihren Aktivitäten, das Land freiwillig zu verlassen, zu befragen, nicht in Abrede gestellt. Für eine derartige Befragung ist allerdings grundsätzlich der dafür vorgesehene „reguläre“ Weg einzuschlagen, der regelmäßig in einer Vorladung des Betreffenden und nicht in der Festnahme und Vorführung des nur zufällig aufgegriffenen Fremden besteht. Eine derartige Festnahme ist, wie schon ausgeführt, aber auch dann nicht gerechtfertigt, wenn Zweifel an einer ladungsfähigen Anschrift des Fremden bestehen, sofern diese Zweifel durch anderweitige, weniger eingreifende Maßnahmen ausgeräumt werden können. Das wäre-siehe die Erwägungen unter Rn. 14-hier der Fall gewesen, weshalb sich Festnahme und Anhaltung des Revisionswerbers am Boden der dazu vom BVwG getroffenen Feststellungen als rechtswidrig erweisen. Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
16 Von der Durchführung der vor dem Verwaltungsgerichtshof beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 5 und 6 VwGG abgesehen werden.
17 Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 22. August 2019
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS