Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr. Sporrer und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen und Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Dobner, in der Beschwerdesache des D V in W, vertreten durch Dr. Wolfgang Rainer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schwedenplatz 2/74, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 19. Juli 2013, Zl. 1323611/FrB/13, betreffend Aufenthaltsverbot und Durchsetzungsaufschub, den Beschluss gefasst:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Mit Bescheid vom 19. Juli 2013 erließ die Landespolizeidirektion Wien gegen den Beschwerdeführer, einen rumänischen Staatsangehörigen, gemäß § 67 Abs. 1 und 2 Fremdenpolizeigesetz 2005-FPG ein mit sieben Jahren befristetes Aufenthaltsverbot, schloss gemäß § 68 Abs. 3 FPG die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid aus und sprach aus, dass gemäß § 70 Abs. 3 FPG von Amts wegen kein Durchsetzungsaufschub erteilt werde.
Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, die nach der Aktenlage noch unerledigt ist.
Lediglich gegen den Ausspruch über den Durchsetzungsaufschub richtet sich außerdem die vorliegende Beschwerde, die sich jedoch als unzulässig erweist.
Vorauszuschicken ist, dass gemäß dem letzten Satz des § 79 Abs. 11 VwGG in der Fassung des BGBl. I Nr. 122/2013 in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren-soweit (wie für den vorliegenden "Altfall") durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013, nicht anderes bestimmt ist-die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden sind.
Weiter ist darauf hinzuweisen, dass in Anbetracht der Erlassung des bekämpften Bescheides im Juli 2013 der gegenständliche Fall auch sonst nach den Regelungen der vor dem 1. Jänner 2014 maßgeblichen Rechtslage zu beurteilen ist.
Der hier bekämpfte Ausspruch der Landespolizeidirektion Wien über die Nichterteilung eines Durchsetzungsaufschubes ist auf § 70 Abs. 3 FPG gegründet. Gemäß dieser Vorschrift ist EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.
Bezüglich eines Durchsetzungsaufschubes enthält § 9 Abs. 2 FPG insofern eine verfahrensrechtliche Sonderregelung, als dort normiert wird, dass gegen die Versagung, die Bewilligung und den Widerruf eines Durchsetzungsaufschubes eine Berufung nicht zulässig ist. Dieser Berufungsausschluss kann allerdings, jedenfalls soweit es um die (Nicht)Erteilung eines Durchsetzungsaufschubes nach dem dargestellten § 70 Abs. 3 FPG geht, seit Inkrafttreten des FrÄG 2011 nur zum Tragen kommen, wenn gegen die unter einem erlassene aufenthaltsbeendende Maßnahme, auf die sich der Durchsetzungsaufschub bezöge, ihrerseits keine Berufung erhoben wird. Dann soll eine Berufung allein wegen des Durchsetzungsaufschubes nicht zulässig und eine Bekämpfung der (Nicht)Erteilung des Durchsetzungsaufschubes nur durch sofortige Beschwerdeerhebung an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts möglich sein. Das ist insofern unproblematisch, als in diesem Fall nur mehr zu klären ist, ob die mit dem rechtskräftig gewordenen erstinstanzlichen Bescheid unveränderbar bejahte Gefährlichkeit des Fremden, sodass gegen ihn eine aufenthaltsbeendende Maßnahme erlassen werden muss, dergestalt ist, dass es (sogar) der Verweigerung des grundsätzlich zu gewährenden Durchsetzungsaufschubes bedarf. Wird jedoch, wie im vorliegenden Fall, gegen die aufenthaltsbeendende Maßnahme selbst Berufung ergriffen, so hat es im Rahmen der darüber vom unabhängigen Verwaltungssenat zu treffenden Entscheidung (insbesondere) zu einer Neubeurteilung der Gefährlichkeit des betreffenden Fremden zu kommen, wobei auch während des Berufungsverfahrens neu eingetretene Umstände miteinzubeziehen sind. Auch die Frage der (Nicht)Erteilung eines Durchsetzungsaufschubes nach § 70 Abs. 3 FPG ist gerade von der Gefährlichkeit des Fremden abhängig. Es kann dem Gesetzgeber auf Basis der Rechtslage des FrÄG 2011 davon ausgehend aber nicht mehr (siehe unten) zugesonnen werden, es solle (will sich der Fremde auch gegen die Nichtgewährung des Durchsetzungsaufschubes wenden) diesbezüglich-fixiert auf die zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides gegebene Sachlage-seitens des Verfassungs-oder Verwaltungsgerichtshofes zu einer letztlich nicht mehr auf aktuellen Grundlagen beruhenden endgültigen Entscheidung kommen, wiewohl die Effektuierbarkeit der-sonst neu zu beurteilenden-aufenthaltsbeendenden Maßnahme selbst betroffen ist. Dies könnte nämlich zu nur schwer kompatiblen Ergebnissen führen, wenn sich während des beim unabhängigen Verwaltungssenat in Bezug auf die aufenthaltsbeendende Maßnahme anhängigen Berufungsverfahrens eine für die Beurteilung der Gefährlichkeit des betreffenden Fremden wesentliche Änderung ergeben sollte; sie wäre zwar bei der Frage der Erlassung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme an sich, nicht aber bei jener nach dem Eintritt der Durchsetzbarkeit derselben zu berücksichtigen.
Der Verwaltungsgerichtshof vertritt daher die Auffassung, dass die erwähnte Anordnung des § 9 Abs. 2 FPG in dem Sinn nunmehr einschränkend zu lesen ist, dass sie-jedenfalls bezogen auf die (Nicht)Erteilung eines Durchsetzungsaufschubes nach § 70 Abs. 3 FPG-nur die Erhebung einer abgesonderten Berufung ausschließt.
Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des FrÄG 2011 mit 1. Juli 2011 (bezogen auf den damaligen § 86 Abs. 3 FPG, der dem nunmehrigen § 70 Abs. 3 FPG entspricht) sah sich der Verwaltungsgerichtshof zu einer solchen teleologischen Reduktion angesichts des klaren Gesetzeswortlautes nicht in der Lage (siehe das hg. Erkenntnis vom 7. Februar 2008, Zl. 2007/21/0405). Das FrÄG 2011 hat jedoch dergestalt eine Änderung bewirkt, als es-in Umsetzung der Rückführungs-Richtlinie-in Bezug auf die neue aufenthaltsbeendende Maßnahme der Rückkehrentscheidung (samt Einreiseverbot) in § 55 FPG eine Regelung über die "Frist für die freiwillige Ausreise" gebracht hat. Diese Frist kommt der Zielsetzung nach einem Durchsetzungsaufschub gleich (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Mai 2013, Zlen. 2012/21/0072 bis 0074, insbesondere Punkt 5.2.2. der Entscheidungsgründe einerseits und das hg. Erkenntnis vom 13. Dezember 2012, Zl. 2012/21/0246, andererseits). Gemäß § 59 Abs. 2 FPG (idF des FrÄG 2011) ist gegen die Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 (nur) eine gesonderte Berufung nicht zulässig (vgl. dazu das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Juni 2012, B 1113/11, und daran anknüpfend den hg. Beschluss vom 16. November 2012, Zl. 2012/21/0235). Der Gesetzgeber ist sich dabei der oben gezeigten Problematik offenbar bewusst gewesen und hat insofern eine praktikable Regelung gefunden. Es kann ihm nicht unterstellt werden, den strukturell mit der Frist für die freiwillige Ausreise übereinstimmenden Durchsetzungsaufschub nach § 70 Abs. 3 FPG, der gleich dem Ausspruch nach § 55 FPG unter einem mit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme zu ergehen hat,-weiterhin-anders behandeln zu wollen. Eine einschränkende Interpretation des § 9 Abs. 2 FPG im zuvor aufgezeigten Sinn erweist sich damit ab Inkrafttreten des FrÄG 2011 als geboten. In der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wurde, soweit erkennbar, jedenfalls nicht tragend Gegenteiliges vertreten. [Im Fall des oben erwähnten, die Nichterteilung eines Durchsetzungsaufschubs nach § 70 Abs. 3 FPG betreffenden Erkenntnisses vom 13. Dezember 2012, Zl. 2012/21/0246, war gegen die aufenthaltsbeendende Maßnahme selbst offenbar keine Berufung erhoben worden.]
Dem dargestellten Ergebnis steht nicht entgegen, dass in jenen Fällen, in denen gemäß § 68 Abs. 3 FPG die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt wurde, das oben problematisierte Auseinanderfallen des für die endgültige Gefährlichkeitsbeurteilung maßgeblichen Zeitpunkts (bezüglich aufenthaltsbeendender Maßnahme einerseits und Durchsetzungsaufschub andererseits) an Schärfe verlieren kann.
Nach dem Gesagten ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass der Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes die Nichterschöpfung des Instanzenzuges entgegensteht. Daran können weder die in Bezug auf den Ausspruch nach § 70 Abs. 3 FPG im bekämpften Bescheid enthaltene "Weitere Rechtsmittelbelehrung", die in ihrer Allgemeinheit unrichtig ist ("Gemäß § 9 Abs. 2 FPG ist gegen diesen Bescheid eine Berufung nicht zulässig."), noch der unzutreffende Hinweis im Sinn des § 61a AVG über die Möglichkeit der Beschwerdeerhebung an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts etwas ändern; ein nach dem Gesetz nicht bestehendes Recht auf Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof kann insoweit nämlich nicht begründet werden (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 16. Mai 2012, Zl. 2012/21/0053).
Die Beschwerde war daher wegen offenbarer Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes-in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat-gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen.
Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere auf § 51 VwGG, iVm der (auf "Altfälle" gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008. Da die belangte Behörde die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet hatte, war dem zuständigen Rechtsträger der nach der genannten Verordnung dafür vorgesehene Aufwandersatz zuzuerkennen.
Wien, am 26. Juni 2014
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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