Ra 2017/21/0080 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr. inSporrer und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Honeder, über die Revision des M, vertreten durch Mag. Sabrina Fischer, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 31/I/6c, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 27. März 2017, W186 2150616-1/4E, betreffend Schubhaft (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl),

I. den Beschluss gefasst:

Die Revision wird, soweit sie sich gegen die Abweisung der Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid vom 24. Februar 2017 und gegen die darauf gegründete Anhaltung des Revisionswerbers in Schubhaft bis 27. Februar 2017 richtet, zurückgewiesen.

II. zu Recht erkannt:

Im Übrigen wird das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Der Revisionswerber, ein afghanischer Staatsangehöriger, der am 30. November 2016 in Rumänien einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hatte, reiste am 23. Februar 2017 illegal nach Österreich ein. Anschließend wurde der Revisionswerber in Wien am Hauptbahnhof durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes einer Kontrolle unterzogen und in der Folge festgenommen. Gegenüber den Sicherheitsorganen gab er an, in Österreich keinen Antrag auf internationalen Schutz stellen zu wollen; er beabsichtige, nach Italien weiterzureisen, um dort „um Asyl“ anzusuchen.

2 Das bestätigte der Revisionswerber in einer am nächsten Tag durchgeführten Vernehmung vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA). Er habe weder in Rumänien noch in Österreich einen Asylantrag stellen wollen. Er wolle nach Italien weiterreisen, wo sich Freunde befänden. Er habe beabsichtigt, ein Zugticket nach Italien zu kaufen, sei davor aber von der Polizei aufgegriffen worden. Er habe in Österreich keinen „Wohnsitz“, weil er sich nur auf der Durchreise nach Italien befinde. Er möchte nicht nach Rumänien zurück („In Rumänien bekommt keiner Asyl.“), sondern lieber nach Italien.

3 In der Folge wurde über den Revisionswerber mit Mandatsbescheid des BFA vom 24. Februar 2017 gemäß Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin III-VO iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Anordnung zur Außerlandesbringung und zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

4 Während der Anhaltung in Schubhaft stellte der Revisionswerber sodann am 27. Februar 2017 einen Antrag auf internationalen Schutz. Hierauf teilte das BFA dem Revisiosnwerber im Rahmen einer niederschriftlichen, unter Beiziehung eines Dolmetschers am 28. Februar 2017 vorgenommenen Vernehmung mit, dass er den Antrag auf internationalen Schutz nach Einschätzung des BFA eindeutig nur zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt habe, sodass die Voraussetzungen nach § 76 Abs. 6 FPG zur weiteren Aufrechterhaltung der Schubhaft vorlägen.

5 Gegen die Schubhaftanordnung und die darauf gegründete Anhaltung erhob der Revisionswerber mit Schriftsatz vom 20. März 2017 Beschwerde.

6 Diese Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit Spruchpunkt A.I. des angefochtenen Erkenntnisses vom 27. März 2017 als unbegründet ab. Mit Spruchpunkt A.II. stellte das BVwG gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG gestützt auf Art. 28 Abs. 2 Dublin III-VO iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG fest, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung vorlägen. Weiters traf das BVwG in den Spruchpunkten A.III. und A.IV. diesem Ergebnis entsprechende Kostenentscheidungen. Schließlich sprach das BVwG mit Spruchpunkt B. gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass die (ordentliche) Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (außerordentliche) Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung des Vorverfahrens-Revisionsbeantwortungen wurden nicht erstattet-erwogen hat:

8 Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

9 An den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nach § 25a Abs. 1 VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision unter dem genannten Gesichtspunkt nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a erster Satz VwGG). Zufolge § 28 Abs. 3 VwGG hat allerdings die außerordentliche Revision gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird. Im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe hat der Verwaltungsgerichtshof dann die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG).

10 Unter diesem Gesichtspunkt macht die Revision geltend, das BVwG sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, weil es entgegen dem ausdrücklichen Antrag in der Beschwerde keine mündliche Verhandlung durchgeführt und das Vorliegen von erheblicher Fluchtgefahr nicht ausreichend begründet habe.

11 Dieser Vorwurf trifft insoweit zu, als das BVwG die Beschwerde auch in Bezug auf die Aufrechterhaltung der Schubhaft gegen den Revisionswerber nach Stellung seines Antrags auf internationalen Schutz am 27. Februar 2017 abgewiesen und überdies einen positiven Fortsetzungsausspruch getroffen hat. Die Revision erweist sich hingegen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid vom 24. Februar 2017 und gegen die darauf gegründete Anhaltung des Revisionswerbers in Schubhaft bis 27. Februar 2017 richtet, mangels Vorliegens der Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG als unzulässig.

12 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich die „Verhandlungsrüge“ von vornherein nur auf den Zeitraum nach Stellung des Antrags auf internationalen Schutz bezieht. In der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wurde nämlich schon wiederholt dargelegt, dass die Frage, ob bei Vorliegen eines Tatbestandes nach § 76 Abs. 3 FPG dann auch konkret von (erheblicher) Fluchtgefahr auszugehen ist, stets eine solche des Einzelfalles sei, die daher nicht generell zu klären und als einzelfallbezogene Beurteilung grundsätzlich nicht revisibel sei, wenn diese Beurteilung auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage in vertretbarer Weise vorgenommen wurde. Das gelte sinngemäß auch für die Frage, ob von einem Sicherungsbedarf auszugehen ist, dem nur durch Schubhaft und nicht auch durch gelindere Mittel begegnet werden könne (vgl. etwa den Beschluss vom 11. Mai 2017, Ro 2016/21/0022, Rz 12, mwN).

13 Das ist vorliegend der Fall, weil die diesbezügliche-vom BVwG gebilligte-Einschätzung des BFA vor dem Hintergrund des eingangs dargestellten, auch in der Beschwerde unbestritten gebliebenen Sachverhalts nicht unvertretbar war. Aufgrund der vom Revisionswerber geäußerten Absicht, weder in Österreich bleiben, noch in den nach der Dublin III-VO zuständigen Mitgliedstaat Rumänien zurückkehren, sondern nach Italien weiterreisen zu wollen, war jedenfalls der Tatbestand nach der lit. c des § 76 Abs. 3 Z 6 FPG („es aufgrund der Ergebnisse der Befragung ... oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt“) verwirklicht. Dazu kommt, dass sich die Ernsthaftigkeit dieser Absicht nicht nur aus ihrer wiederholten Bekundung ableiten ließ, sondern auch daraus, dass der Revisionswerber-anders als für einen Verbleib in Österreich-für Italien in Form von Freunden konkrete Anknüpfungspunkte nannte und auch schon Maßnahmen zur Weiterreise (Kauf eines Zugtickets) ergreifen wollte. Außerdem durfte in diesem Stadium noch berücksichtigt werden, dass es der Revisionswerber ablehnte, in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz zu stellen, sodass er keinen Anspruch auf Grundversorgung hatte. Eine Anordnung im Sinne des § 77 Abs. 3 Z 1 und 2 FPG, in vom BFA bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen und sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden, musste aber im Hinblick auf die manifeste Weiterreiseabsicht des Revisionswerbers nicht zwingend als zielführend angesehen werden.

14 Vor diesem Hintergrund war die Annahme, es liege erhebliche Fluchtgefahr iSd Art. 28 Abs. 2 der Dublin III-VO vor, der nur durch Schubhaft begegnet werden könne, in diesem Verfahrensstadium insgesamt zumindest vertretbar, sodass sich in diesem Zusammenhang am Maßstab der in Rz 12 erwähnten Rechtsprechung keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG stellen. Die Revision war daher in dem aus Spruchpunkt I. ersichtlichen Umfang gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Fünfersenat zurückzuweisen.

15 Der Revisionswerber hatte in der Beschwerde vorgebracht, im Rahmen des Gesprächs mit dem Rechtsberater am 27. Februar 2017 von sich aus angegeben zu haben, nunmehr einen Antrag auf internationalen Schutz in Österreich stellen zu wollen. Nach Aufklärung über die Bestimmungen der Dublin III-VO sei er dann sehr wohl bereit gewesen, das Asylverfahren in Österreich abzuwarten. Das BVwG möge sich im Rahmen einer Vernehmung einen persönlichen Eindruck vom Revisionswerber und von dessen Bereitschaft machen, am Verfahren mitzuwirken. Spätestens ab der Asylantragstellung wäre im Übrigen das gelindere Mittel einer periodischen Meldeverpflichtung „naheliegend“ gewesen, weil der Revisionswerber seit diesem Zeitpunkt auch über einen Anspruch auf Grundversorgung verfügt habe. Demzufolge wurde in der Beschwerde dann auch ausdrücklich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Klärung der Kooperationsbereitschaft des Revisionswerbers, insbesondere auch im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung gelinderer Mittel, beantragt. Im Übrigen könne keine Rede davon sein, dass der Revisionswerber den Antrag auf internationalen Schutz iSd § 76 Abs. 6 FPG nur zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt habe, weshalb schon deshalb die Schubhaft nach der Asylantragstellung nicht hätte aufrechterhalten werden dürfen.

16 Entgegen diesem Vorbringen stellte das BVwG im angefochtenen Erkenntnis fest, der Revisionswerber, der nach Österreich (nur) gekommen sei, um nach Italien weiterzureisen, habe im Anschluss an sein Rechtsberatungsgespräch am 27. Februar 2017 aus dem Stande der Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz mit dem Ziel gestellt, dadurch eine Überstellung nach Rumänien hinauszuzögern. Diese Annahme stützte das BVwG beweiswürdigend darauf, dass der Revisionswerber von Beginn an „insistiert“ habe, keinen Asylantrag in Österreich stellen, sondern nach Italien weiterreisen zu wollen, „in Zusammenhalt“ mit seiner Aussage am 28. Februar 2017, den Antrag auf internationalen Schutz lediglich auf Anraten seines Rechtsberaters gestellt zu haben und lieber in Österreich, einem reichen Land, als in Rumänien bleiben zu mögen. Der rechtlichen Beurteilung betreffend den gegenständlichen Zeitraum nach Stellung des Antrags auf internationalen Schutz am 27. Februar 2017 legte das BVwG dann zugrunde, aufgrund des vom Revisionswerber „gesetzten Vorverhaltens“ liege weiterhin erhebliche Fluchtgefahr vor. Dass der Revisionswerber nunmehr Anspruch auf Grundversorgung habe, was eine bei Asylwerbern typischerweise fehlende soziale Integration und Mittellosigkeit aufwiege, ändere im vorliegenden Fall nichts, weil das nur für Fälle gelte, in denen der Asylwerber ins Bundesgebiet komme, um hier sein Asylverfahren zu führen; der Revisionswerber wolle aber nach Italien, wo er Freunde habe, weiterreisen. Es könne daher auch nicht mit gelinderen Mitteln das Auslangen gefunden werden, weil mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen sei, dass sich der Revisionswerber „auf freiem Fuß“ sowohl seinem Asylverfahren in Österreich als auch seiner Überstellung nach Rumänien entziehen würde.

17 Den Erwägungen des BVwG liegt somit zentral die Annahme zugrunde, der Revisionswerber habe auch nach Stellung des Antrags auf internationalen Schutz nach Italien weiterreisen und das Verfahren über diesen Antrag nicht in Österreich abwarten wollen. Das steht allerdings im Widerspruch zum gegenteiligen Vorbringen in der Beschwerde. Demzufolge hätte das BVwG entgegen seiner Begründung für die Nichtdurchführung der beantragten Beschwerdeverhandlung nicht von einem „aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärten Sachverhalt“ iSd § 21 Abs. 7 BFA-VG ausgehen dürfen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. September 2015, Ro 2015/21/0009, mwN). Schon deshalb hat es das angefochtene Erkenntnis in dem von Spruchpunkt II. erfassten Umfang mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.

18 Im Hinblick auf die weiteren Ausführungen in der Revision zum (dort bestrittenen) Vorliegen der Voraussetzungen des § 76 Abs. 6 FPG ist noch Folgendes anzumerken:

Das BFA hatte die Fortsetzung der Schubhaft im hier maßgeblichen Zeitraum auf § 76 Abs. 6 FPG gestützt. Diese Bestimmung verlangt als Voraussetzung für die Aufrechterhaltung einer Schubhaft (auch) nach Stellung eines Antrags auf internationalen Schutz, dass Gründe zur Annahme bestehen, der Antrag sei zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt worden. Das BVwG bezog sich zwar weder im Spruch seines Erkenntnisses noch in der inhaltlichen Begründung auf diese Bestimmung, es traf jedoch diesbezügliche Feststellungen. Dem wird in der Revision mit näherer Begründung entgegen getreten und unter dem Gesichtspunkt der Revisionszulässigkeit iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG geltend gemacht, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 76 Abs. 6 FPG.

Auf das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 76 Abs. 6 FPG kommt es allerdings in der gegenständlichen Konstellation nicht an. Dazu kann gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des Erkenntnisses vom heutigen Tag, Ro 2017/21/0004, 0013, Rz 14 bis 23, verwiesen werden. Danach kann nämlich eine-wie hier-gemäß Art. 28 Dublin III-VO iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG angeordnete Schubhaft auf Basis dieser Bestimmungen unter den dort genannten Voraussetzungen, insbesondere dem weiterem Vorliegen von erheblicher Fluchtgefahr, ohne Weiteres auch nach Stellung eines Antrags auf internationalen Schutz aufrechterhalten werden. Davon scheint auch das BVwG in seiner rechtlichen Beurteilung im Ergebnis ausgegangen zu sein, ohne dass ihm daher diesbezüglich ein Rechtsirrtum unterlaufen wäre.

19 Das angefochtene Erkenntnis war aber-soweit damit über den Zeitraum ab Stellung des Antrags auf internationalen Schutz durch den Revisionswerber abgesprochen wurde und hinsichtlich der darauf aufbauenden Kostenentscheidungen-schon aus den vorgenannten Gründen wegen Verletzung der Verhandlungspflicht gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

20 Von der in der Revision beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3, 5 und 6 VwGG abgesehen werden. Der Zuspruch von Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere auch auf § 50 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 31. August 2017