Ra 2019/18/0446 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr. inSporrer, den Hofrat Mag. Nedwed sowie die Hofrätin MMag. Ginthör als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Wuketich, über die Revision des A D, vertreten durch Mag. Susanne Singer, Rechtsanwältin in 4600 Wels, Ringstraße 9, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. September 2019, I403 2212736-1/6E, betreffend eine Asylangelegenheit (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl),

I. den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Beschwerde hinsichtlich des Antrags auf internationalen Schutz, der Nichterteilung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen sowie der Feststellung des Verlustes des Aufenthaltsrechts wendet.

II. zu Recht erkannt:

In seinem übrigen Umfang wird das angefochtene Erkenntnis (soweit die Beschwerde in Bezug auf die Rückkehrentscheidung, die Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung nach Gambia, die Bestimmung einer Frist für die freiwillige Ausreise sowie das Einreiseverbot abgewiesen wurde) wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Der Revisionswerber, ein Staatsangehöriger Gambias, reiste am 4. Oktober 2009 illegal nach Österreich ein. Er wurde am selben Tag in Wien festgenommen. Mit Bescheid vom 5. Oktober 2009 wies die Bundespolizeidirektion Wien den Revisionswerber gemäß § 53 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) in der damals maßgeblichen Fassung aus dem Bundesgebiet aus.

2 Am 8. Oktober 2009 stellte der Revisionswerber einen Antrag auf internationalen Schutz im Bundesgebiet. Er gab an, Staatsangehöriger Guineas zu sein und bei einer Rückkehr nach Guinea zu befürchten, dort schlecht behandelt und eingesperrt zu werden. Seine Eltern seien verstorben. Er habe die Schule besuchen wollen. Dies sei ihm allerdings nicht möglich gewesen.

3 Es wurden seitens des Bundesasylamts zwei Sprachgutachten vom 17. Juli 2011 sowie vom 2. Mai 2013 eingeholt, die ergaben, dass der Revisionswerber entgegen seinen Angaben seine Hauptsozialisierung mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit in Gambia erfahren habe und eine Hauptsozialisierung in Guinea-Conakry, in Guinea-Buissau, im Senegal oder in Mali mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen sei.

4 Mit Urteil des Landesgerichts Linz vom 23. Oktober 2012 wurde der Revisionswerber wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. Fall SMG sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 1. und 2. Fall, Abs. 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten verurteilt.

5 Mit Bescheid vom 26. November 2012 verhängte die Landespolizeidirektion Oberösterreich über den Revisionswerber ein auf die Dauer von sieben Jahren befristetes Rückkehrverbot.

6 Mit Bescheid vom 8. Februar 2013 hob der Unabhängige Verwaltungssenat Oberösterreich diesen Bescheid über Berufung des Revisionswerbers gemäß § 66 Abs. 4 AVG wegen Unzuständigkeit der Landespolizeidirektion Oberösterreich ersatzlos auf.

7 Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. November 2013, 2013/21/0070, wurde dieser Bescheid wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufgehoben.

8 Im zweiten Rechtsgang gab der Unabhängige Verwaltungssenat Oberösterreich mit Bescheid vom 18. Dezember 2013 der Berufung gegen den Bescheid vom 26. November 2012 mit der Maßgabe statt, dass die Dauer des Rückkehrverbotes auf drei Jahre herabgesetzt wurde.

9 Mit Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 2. November 2018 wurde der Antrag des Revisionswerbers auf internationalen Schutz vom 8. Oktober 2009 abgewiesen, ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht erteilt, gegen den Revisionswerber eine Rückkehrentscheidung erlassen, festgestellt, dass seine Abschiebung nach Gambia zulässig sei, und eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt. Weiters wurde festgestellt, dass der Revisionswerber sein Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet ab dem 23. Oktober 2012 verloren habe. Zudem wurde ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen.

10 Der Revisionswerber erhob Beschwerde, in der er sich u.a. auf seinen seit dem Jahr 2009 bestehenden Aufenthalt in Österreich sowie auf die von ihm gesetzten Integrationsschritte berief und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragte.

11 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass der Revisionswerber sein Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet ab dem 17. Juni 2012 verloren habe. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Gericht für nicht zulässig.

12 Das BVwG stellte fest, der Revisionswerber sei Staatsangehöriger Gambias. Seine Identität stehe nicht fest. Er sei volljährig, ledig und kinderlos und bekenne sich zum islamischen Glauben. Feststellungen zu seinen Familienverhältnissen in Gambia hätten nicht getroffen werden können. Er leide an keiner lebensbedrohlichen oder dauerhaft behandlungsbedürftigen Gesundheitsbeeinträchtigung. Er sei erwerbsfähig. Er habe die Koranschule besucht und Arbeitserfahrung gesammelt. Er halte sich seit rund zehn Jahren in Österreich auf und habe im Bundesgebiet keine familiären Anknüpfungspunkte. Er führe eine Beziehung mit einer österreichischen Staatsangehörigen. Es bestünden jedoch kein gemeinsamer Haushalt und kein finanzielles oder anderweitiges Abhängigkeitsverhältnis. Zudem habe er in Österreich diverse Bekanntschaften geschlossen. Der Revisionswerber spreche Deutsch auf A2-Niveau, habe an diversen Kursen und Projekten teilgenommen sowie „Freiwilligenarbeit“ geleistet. Der rechtskräftigen Verurteilung vom 23. Oktober 2012 sei zugrunde gelegen, dass er von November 2011 bis Juni 2012 einer anderen Person in wöchentlichen Teilverkäufen Suchtgift in einer insgesamt die Grenzmenge (§ 28b SMG) vielfach übersteigenden Menge (ca. 3000 Gramm) gegen Entgelt überlassen sowie unbekannte Mengen von Cannabiskraut zum persönlichen Gebrauch bzw. zum Eigenkonsum besessen habe. Mit Beschluss vom 17. Juni 2012 sei über den Revisionswerber die Untersuchungshaft verhängt worden.

13 Beweiswürdigend legte das BVwG u.a. näher dar, aus welchen Gründen davon auszugehen sei, dass der Revisionswerber gambischer Staatsangehöriger sei.

14 Betreffend die Abweisung des Antrags auf internationalen Schutz hielt das BVwG fest, der Revisionswerber habe keine asylrelevante Verfolgung, und zwar weder in Bezug auf seinen Herkunftsstaat Gambia noch in Bezug auf den Staat Guinea, vorgebracht, und es lägen auch die Voraussetzungen für die Gewährung von subsidiärem Schutz nicht vor.

15 Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung begründete das BVwG dahin, dass sich der Revisionswerber zwar fast zehn Jahre im Bundesgebiet aufhalte. Das Gewicht seines Aufenthalts werde jedoch dadurch relativiert, dass dieser lediglich auf seiner illegalen Einreise in das Bundesgebiet und dem vorliegenden unbegründeten Asylantrag beruhe. Zudem habe sich der Revisionswerber achtzehn Monate lang in Österreich in Untersuchungs-und Strafhaft befunden. Die lange Dauer des Asylverfahrens sei nicht der Behörde anzulasten, weil der Revisionswerber seinen tatsächlichen Herkunftsstaat verschwiegen habe und linguistische Gutachten notwendig gewesen seien. Es werde nicht verkannt, dass er seit dem Jahr 2011 eine Beziehung mit einer österreichischen Staatsbürgerin führe, wobei im Zeitraum von August 2013 bis November 2016 auch ein gemeinsamer Wohnsitz bestanden habe. Die Beziehung sei aber jedenfalls zu einem Zeitpunkt entstanden, als sich der Revisionswerber seines unsicheren Aufenthaltes bewusst gewesen sei. Überdies bestehe aktuell kein gemeinsamer Haushalt. Da der Revisionswerber auch seinen Unterhalt von der staatlichen Grundversorgung bestreite, sei von keinem besonderen Abhängigkeitsverhältnis auszugehen. Aus diesem Grund sei dem Revisionswerber eine Fortführung der Beziehung über moderne Kommunikationsmittel bzw. gegebenenfalls durch Besuche in Gambia zumutbar. Er verfüge über ein „ÖSD A2-Zertifikat“. Es würden auch die „Freiwilligenarbeit“ im Rahmen unterschiedlicher Projekte, die Teilnahme an unterschiedlichen Kursen sowie die vorgelegten Unterstützungsschreiben gewürdigt. Dies ändere jedoch nichts daran, dass der Revisionswerber in Österreich nicht selbsterhaltungsfähig sei und seinen Lebensunterhalt nach wie vor aus der Grundversorgung bestreite. Zu seinen Lasten sei die strafgerichtliche Verurteilung zu werten, der teils schwerwiegende Suchtgiftdelikte zugrunde gelegen seien.

16 Es sei zwar generell bei einem fast zehnjährigen Aufenthalt nicht erforderlich, eine außergewöhnliche Integration nachzuweisen. Es sei aber zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Aufenthaltsbeendigung selbst nach einem Aufenthalt von fünfzehn Jahren im Bundesgebiet trotz vorhandener Integrationsschritte sowie familiärer Anknüpfungspunkte im Falle einer strafgesetzlichen Verurteilung wegen Suchtgiftdelikten im öffentlichen Interesse gelegen sein könne. Zudem sei nicht davon auszugehen, dass der Revisionswerber besonderen Schwierigkeiten bei seiner Wiedereingliederung in Gambia begegnen würde. Vor diesem Hintergrund falle die Interessenabwägung im Sinn von Art. 8 EMRK zu seinen Ungunsten aus.

17 Das BVwG begründete ferner die Bestätigung der übrigen Aussprüche bzw. die teilweise Modifikation des Bescheides des BFA und verwies hinsichtlich des Entfalls der mündlichen Verhandlung auf die Bestimmung des § 21 Abs. 7 BFA-VG.

18 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, in der zur Zulässigkeit insbesondere betreffend die vom BVwG durchgeführte Interessenabwägung eine Verletzung der Verhandlungspflicht geltend gemacht wird.

19 Das BFA erstattete keine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Zu Spruchpunkt I:

20 Die Revision wendet sich zwar formal gegen das angefochtene Erkenntnis im gesamten Umfang, dem Inhalt nach wird jedoch in den Revisionspunkten, der Zulässigkeitsbegründung sowie in den Revisionsgründen auf die Abweisung des Antrags auf internationalen Schutz, die Nichterteilung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen und auf die Feststellung des Verlusts des Aufenthaltsrechts in keiner Weise Bezug genommen.

21 In diesem Zusammenhang zeigt die Revision keine revisible Rechtsfrage des materiellen oder formellen Rechts auf und behauptet nicht einmal, dass dem Revisionswerber internationaler Schutz zuerkannt oder ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt werden müsse beziehungsweise die Feststellung des Verlusts des Aufenthaltsrechts rechtswidrig sei.

22 Sofern das BVwG daher betreffend die Abweisung des Antrags auf internationalen Schutz, die Nichterteilung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen sowie die Feststellung des Verlusts des Aufenthaltsrechts die Beschwerde (mit einer teilweisen Modifikation) abwies, erweist sich die Revision als unzulässig.

Zu Spruchpunkt II:

23 Zulässig und berechtigt ist die Revision jedoch insoweit, als sie sich gegen die Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie eines Einreiseverbotes, die Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung des Revisionswerbers nach Gambia sowie gegen die Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise richtet.

24 Das BVwG ging davon aus, dass im Hinblick auf die fehlende familiäre Verankerung des Revisionswerbers im Bundesgebiet sowie auf die im Jahr 2012 erfolgte strafgerichtliche Verurteilung die Interessenabwägung im Sinn von Art. 8 EMRK trotz seines bereits fast zehnjährigen Aufenthalts in Österreich und seiner privaten Anknüpfungspunkte (darunter eine seit dem Jahr 2011 bestehende Beziehung mit einer österreichischen Staatsbürgerin) zu Ungunsten des Revisionswerbers ausfalle. Darüber hinaus vertrat das Gericht die Auffassung, es gehe vom Revisionswerber nach wie vor eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit aus, sodass die Erlassung eines auf drei Jahre befristeten Einreiseverbotes gerechtfertigt erscheine. Die genannten Einschätzungen traf das Gericht ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

25 Dieser Vorgangsweise steht die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entgegen, wonach der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks im Rahmen einer mündlichen Verhandlung bei der Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen besondere Bedeutung zukommt, und zwar sowohl in Bezug auf die Gefährdungsprognose als auch in Bezug auf die für die Abwägung nach Art. 8 EMRK (sonst) relevanten Umstände (vgl. etwa VwGH 7.3.2019, Ra 2018/21/0097). Demzufolge kann insbesondere bei der Erlassung einer Rückkehrentscheidung im Allgemeinen nur in eindeutigen Fällen vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 Abs. 7 BFA-VG ausgegangen werden, in denen bei Berücksichtigung aller zu Gunsten des Fremden sprechenden Fakten auch dann für ihn kein günstigeres Ergebnis zu erwarten ist, wenn sich das Verwaltungsgericht von ihm einen (positiven) persönlichen Eindruck verschafft (vgl. VwGH 20.12.2018, Ra 2018/21/0198; siehe auch VwGH 25.6.2019, Ra 2019/19/0130).

26 Ein derart eindeutiger Fall lag hier nicht vor. Das gilt schon für die vom BVwG bei Erlassung des Einreiseverbotes erstellte Gefährdungsprognose, denn die der strafgerichtlichen Verurteilung des Revisionswerbers zugrunde liegenden Tathandlungen lagen zum Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG mehr als sieben Jahre zurück (zu einer drei Jahre zurückliegenden strafgerichtlichen Verurteilung VwGH 19.9.2019, Ra 2019/21/0180; vgl. etwa auch VwGH 4.4.2019, Ra 2019/21/0018). So wurde im Übrigen im Jahr 2012 infolge der strafgerichtlichen Verurteilung des Revisionswerbers durch die Landespolizeidirektion Oberösterreich zunächst ein auf die Dauer von sieben Jahren befristetes Rückkehrverbot erlassen, welches mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats Oberösterreich vom 18. Dezember 2013 (unter Zugrundelegung einer damals aktuellen Gefährdungsprognose) auf die Dauer von drei Jahren herabgesetzt wurde. Dass sich vor diesem Hintergrund ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Jahr 2019 eine aktualisierte Gefährdungsprognose in eindeutiger Weise hätte erstellen lassen, ist im Revisionsfall nicht anzunehmen.

27 Aber auch in Bezug auf die Interessenabwägung nach § 9 BFA-VG, in die das BVwG die strafgerichtliche Verurteilung des Revisionswerbers miteinfließen ließ, kann nicht von einem eindeutigen Fall ausgegangen werden. Die linguistischen Gutachten, die aufgrund der unzutreffenden Angaben des Revisionswerbers zu seinem Herkunftsland erforderlich wurden und auf die das BVwG im Zuge seiner Interessenabwägung ebenfalls Bedacht nahm, wurden in den Jahren 2011 und 2013 erstellt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die an die Erstellung der linguistischen Gutachten anschließende (mehr als weitere fünf Jahre in Anspruch nehmende) Dauer des erstinstanzlichen Asylverfahrens dem Revisionswerber zur Last zu legen sei.

28 Zwar ist dem BVwG nicht entgegenzutreten, soweit es der strafgerichtlichen Verurteilung (auch wenn diese schon längere Zeit zurücklag) sowie den falschen Angaben zu dem Herkunftsstaat hohes Gewicht beimaß. Es fehlt jedoch eine nachvollziehbare argumentative Auseinandersetzung mit dem langjährigen Wohlverhalten des Revisionswerbers, was wiederum die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung erforderlich gemacht hätte.

29 Das angefochtene Erkenntnis war daher in Bezug auf die Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie eines Einreiseverbotes, die Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung des Revisionswerbers nach Gambia sowie die Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben. Insoweit sich die Revision gegen die Abweisung des Antrags auf internationalen Schutz, die Nichterteilung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen sowie die Feststellung des Verlusts des Aufenthaltsrechts richtet, war sie hingegen gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

30 Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall, Z 3, Z 5 und Z 6 VwGG entfallen.

31 Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 17. Jänner 2020