Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch, die Hofrätin Mag.a Merl sowie den Hofrat Mag. Haunold als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Lehner, über die Revision des C H in H, vertreten durch Dr. Karl Schelling, Rechtsanwalt in 6850 Dornbirn, Schulgasse 22, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Vorarlberg vom 21. Mai 2014, Zl. LVwG-1-742/R1-2013, betreffend eine Bestrafung nach dem Vorarlberger Raumplanungsgesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft B; weitere Partei:
Vorarlberger Landesregierung), zu Recht erkannt:
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft B (im Folgenden: BH) vom 18. Juli 2013 wurde über den Revisionswerber eine Geldstrafe von EUR 5.000,-- verhängt und für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 40 Stunden festgesetzt. Der Revisionswerber habe eine näher bezeichnete Wohnung in L zumindest in der Zeit von 29. Dezember 2011 bis 30. Juli 2012, jedenfalls am 29. Dezember 2011 und am 10. Februar 2012 als Ferienwohnung genutzt; er habe die Wohnung nicht zur Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes, sondern während des Urlaubes und zu Erholungszwecken nur zeitweilig benützt. Das Objekt befinde sich nach dem Flächenwidmungsplan in einem Wohngebiet, in dem die Nutzung von Wohnungen oder Wohnräumen als Ferienwohnung nicht zulässig sei. Es liege auch keine Bewilligung der Gemeinde zur Nutzung dieser Wohnung als Feriennutzung vor. Daher werde gemäß § 57 Abs. 1 lit. e iVm § 16 Raumplanungsgesetz 1996 - RPG eine Geldstrafe in Höhe von EUR 5.000,-- (40 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.
Mit Schriftsatz vom 29. Juli 2013 brachte der Revisionswerber dagegen eine Berufung ein, die ab 1. Jänner 2014 als Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg (LVwG) zu werten ist.
Mit dem angefochtenen Erkenntnis (vom 21. Mai 2014) gab das LVwG der Beschwerde keine Folge und bestätigte das angefochtene Straferkenntnis. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde als nicht zulässig erklärt. Begründend führte das LVwG aus, im Zeitraum vom 29. Dezember 2011 bis 30. Juli 2012 seien von einem Kontrollorgan der Gemeinde L 33 Kontrollen (die letzte Kontrolle sei am 30. Juli 2012 um 12:45 Uhr durchgeführt worden) in 27 verschiedenen Kalenderwochen an unterschiedlichen Kalendertagen und zu verschiedenen Uhrzeiten durchgeführt worden. Dabei sei der Revisionswerber lediglich zweimal, nämlich am 29. Dezember 2011 um
16.52 Uhr und am 10. Februar 2012 um 16.59 Uhr angetroffen worden. Am 10. Februar 2012 habe er sich in Begleitung von zwei Personen befunden, alle hätten Skibekleidung getragen. In beiden Fällen habe der Revisionswerber keine Zeit für ein Gespräch mit dem Kontrollorgan gehabt und dieses auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt telefonisch kontaktiert. Bei einer Kontrolle am 15. März 2012 um 20:17 Uhr habe Licht in der Wohnung gebrannt und es hätten sich Gegenstände vor der Wohnungstüre befunden. Das LVwG sah es als erwiesen an, dass sich der Revisionswerber während des Zeitraumes jedenfalls auch zu Erholungszwecken im verfahrensgegenständlichen Objekt aufgehalten habe. Sein Vorbringen, die gegenständliche Wohnung diene (allein) dem Betrieb des Unternehmens CHS Schuhhandelsvertretung, sei nicht glaubwürdig. Die Beobachtungen des Kontrollorgans und der Umstand, dass vom Beschuldigten keine Rechnungen an das Unternehmen bzw. von diesem Unternehmen und keine Buchhaltungsunterlagen, Steuerbescheide oder ähnliches vorgelegt worden seien, ließen den Schluss zu, dass am gegenständlichen Standort ein Gewerbe angemeldet worden sei, um die Nutzung des in Rede stehenden Objektes als Ferienwohnung zu verschleiern.
Dem Einwand, das vorgeworfene Verwaltungsstrafdelikt sei bei einer Ferienwohnungsnutzung am 29. Dezember 2011 und am 10. Februar 2012 jedenfalls verjährt, werde entgegengehalten, dass gemäß § 57 Abs. 4 RPG die Strafbarkeit im Falle der Nutzung von Wohnungen und Wohnräumen als Ferienwohnung (Abs. 1 lit. e) andauere, solange die Nutzung als Ferienwohnung fortdauere. Es handle sich somit um ein Dauerdelikt, das solange anhalte, als der dadurch geschaffene rechtswidrige Zustand anhalte, was sich insbesondere auf die Verjährung auswirke.
Weiter führte das LVwG mit näherer Begründung aus, der Revisionswerber habe seit 15. Oktober 2010 in L einen Nebenwohnsitz gemeldet und selbst eingeräumt, die Wohnung bisher nur sehr sporadisch genutzt zu haben. Damit stehe unzweifelhaft fest, dass es sich bei der gegenständlichen Wohnung nicht um den gewöhnlichen Aufenthalt des Revisionswerbers handle, weshalb davon auszugehen sei, dass die Wohnung nicht der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs im Sinn des § 16 Abs. 2 RPG diene.
Nach den Angaben des Revisionswerbers werde die Wohnung für berufliche Zwecke genützt; es würden alle erforderlichen geschäftlichen Tätigkeiten für die CHS Schuhhandelsvertretung abgewickelt und Kunden- und Lieferkontakte in Österreich, der Schweiz und in Norditalien unterhalten, wofür der Standort geografisch günstig gelegen sei; der wenig frequentierte Standort ermögliche es dem Revisionswerber auch, ungestört Geschäftskonzepte zu erarbeiten. Dem hielt das LVwG entgegen, selbst wenn in der gegenständlichen Wohnung gearbeitet werde, bedeute dies nicht, dass es sich deshalb um eine berufsbedingte Wohnungsnutzung handle. Es bestehe weder eine Notwendigkeit, gerade in L zu wohnen, noch eine besondere örtliche Nahebeziehung zwischen der beruflichen Tätigkeit und dem Wohnort. Die Nutzung der Wohnung sei daher dem Bereich der Freizeitgestaltung im Sinn des § 16 RPG zuzurechnen. Daran könne auch die Aussage eines Zeugen, zu beruflichen Zwecken beim Revisionswerber gewesen zu sein, nichts ändern, weshalb auf die Einvernahme des Zeugen R K verzichtet worden sei. Auch wenn die Anwesenheit des Revisionswerbers am 29. Dezember 2011 und am 10. Februar 2012 auch beruflichen Zwecken gedient habe, begründe der Umstand, dass er in Begleitung von zwei Personen in Skikleidung angetroffen worden sei, die Annahme, dass der Aufenthalt nicht nur aus beruflichen Gründen erfolgt sei, sondern auch der Freizeitgestaltung gedient habe.
Anschließend begründete das LVwG, dass § 16 RPG aus seiner Sicht keine Einschränkungen der Europäischen Grundfreiheiten darstelle. Der EuGH habe in seinen Entscheidungen zu Grundverkehrsgesetzen zwar ausgesprochen, dass sich Bestimmungen, die die Errichtung von Zweitwohnungen aus raumplanerischen Erfordernissen in bestimmten Gebieten untersage, im Rahmen der Vorschriften des EG-Vertrages über den freien Kapitalverkehr halten müssten, weil die in den Grundverkehrsgesetzen enthaltenen Maßnahmen den freien Kapitalverkehr einschränkten. Eine solche Beschränkung sei nur dann als zulässig anzusehen, wenn die nationalen Vorschriften in nicht diskriminierender Weise ein im allgemeinen Interesse liegendes Ziel verfolgten und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachteten, das gleiche Ergebnis somit mit anderen, weniger einschneidenden Maßnahmen nicht erreichbar sei. Die Beschränkung der Errichtung von Zweitwohnsitzen in einem bestimmten geografischen Gebiet, die ein Mitgliedstaat in Verfolgung raumplanerischer Ziele zur Erhaltung einer dauerhaft ansässigen Bevölkerung und einer vom Tourismus unabhängigen Wirtschaftstätigkeit verfüge, könne als Beitrag zu einem im allgemeinen Interesse liegenden Ziel angesehen werden. Das RPG verfolge die Ziele, die bestehende Fremdenverkehrsstruktur zu erhalten und zu verhindern, dass Hotel- und Pensionszimmer in Ferienwohnungen umgewandelt würden. Diese Ziele lägen im Allgemeininteresse und seien daher mit der Rechtsprechung des EuGH in Einklang zu bringen. Es sei auch nicht erkennbar, wie sich das gleiche Ergebnis mit anderen, weniger einschneidenden Maßnahmen erreichen ließe. Dazu habe der Revisionswerber auch kein Vorbringen erstattet. Das LVwG erachte die anzuwendenden Bestimmungen daher hinsichtlich der Kapitalverkehrsfreiheit unionsrechtlich für unbedenklich (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 6. Oktober 2011, Zl. 2009/06/0020). Inwiefern der Revisionswerber in seiner Niederlassungsfreiheit eingeschränkt werde, sei nicht näher dargelegt worden. Es bleibe ihm unbenommen, sich in Österreich niederzulassen. Daraus ergebe sich jedoch kein Recht, Bauobjekte widmungswidrig zu verwenden. Sofern der Revisionswerber rüge, § 16 RPG enthalte eine Ermessensentscheidung, was bei Beschränkungen der Grundfreiheiten unzulässig sei, beziehe er sich dabei auf § 16 Abs. 1 zweiter Satz ff, Abs. 4 und Abs. 4a RPG, weil nur im Rahmen dieser Bewilligungsverfahren der Behörde vom Gesetzgeber Ermessen eingeräumt werde. Eine Folge einer allfälligen Unionsrechtswidrigkeit dieser Bestimmung wäre, dass diese unangewendet zu bleiben hätte, woraus für den Revisionswerber allerdings nichts zu gewinnen sei, weil in diesem Fall die rechtmäßige Nutzung der Wohnung als Ferienwohnung nur möglich wäre, wenn eine entsprechende Widmung gemäß § 16 Abs. 1 erster Satz RPG vorläge. Eine solche Widmung sei im Tatzeitraum aber unstrittiger Weise nicht vorgelegen. Der Revisionswerber habe auch gar keinen Antrag auf eine individuelle Ausnahme von der Flächenwidmung gestellt. Schon aus diesem Grund scheide eine Diskriminierung, wie sie in den den genannten Fällen von Einzelgenehmigungen zugrunde liegenden Sachverhalten an sich möglich wäre, aus (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 6. Oktober 2011, Zl. 2009/06/0020).
Abschließend begründete das LVwG die Strafbemessung gemäß § 19 Verwaltungsstrafgesetz (VStG).
Eine Revision sei unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen gewesen sei, der grundsätzliche Bedeutung zukomme.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision mit dem Begehren, das Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften im Sinn einer Aufhebung der verhängten Verwaltungsstrafe abzuändern und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu, das bekämpfte Erkenntnis aufzuheben.
Das LVwG legte die Verfahrensakten vor.
Die Vorarlberger Landesregierung beantragte in ihrer Gegenschrift die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision.
Der Revisionswerber replizierte auf die Äußerung der Vorarlberger Landesregierung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Im Rahmen der Darlegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen bringt der Revisionswerber vor, es gebe keine Rechtsprechung, wann genau gemäß § 16 Abs. 2 RPG eine unzulässige Ferienwohnungswidmung vorliege, ob eine berufsbedingte Nutzung nur dann vorliege, wenn diese an keinem anderen Ort ausgeübt werden könne, und ob ein Dauerdelikt oder bloß ein fortgesetztes Delikt vorliege, was Auswirkungen auf die Verjährung habe. Das LVwG habe sich auch nicht mit dem Vertragsverletzungsverfahren und der Judikatur des EuGH auseinandergesetzt, woraus sich eine Europarechtswidrigkeit und damit eine Unwirksamkeit des § 16 Abs. 1 RPG ergebe. Darüber hinaus sei das Verwaltungsverfahren mangelhaft, weil die Einvernahme des beantragten Zeugen unterblieben sei.
Die Revision ist zulässig hinsichtlich der Frage, ob eine Ferienwohnung auch für berufliche Zwecke genutzt werden darf, sie ist aber nicht begründet.
§§ 14, 16 und 57 Vorarlberger Raumplanungsgesetz - RPG, LGBl. Nr. 39/1996, in der Fassung LGBl. Nr. 28/2011, lauten auszugsweise:
"§ 14
Einteilung der Bauflächen
(1) Als Bauflächen sind nach Erfordernis und Zweckmäßigkeit gesondert festzulegen: Kerngebiete, Wohngebiete, Mischgebiete und Betriebsgebiete.
(2) Kerngebiete sind Gebiete in zentraler innerörtlicher Lage, die vornehmlich für Gebäude für Verwaltung, Handel, Bildungs- und andere kulturelle und soziale Einrichtungen, sonstige Dienstleistungen und Wohnungen bestimmt sind. Andere Gebäude und Anlagen sind zulässig, wenn der Charakter als Kerngebiet nicht gestört wird.
(3) Wohngebiete sind Gebiete, die für Wohngebäude bestimmt sind. Andere Gebäude und Anlagen dürfen in Wohngebieten errichtet werden, wenn dadurch das Wohnen und auch sonst der Charakter als Wohngebiet nicht gestört wird.
(4) Mischgebiete sind Gebiete, in denen Wohngebäude und sonstige Gebäude und Anlagen zulässig sind, die das Wohnen nicht wesentlich stören. In Mischgebieten können Zonen festgelegt werden, in denen Gebäude und Anlagen für land- und forstwirtschaftliche Zwecke errichtet werden dürfen.
(5) ...
(8) Ob ein Gebäude oder eine Anlage mit einer Widmung nach den Abs. 2 bis 6 vereinbar ist, ist nicht nur nach der Art des Gebäudes oder der Anlage, sondern auch nach den Maßnahmen zur Verhinderung störender Auswirkungen, deren Durchführung technisch möglich ist und rechtlich festgelegt wird, zu beurteilen.
§ 16
Ferienwohnungen
(1) In Kern-, Wohn- und Mischgebieten können mit Widmung besondere Flächen festgelegt werden, auf denen bei Vorliegen eines rechtswirksamen Bebauungsplanes (§ 28) auch oder nur Ferienwohnungen errichtet werden dürfen. Auf anderen als solchen Flächen kann in Wohn-, Kern- und Mischgebieten die Errichtung von Ferienwohnungen durch die Gemeindevertretung bewilligt werden, wenn dadurch die Errichtung der im § 2 genannten Raumplanungsziele nicht gefährdet wird. Die Bewilligung liegt im behördlichen Ermessen und kann erforderlichenfalls unter Bedingungen und Auflagen erteilt werden. Die Bewilligung der Gemeindevertretung bedarf der Genehmigung der Landesregierung. Die Genehmigung darf von der Landesregierung nur versagt werden, wenn die Bewilligung rechtswidrig ist.
(2) Als Ferienwohnung gelten Wohnungen oder Wohnräume, die nicht der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs dienen, sondern während des Urlaubs, der Ferien oder sonst zu Erholungszwecken nur zeitweilig benützt werden. Nicht als Ferienwohnung gelten Wohnungen und Wohnräume, die Zwecken der gewerblichen Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmervermietung dienen, wenn tagsüber die ständige Anwesenheit einer Ansprechperson gewährleistet ist. Verfügungsrechte über Wohnungen und Wohnräume, die über den üblichen gastgewerblichen Beherbergungsvertrag hinausgehen, schließen die Annahme einer gewerblichen Beherbergung jedenfalls aus.
(3) Die Errichtung bzw. die Nutzung von Wohnungen oder Wohnräumen als Ferienwohnung ist - abgesehen von der Ausnahme nach Abs. 4 - nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllt sind. In Gebäuden auf Flächen, auf denen nur Ferienwohnungen errichtet werden dürfen, darf ein ständiger Wohnsitz nicht begründet und aufrechterhalten werden.
(4) Die Gemeindevertretung kann in folgenden Fällen die Nutzung - im Falle der lit. c auch die Errichtung - von Wohnungen oder Wohnräumen, die nach den raumplanungsrechtlichen Vorschriften für Wohnzwecke genutzt werden dürfen, als Ferienwohnung mit Bescheid bewilligen; im Falle eines Wohnteils eines Maisäß-, Vorsäß- oder Alpgebäudes darf nur eine Bewilligung nach lit. d erteilt werden:
a) auf Antrag des Eigentümers der betreffenden Wohnung oder des betreffenden Wohnraums, wenn er zum Kreis der gesetzlichen Erben des vormaligen, bereits verstorbenen Eigentümers gehört und die Wohnung oder der Wohnraum ihm oder anderen Personen nicht der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs dient; eine solche Bewilligung berechtigt nur den Bewilligungsinhaber und seine nahen Angehörigen (Abs. 7), die betreffende Wohnung oder den betreffenden Wohnraum als Ferienwohnung zu nutzen;
b) auf Antrag des Eigentümers der betreffenden Wohnung oder des betreffenden Wohnraums, wenn er zum Kreis der gesetzlichen Erben des vormaligen Eigentümers gehört und ihm aufgrund geänderter Lebensumstände, insbesondere aufgrund beruflicher oder familiärer Veränderungen, eine Verwendung zur Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs nicht möglich oder zumutbar ist, die Wohnung oder der Wohnraum anderen Personen nicht der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs dient und der Antragsteller im Hinblick auf besondere persönliche, insbesondere familiäre Verhältnisse ein Interesse an der Nutzung der Wohnung oder des Wohnraums als Ferienwohnung hat; lit. a letzter Teilsatz gilt sinngemäß;
c) auf Antrag des Eigentümers eines gastgewerblichen Beherbergungsbetriebes, wenn die Nutzung als Ferienwohnung zur Errichtung oder Aufrechterhaltung des Beherbergungsbetriebes aus wirtschaftlichen Gründen notwendig ist, die Geschossflächen der betroffenen Ferienwohnungen im Verhältnis zu den Geschossflächen der der gewerblichen Beherbergung dienenden Gebäude oder Gebäudeteile 10 % nicht übersteigen, die betroffenen Ferienwohnungen in einem räumlichen Naheverhältnis zum Beherbergungsbetrieb stehen und mit diesem in organisatorischer oder funktionaler Hinsicht eine Einheit bilden; oder
d) auf Antrag des Eigentümers des betreffenden Wohnteils eines Maisäß-, Vorsäß- oder Alpgebäudes, wenn das Gebäude in einem mit Verordnung der Gemeindevertretung ausgewiesenen Maisäß-, Vorsäß- oder Alpgebiet liegt und der Eigentümer nachweist, dass die ortsübliche landwirtschaftliche Bewirtschaftung der ihm gehörenden landwirtschaftlichen Flächen in diesem Gebiet rechtlich und tatsächlich gesichert ist und die darauf befindlichen Wirtschaftsgebäude tatsächlich erhalten werden. Eine solche Verordnung der Gemeindevertretung darf nur Flächen erfassen, die als Maisäß, Vorsäß oder Alpe genutzt werden oder früher genutzt wurden und aufgrund ihrer Charakteristik als Kulturlandschaft erhaltenswert sind; die Verordnung der Gemeindevertretung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Genehmigung der Landesregierung; die Genehmigung darf von der Landesregierung nur versagt werden, wenn die Verordnung rechtswidrig ist.
(4a) Wohnungen und Wohnräume, die dem Wohnungseigentümer nachweislich mindestens fünf Jahre zur Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs gedient haben, dürfen von diesem und seinen Familienangehörigen als Ferienwohnungen benutzt werden. Dieses Recht geht - ungeachtet der Dauer der ganzjährigen Nutzung durch den Erblasser - auf die Rechtsnachfolger von Todes wegen, die zum Kreis der gesetzlichen Erben gehören, über. Wer sich auf eine solche Berechtigung beruft, hat auf Verlangen der Gemeinde nachzuweisen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind. Die Gemeinde kann durch Bescheid feststellen, ob für diese Person die Berechtigung zur Nutzung als Ferienwohnung gegeben ist. Abs. 4 letzter Satz gilt sinngemäß.
(5) Der Antrag nach Abs. 4 hat die zur Beurteilung des Vorliegens der jeweiligen Bewilligungsvoraussetzungen erforderlichen Angaben zu enthalten. Die Richtigkeit dieser Angaben ist durch geeignete Unterlagen nachzuweisen oder, soweit dies nicht möglich ist, anderweitig glaubhaft zu machen. Die Bewilligung kann erforderlichenfalls befristet, mit Auflagen oder unter Bedingungen erteilt werden. Die Bewilligung kann mit Bescheid widerrufen werden, wenn die Voraussetzungen ihrer Erteilung nicht oder nicht mehr vorliegen.
(6) ...
§ 57
Strafen
(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer
§ 31. (1) Die Verfolgung einer Person ist unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2 und 3) vorgenommen worden ist.
(2) Die Verjährungsfrist beträgt sechs Monate. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.
(3) Sind seit dem in Abs. 2 bezeichneten Zeitpunkt drei Jahre vergangen, so darf ein Straferkenntnis nicht mehr gefällt werden. Eine Strafe darf nicht mehr vollstreckt werden, wenn seit ihrer rechtskräftigen Verhängung drei Jahre vergangen sind. Die Zeit eines Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof, vor dem Verwaltungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften sowie Zeiten, während deren die Strafvollstreckung unzulässig, ausgesetzt, aufgeschoben oder unterbrochen war, sind nicht einzurechnen."
Das verfahrensgegenständliche Objekt liegt unstrittig in einem Wohngebiet, in dem keine Festlegung oder Bewilligung für die Nutzung von Wohnungen oder Wohnräumen als Ferienwohnung gemäß § 16 Abs. 1 oder 4 RPG vorliegt. Der Revisionswerber wendet sich nicht gegen die Ausführungen im angefochtenen Erkenntnis, dass er keinen Antrag gemäß § 16 Abs. 4 RPG auf Nutzung der Wohnung als Ferienwohnung stellte. Ein solcher ist den Verfahrensunterlagen auch nicht zu entnehmen. Er behauptet auch nicht, die Wohnung zur Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs zu nutzen.
Der Revisionswerber rügt, das angefochtene Erkenntnis enthalte keine Feststellungen bezüglich des Zeitraumes der angeblichen Ferienwohnungsbenutzung, ohne dies jedoch näher auszuführen. Im angefochtenen Erkenntnis wurde der Zeitraum klar zwischen 29. Dezember 2011 und 30. Juli 2012, jedenfalls am 29. Dezember 2011 und am 10. Februar 2012, angegeben. Diese Feststellung deckt sich mit den im angefochtenen Erkenntnis detailliert angeführten Daten der durchgeführten Kontrollen. Das diesbezüglich nicht näher begründete Revisionsvorbringen ist daher nicht zielführend.
Die Revision bringt weiter vor, die Verwaltungsstrafdelikte seien bereits verjährt, weil keine Verfolgungshandlung innerhalb von sechs Monaten erfolgt sei. Der erste Verfolgungsschritt sei durch die Aufforderung zur Rechtfertigung am 11. Oktober 2012 erfolgt, die vor dem 11. Juni 2012 begangenen Verwaltungsübertretungen seien deshalb als verjährt anzusehen. Auf Grundlage der Beweisergebnisse könnten ausschließlich am 29. Dezember 2011, am 10. Februar 2012 und allenfalls noch am 15. März 2012 Verwaltungsübertretungen angenommen werden, wobei auch diesbezüglich keine konkreten Feststellungen getroffen worden seien. Es wäre davon auszugehen gewesen, dass zu anderen Terminen keine Verwendung der Wohnung erfolgt sei, jedenfalls aber keine zu Ferienwohnzwecken. Der Umstand, dass der Revisionswerber am 10. Februar 2012 mit einem anderen Mann in Skikleidung gesehen worden sei, rechtfertige keinesfalls die Feststellung, dass auch an anderen Tagen zwischen 29. Dezember 2011 und 30. Juli 2012 neben der berufsbedingten auch eine Nutzung zu Freizeitzwecken erfolgt sei. Es liege auch kein Dauerdelikt vor, "weil auf Grund des festgestellten Sachverhaltes ohne weiteres angenommen werden kann, dass der Beschuldigte die L Wohnung auch zu anderen als zu Erholungszwecken genutzt hat". Selbst wenn von einem Dauerdelikt ausgegangen werde, sei für die Verjährung die letzte tatbestandsmäßige rechtswidrige Nutzung maßgeblich, ab der die Verjährungsfrist beginne. Jedenfalls ab dem 15. März 2012 ergebe sich keine wie immer geartete Grundlage, dass danach überhaupt eine Nutzung der Wohnung erfolgt sei, schon gar nicht eine ferienwohnungsmäßige Nutzung. Auch für 10. Februar 2012 sei nicht konkret festgestellt worden, dass an diesem Tag eine Nutzung ausschließlich oder zumindest auch für Ferienwohnzwecke erfolgt sei.
Der Verwaltungsgerichtshof führte in dem hg. Erkenntnis vom 26. November 2010, Zl. 2009/02/0345, zur insoweit vergleichbaren Rechtslage des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996 (TGVG 1996) aus, dass bei der Beurteilung, ob eine Freizeitwohnung vorliegt auch Zeiträume umfasst und tatbildlich seien, in denen eine Wohnung nicht bewohnt werde; der Begriff der Verwendung eines Freizeitwohnsitzes sei in zeitlicher Hinsicht nicht punktuell, sondern durchgängig zu verstehen; dabei handle es sich um ein Dauerdelikt. Diese Aussagen können auf das RPG übertragen werden.
Die BH und das LVwG legten ihrer Entscheidung jeweils jenen Tatzeitraum zugrunde, in dem Kontrollen durchgeführt wurden. Als Dauerdelikt war es somit frühestens am 30. Juli 2012 abgeschlossen, sodass die erste Verfolgungshandlung am 11. Oktober 2012 innerhalb der Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 2 VStG gesetzt wurde. Der Revisionswerber bringt keine Umstände vor, auf Grund derer sich die Art der Nutzung der Wohnung nach dem 10. Februar 2012 oder 15. März 2012 geändert hätte. Es kann somit nicht als rechtswidrig angesehen werden, wenn das LVwG davon ausging, dass das gegenständliche verwaltungsstrafrechtliche Verhalten nicht verjährt war.
Nach der ständigen hg. Judikatur kann von einem anderen Wohnsitz als von einem Freizeitwohnsitz nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers feststellbar ist, auch wenn er dort gelegentlich seinen Beruf betreffende Tätigkeiten ausüben sollte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 2014, Zl. 2012/02/0171, mwN, ergangen zum TGVG 1996).
Der Revisionswerber bestreitet nicht die Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis, wonach für die verfahrensgegenständliche Wohnung keinerlei Firmenunterlagen (Rechnungen, Buchhaltungsunterlagen, Steuerbescheide, etc.) vorgelegt wurden. Die Annahme, dass die Wohnung eine Ferienwohnung im Sinn des § 16 Abs. 2 RPG darstellt, stützte das LVwG in schlüssiger und nachvollziehbarer Beweiswürdigung maßgeblich auf diese Umstände. Diese Beweiswürdigung unterliegt der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nur insofern, als sie auf die Vollständigkeit des erhobenen Sachverhaltes und ihre Schlüssigkeit, nicht aber auch auf ihre Richtigkeit hin überprüft wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 2014, Zl. 2012/02/0171, mwN). Wenn der Revisionswerber in diesem Zusammenhang vorbringt, der Zeuge R K hätte bestätigen können, dass er sich am 10. Februar 2012 mit dem Revisionswerber "geschäftlich in dessen Lecher Wohnung verabredet und aufgehalten hat", zeigt er damit keine Unschlüssigkeit oder Unvollständigkeit der Beweiswürdigung auf, weil sich aus der Aussage dieses Zeugen zu dem vom Beschwerdeführer angegebenen Beweisthema eine Verschiebung des Übergewichts zu Ungunsten der Annahme eines Freizeitwohnsitzes keinesfalls ergeben konnte.
Das LVwG ging somit zutreffend davon aus, dass für die Wohnung kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen Nutzung feststellbar war und sie - zumal sie unstrittig nicht zur Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs dient - einen Freizeitwohnsitz darstellt.
Schließlich rügt der Revisionswerber eine Europarechtswidrigkeit des § 16 Abs. 1, Abs. 4 und Abs. 4a RPG, weil der Behörde darin ausdrücklich ein Ermessen eingeräumt werde. Dieses Ermessen sei auch durch einen Verweis auf § 2 RPG, welcher allgemein den Schutz der Wohnbevölkerung normiere, nicht hinreichend bestimmt. Ermessensähnliche Entscheidungen bei Beschränkungen seien nicht zulässig, weil es diese ermöglichten, Inländern eine Genehmigung zu erteilen, Bewerbern aus der EU aber nicht. Der Verwaltungsgerichtshof sei im hg. Erkenntnis vom 6. Oktober 2011, Zl. 2009/06/0020, zu Unrecht zur Auffassung gelangt, § 16 Abs. 1 RPG ermögliche keine ermessensähnliche Entscheidung. Das LVwG habe sich auch zu Unrecht nicht mit der Vertragsverletzungsklage der Europäischen Kommissionen betreffend § 16 RPG auseinandergesetzt. EU-rechtswidrige Bestimmungen müssten unangewendet bleiben, "für die Geltendmachung dieser Unwirksamkeit (braucht) es nicht zunächst eine abgelehnte Widmung gemäß § 16 Abs. 1 oder gar § 16 Abs. 4 Vbg. RPG". Das hg. Erkenntnis vom 6. Oktober 2011, Zl. 2009/06/0020, wonach "die EU-Widrigkeit nur dann im Verwaltungsstrafverfahren beachtet werden kann, wenn nur eine Widmung nach § 16 Abs. 1 beantragt wurde, sondern nur, wenn eine Widmung nach § 16 Abs. 4 Vbg. RPG beantragt wurde, (verkennt) leider das EU-Recht". Alle Rechtsakte, egal ob Verordnung, Gesetz oder Bescheid, die EU-Recht verletzten, seien unwirksam (Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 29. April 1999, C 224/97, Ciola). Mangels Anwendbarkeit der Beschränkungen für Ferienwohnungen in Vorarlberg auf Grund der EU-Widrigkeit des § 16 RPG gebe es für Ferienwohnungen und Ferienwohnungsnutzungen tatsächlich überhaupt keine Einschränkungen. Voraussetzung sei lediglich, dass eine Bauwohngebietswidmung vorliege. Dementsprechend könne auch eine Verletzung des § 16 RPG als EU-rechtlich absolut unwirksame Bestimmung nicht bestraft werden. Die Nutzung einer Liegenschaft betreffe ebenso wie dessen Erwerb und der Verkauf die Kapitalverkehrsfreiheit, deren Beschränkung nur bei Vorliegen anerkannter Ziele und öffentlicher Interessen zulässig sei.
Damit zeigt die Revision keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses auf.
Zunächst ist festzuhalten, dass Gegenstand des Verfahrens nicht die Festlegung besonderer Flächen, auf denen bei Vorliegen eines rechtswirksamen Bebauungsplanes auch oder nur Ferienwohnungen errichtet werden dürfen (§ 16 Abs. 1 erster Satz RPG), oder die Bewilligung solcher Flächen in Wohn-, Kern- und Mischgebieten (§ 16 Abs. 1 zweiter Satz RPG) ist. Es geht auch nicht um die Frage des Vorliegens besonders berücksichtigungswürdiger Umstände gemäß § 16 Abs. 4 oder der besonderen Voraussetzungen des Abs. 4a RPG. Der Revisionswerber zeigt nicht auf, inwiefern er durch ein allfälliges unionsrechtswidriges Ermessen in § 16 Abs. 1, 4 oder 4a RPG im gegenständlichen Fall der Bestrafung wegen einer flächenwidmungsplanwidrigen Nutzung eines Objektes diskriminiert werde. Er legt auch nicht dar, dass § 16 RPG im Sinn der Judikatur des EuGH nicht legitimiert und verhältnismäßig sei (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 2013, Zl. 2013/06/0078, ergangen zum Salzburger Raumordnungsgesetz 2009). Die Revision lässt weiter offen, auf Grund welcher Umstände die Ausführungen im hg. Erkenntnis vom 6. Oktober 2011, Zl. 2009/06/0020, dass eine Unionsrechtswidrigkeit nur dann beachtlich sei, wenn eine Widmung gemäß § 16 Abs. 4 RPG beantragt worden sei, "leider das EU-Recht verkennt". Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich angesichts des teils nicht entscheidungsrelevanten, teils unbegründet gebliebenen Vorbringens nicht veranlasst, von seiner bisherigen Judikatur (insbesondere in den hg. Erkenntnissen vom 6. Oktober 2011, Zl. 2009/06/0020, und vom 12. Dezember 2013, Zl. 2013/06/0078, mwN) abzugehen.
Insoweit eine Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit geltend gemacht wird, wird auf Art. 65 Abs. 2 AEUV hingewiesen, wonach die Anwendbarkeit von Beschränkungen des Niederlassungsrechts, die mit den Verträgen vereinbar ist, nicht berührt wird. Es liegt auch im Sinn des Art. 65 Abs. 3 AEUV weder eine willkürliche Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs vor (vgl. nochmals das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 2013, Zl. 2013/06/0078). Gegenteiliges wird auch in der Revision nicht begründet. Der Revisionswerber konnte die gegenständliche Wohnung erwerben und ist berechtigt, diese in gleicher Weise wie österreichische Staatsangehörige zu nutzen.
Eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit sowie der Kapitalverkehrsfreiheit ist für den Verwaltungsgerichtshof somit nicht zu erblicken (vgl. im Übrigen nochmals das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 2013, Zl. 2013/06/0078, mit Hinweis auf zahlreiche zur europarechtlichen Zulässigkeit von Freizeitwohnsitzen und Ferienwohnungen beschränkenden raumordnungsrechtlichen Regelungen im Lichte der Judikatur des EuGH ergangenen hg. Erkenntnisse).
Die Vorlage einer unionsrechtlichen Rechtsfrage an den EuGH durch ein letztinstanzliches nationales Gericht gemäß Art 267 Abs. 3 AEUV ist nur dann zwingend geboten, wenn sich im Verfahren vor dem Gericht eine Frage der Auslegung einer Handlung der Organe der Union stellt, deren Beantwortung für die Entscheidung in der Sache notwendig ist und kein "acte clair" oder "acte eclaire" vorliegt (vgl. nochmals das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 2013, Zl. 2013/06/0078); eine derartige Auslegungsfrage ist jedoch im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.
Die sich als unbegründet erweisende Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 30. September 2015
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