Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten, die Hofrätin Dr. Julcher und den Hofrat Mag. Berger als Richter und Richterin, unter Mitwirkung der Schriftführerin Dr. Gruber, über die Revision des A S in Wien, vertreten durch Dr. Georg Lehner, Rechtsanwalt in 4600 Wels, Südtirolerstraße 12a, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 27. März 2014, Zl. VGW-041/057/8635/2014-10, betreffend Bestrafung nach dem ASVG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 24. Oktober 2013 wurde der Revisionswerber schuldig erkannt, er habe es als Gewerbeinhaber (des Gewerbes Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern bis 3,5 Tonnen höchstes zulässiges Gesamtgewicht) und "als Überlasser im Sinne des § 3 Abs. 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) (...) und somit als Dienstgeber" unterlassen, den am 5. Dezember 2011 von ihm an einem bestimmten Standort beschäftigten nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherten und dem L.F. (Inhaber eines Gastgewerbes - Restaurant) als Zusteller von Speisen und Getränken ("Pizzazusteller") überlassenen G.S. vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 111 Abs. 1 Z 1 iVm.
§ 33 Abs. 1 ASVG begangen, wofür über ihn eine Geldstrafe von EUR 770,-- (Ersatzfreiheitsstrafe zwei Tage und zwei Stunden) zuzüglich Kosten verhängt werde.
2.1. Der Revisionswerber erhob gegen das Straferkenntnis eine - als Beschwerde zu behandelnde - Berufung und beantragte darin (unter anderem) die Einvernahme der Zeugen G.S. und L.F., seine eigene Vernehmung sowie die Einholung eines betriebswirtschaftlichen und berufskundlichen Sachverständigengutachtens. Er stellte diese Anträge zum Beweis dafür, dass er die angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen habe, weil G.S. im Hinblick auf das in der Praxis gelebte Vertragsverhältnis die Leistungen nicht als Arbeitnehmer im Rahmen eines Dienstvertrags, sondern als selbständiger Unternehmer im Rahmen eines Werkvertrags erbracht habe und der Revisionswerber weder Arbeitgeber noch Überlasser im Sinn der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 2 AÜG gewesen sei und ihn damit auch keine Meldepflicht nach § 33 Abs. 1 ASVG getroffen habe.
2.2. Das Verwaltungsgericht beraumte eine mündliche Verhandlung für den 21. Februar 2014 an und lud dazu (unter anderem) den Revisionswerber, dessen Rechtsanwalt sowie die Zeugen G.S. und L.F.
Mit Fax-Nachricht vom 19. Februar 2014 ersuchte der Zeuge L.F. das Verwaltungsgericht, sein Fernbleiben von der Verhandlung zu entschuldigen. Er legte eine ärztliche Bestätigung vom 18. Februar 2014 vor, in der ihm "Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Diagnose ZN.ACI Dissektion re, Hypertonie, Hyperlipidämie, ASKL hered." bescheinigt wurde.
Zum Termin am 21. Februar 2014 erschienen ein anwaltlicher Vertreter des Revisionswerbers und der Zeuge G.S., der Revisionswerber und der Zeuge L.F. blieben dem Termin fern. Der für den Revisionswerber einschreitende Rechtsanwalt teilte dem Verwaltungsgericht mit: "Ich habe gehört, dass der BF (= Beschwerdeführer) krank ist, möchte diesen auch entschuldigen. Ärztliche Bestätigung wird nachgereicht. (...) Auch der Zeuge (L.)F. ist meines Wissens krank und hat die Entschuldigung selbst dem Gericht übermittelt."
Das Verwaltungsgericht führte daraufhin die mündliche Verhandlung durch, indem es die Sache erörterte, das Vorbringen entgegennahm, den Zeugen G.S. einvernahm und die Verhandlung schloss. Der für den Revisionswerber einschreitende Rechtsanwalt hielt dabei ausdrücklich fest, dass der Antrag auf Einvernahme des Revisionswerbers und des Zeugen L.F. aufrecht bleibe.
Entgegen der Ankündigung in der Verhandlung legte der Revisionswerber in der Folge keine ärztliche Bestätigung über eine Erkrankung am 21. Februar 2014 vor.
2.3. Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde des Revisionswerbers als unbegründet ab.
Es führte im Wesentlichen aus, der Revisionswerber habe G.S. im Rahmen eines Dienstverhältnisses als Dienstnehmer (Pizzazusteller) beschäftigt und ihn dem L.F. überlassen. Ein vom Revisionswerber behaupteter Werkvertrag sei bei Gesamtbetrachtung nach den tatsächlichen Umständen der Verwendung jedenfalls nicht zustande gekommen.
Zur Nichtdurchführung der beantragten Beweisaufnahmen hielt das Verwaltungsgericht fest, der Revisionswerber sei zur Verhandlung unentschuldigt nicht erschienen und habe dadurch dem Gericht die Möglichkeit genommen, sich von der Glaubwürdigkeit seiner Rechtfertigung zu überzeugen; die darin zu erblickende Unterlassung der gebotenen Mitwirkung unterliege der freien Beweiswürdigung des Gerichts. Der Antrag auf Einvernahme des L.F. sei abzuweisen gewesen, weil dessen Aussage für die Beurteilung des Beschäftigungsverhältnisses des G.S. "nicht mehr erforderlich" gewesen sei. Dem Antrag auf Einholung eines betriebswirtschaftlichen und berufskundlichen Sachverständigengutachtens sei nicht zu entsprechen gewesen, weil nicht dargelegt worden sei, welche konkreten Ergebnisse sich daraus ableiten sollten.
Das Verwaltungsgericht sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei, weil keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu beurteilen gewesen sei.
3. Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welcher deren Behandlung mit Beschluss vom 19. September 2014, E 397/2014-8, ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.
In der (gegenständlichen) außerordentlichen Revision macht der Revisionswerber Rechtswidrigkeit des Inhalts, Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts und infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.
Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung (für deren vom Revisionswerber begehrte Zurückweisung wegen Überschreitung der nach § 36 Abs. 1 VwGG gesetzten Frist keine gesetzliche Grundlage besteht) und beantragte die Zurückbzw. Abweisung der Revision.
4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
4.1. Der Revisionswerber führt zur Zulässigkeit der Revision aus, das Verwaltungsgericht habe wesentliche Verfahrensgrundsätze außer Acht gelassen, indem es den relevanten Sachverhalt nicht in einem gesetzmäßigen und fairen Verfahren umfassend ermittelt bzw. festgestellt habe und indem es den begründeten Anträgen auf Einvernahme des Revisionswerbers und des L.F. (beide hätten wegen Erkrankung zur Verhandlung nicht erscheinen können) sowie auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht entsprochen habe.
Der Revisionswerber macht weiters geltend, das Verwaltungsgericht habe auch sonstige wesentliche Grundsätze außer Acht gelassen. So hätte es eine Strafe wegen Verjährung nicht mehr verhängen dürfen (die Verwaltungsübertretung sei erst mit der Aufforderung zur Stellungnahme vom 8. Oktober 2012 und damit nach Ablauf der sechsmonatigen Verjährungsfrist des § 31 Abs. 2 VStG vorgehalten worden), ferner hätte das Gericht die Sozialversicherungs-Richtlinien des Hauptverbands der Sozialversicherungsträger und die (näher erörterte) höchstgerichtliche Rechtsprechung beachten müssen, vollständige Tatsachenfeststellungen sowie eine schlüssige und widerspruchsfreie Beweiswürdigung vornehmen müssen, und schließlich die ungerechtfertigt lange Verfahrensdauer als Milderungsgrund bei der Strafbemessung berücksichtigen müssen.
4.2. Die Revision ist zulässig, weil das Verwaltungsgericht von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abgewichen ist, indem es unter Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze den Antrag auf zeugenschaftliche Einvernahme des L.F. abgewiesen hat. Die Anfechtung ist aus dem Grund auch berechtigt (vgl. näher Punkt 5.).
Hingegen zeigt der Revisionswerber im Zusammenhang mit den weiteren behaupteten Verfahrensmängeln keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung bzw. Rechtswidrigkeiten auf (vgl. Punkte 6. und 7.).
Auf die sonstigen aufgeworfenen Fragen ist - mit Ausnahme des Verjährungseinwands (vgl. Punkt 8.) - im Hinblick auf die ohnehin notwendige Aufhebung zur ergänzenden Beweisaufnahme und neuerlichen Entscheidung nicht weiter einzugehen.
5. Zur unterlassenen Einvernahme des Zeugen L.F.:
5.1. Gemäß § 38 VwGVG gilt im Verwaltungsstrafverfahren vor den Verwaltungsgerichten nach § 25 Abs. 1 VStG das Amtswegigkeitsprinzip und nach § 25 Abs. 2 VStG der Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit. Das Verwaltungsgericht hat daher von Amts wegen alle zur Klarstellung des Sachverhalts erforderlichen Beweise aufzunehmen, es darf sich dabei über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge nicht ohne Ermittlungen und ohne Begründung hinwegsetzen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 20. Oktober 2015, Ra 2014/09/0028, und vom 20. Mai 2015, Ra 2014/09/0041).
Beweisanträgen ist grundsätzlich zu entsprechen, wenn die Aufnahme eines begehrten Beweises im Interesse der Wahrheitsfindung notwendig erscheint. Dementsprechend dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich nicht geeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts beizutragen (ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs: vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 22. April 2015, Ra 2014/04/0046, und vom 8. Jänner 2015, Ra 2014/08/0064).
Nach dem - gemäß § 38 VwGVG iVm. § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwendenden (vgl. neuerlich das Erkenntnis Ra 2014/09/0041) - § 19 Abs. 3 AVG hat derjenige, der nicht durch Krankheit, Gebrechlichkeit oder sonstige begründete Hindernisse vom Erscheinen abgehalten ist, die Verpflichtung, der Ladung Folge zu leisten, und kann zur Erfüllung dieser Pflicht auch durch Zwangsstrafen verhalten oder vorgeführt werden.
5.2. Vorliegend beantragte der Revisionswerber die Einvernahme des Zeugen L.F. zum Beweis dafür, dass das zu beurteilende Rechtsverhältnis nach der tatsächlichen Gestaltung kein Dienst-, sondern ein Werkvertrag gewesen sei, der Revisionswerber daher nicht Arbeitgeber bzw. Überlasser im Sinn des AÜG gewesen sei und ihn deshalb keine Meldepflicht nach § 33 Abs. 1 ASVG getroffen habe.
Diesem Beweisantrag war vom Verwaltungsgericht im Hinblick auf die Notwendigkeit der Beweisaufnahme zur Wahrheitsfindung zu entsprechen, ging es doch um - für die Entscheidung wesentliche, vorweg nicht als wahr zu unterstellende - Beweistatsachen, zu deren Klärung das Beweismittel ganz offenkundig beitragen konnte. Das Verwaltungsgericht hatte daher den Zeugen zur mündlichen Verhandlung zum Zweck seiner förmlichen Einvernahme zu laden.
Der Zeuge L.F. leistete der Ladung zur Verhandlung am 21. Februar 2014 keine Folge, sondern entschuldigte sein Fernbleiben mit dem Hinweis auf eine Erkrankung, die er durch Vorlage einer ärztlichen Bestätigung bescheinigte. Ob die behauptete Erkrankung einen Rechtfertigungsgrund im Sinn des § 19 Abs. 3 AVG darstellte oder ob von einem - zur allfälligen Anwendung von Zwangsmitteln führenden - unentschuldigten Fernbleiben auszugehen ist, kann hier dahingestellt bleiben. Nach dem oben Gesagten durfte das Verwaltungsgericht den Beweisantrag jedenfalls nicht ablehnen.
Davon ausgehend hätte das Verwaltungsgericht dem Antrag auf Einvernahme des Zeugen L.F. trotz dessen Fernbleiben von der Verhandlung am 21. Februar 2014 entsprechen müssen. Es wird daher im fortgesetzten Verfahren die zu Unrecht unterlassene Beweisaufnahme nachzuholen haben.
6. Zur unterlassenen Einvernahme des Revisionswerbers:
6.1. Gemäß § 45 Abs. 2 VwGVG hindert das Nichterscheinen einer Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses.
Voraussetzung für die Durchführung der mündlichen Verhandlung in Abwesenheit der Partei ist eine "ordnungsgemäße Ladung". Davon kann dann nicht gesprochen werden, wenn einer der im § 19 Abs. 3 AVG genannten - das Nichterscheinen des Geladenen rechtfertigenden - Gründe vorliegt (ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs: vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 26. Februar 2014, 2012/02/0079, vom 29. April 2004, 2001/09/0068, uva.).
Eine rechtswirksam geladene Partei hat die zwingenden Gründe für ihr Nichterscheinen darzutun. Sie muss etwa im Fall einer Erkrankung nicht nur deren Vorliegen behaupten und dartun, sondern auch die Hinderung am Erscheinen bei der Verhandlung aus diesem Grund (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 31. Jänner 2014, 2013/02/0260, sowie neuerlich 2012/02/0079). Die Triftigkeit des Nichterscheinens muss überprüfbar sein (vgl. das Erkenntnis vom 20. Oktober 2010, 2009/02/0292).
6.2. Vorliegend ist der Revisionswerber zur Verhandlung am 21. Februar 2014 nicht erschienen. Da mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von einer wirksamen Ladung auszugehen ist, hätte er der Ladung Folge leisten müssen. Nur das Vorliegen eines der im § 19 Abs. 3 AVG genannten Gründe hätte sein Nichterscheinen rechtfertigen können, weil dann nicht mehr von einer "ordnungsgemäßen Ladung" gesprochen werden könnte.
Der in der Verhandlung einschreitende anwaltliche Vertreter teilte dem Verwaltungsgericht zum Fernbleiben des Revisionswerbers mit: "Ich habe gehört, dass der BF krank ist, möchte diesen auch entschuldigen. Ärztliche Bestätigung wird nachgereicht". Eine nähere Konkretisierung dieses - vage und unbestimmt gehaltenen - Vorbringens über das (angebliche) Vorliegen einer Erkrankung unterblieb sowohl in der Verhandlung als auch späterhin. Die gegenüber dem Verwaltungsgericht zunächst in Aussicht gestellte Vorlage einer ärztlichen Bestätigung fand nicht statt. Die Art der Verhinderung und die damit verbundene Einschränkung des Revisionswerbers wurde somit nicht näher ausgeführt, sie war auch sonst in keiner Weise ersichtlich.
Davon ausgehend kann aber nicht als rechtswidrig erachtet werden, wenn das Verwaltungsgericht vom Nichtvorliegen eines triftigen Grundes für das Nichterscheinen des Revisionswerbers ausgegangen ist und deshalb die Verhandlung in seiner Abwesenheit ohne seine Einvernahme durchgeführt hat.
7. Zur unterbliebenen Einholung eines betriebswirtschaftlichen und berufskundlichen Sachverständigengutachtens:
Die Behörde darf einen Beweis von vornherein ablehnen, wenn er schon an sich nicht geeignet ist, über den maßgebenden Sachverhalt einen Beweis zu liefern (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Dezember 2012, 2010/09/0156).
Dies trifft auf das hier vom Revisionswerber beantragte Gutachten zu. Die Beurteilung der angelasteten Verwaltungsübertretung erfordert eine Qualifizierung der zwischen den beteiligten Personen bestehenden Rechtsverhältnisse, die erforderliche Tatsachengrundlage kann durch Einvernahme der beteiligten Personen ermittelt werden. Inwieweit es dabei eines betriebswirtschaftlichen und berufskundlichen Sachverständigengutachtens bedürfte bzw. inwiefern ein solches Gutachten eine weitere Aufklärung bringen könnte, wird vom Revisionswerber nicht schlüssig dargelegt und ist auch nicht ersichtlich.
8. Zur eingewendeten Verjährung:
Die Verjährungsfrist bei Verwaltungsübertretungen nach § 111 Abs. 2 ASVG beträgt gemäß Abs. 3 leg. cit. ein Jahr. Soweit der Revisionswerber im Hinblick auf § 31 Abs. 2 VStG von einer kürzeren Verjährungsfrist ausgeht, unterliegt er einem Rechtsirrtum.
9. Insgesamt war daher das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 17. Februar 2016
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