Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Heinzl sowie die Hofräte Dr. Robl, Mag. Eder, die Hofrätin Mag. Merl und den Hofrat Dr. Lukasser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Perauer, über die Beschwerde des O, vertreten durch Dr. Herbert Pochieser, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Schottenfeldgasse 2-4/II/23, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 19. März 2007, Zl. 148.103/2-III/4/06, betreffend Daueraufenthaltskarte, zu Recht erkannt:
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 19. März 2007 wies der Bundesminister für Inneres (die belangte Behörde) einen am 10. April 2006 durch den Beschwerdeführer, einen Staatsangehörigen von Burkina Faso, gestellten "Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für Angehörige" gemäß § 1 Abs. 2 Z. 1 Niederlassungs-und Aufenthaltsgesetz-NAG zurück.
Die belangte Behörde legte ihrer Entscheidung im Wesentlichen die Feststellungen zugrunde, dass der Beschwerdeführer nach seiner Einreise nach Österreich am 16. Dezember 2002 einen Antrag auf Gewährung von Asyl gestellt habe; das Verfahren darüber sei noch nicht rechtskräftig abgeschlossen, weshalb der Beschwerdeführer über eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz verfüge. Am 19. Jänner 2006 habe der Beschwerdeführer eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet und sei seit 20. Februar 2006 mit einem Hauptwohnsitz in Wien 11 gemeldet.
In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde im Wesentlichen-unter Wiedergabe der Bestimmung des § 1 Abs. 2 Z. 1 NAG-aus, dass das NAG nach dieser Bestimmung auf den Beschwerdeführer nicht anwendbar sei, weil er nach den Bestimmungen des Asylgesetzes-wenn auch nur vorläufig-zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sei. Die Erstbehörde habe daher den Antrag des Beschwerdeführers gesetzeskonform zurückgewiesen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen hat:
Gemäß § 1 Abs. 2 Z. 1 NAG (in der zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides maßgeblichen Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 29/2009) gilt dieses Bundesgesetz nicht für Fremde, die nach dem Asylgesetz 2005 und nach vorigen asylgesetzlichen Bestimmungen zum Aufenthalt berechtigt sind, soweit das NAG nicht anderes bestimmt. Diese Bestimmung wird allerdings im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/38/EG durch das Gemeinschaftsrecht verdrängt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 2009, 2008/21/0671, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird).
Gemäß § 54 Abs. 1 NAG sind Angehörige von freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürgern, die nicht EWR-Bürger sind und die die in § 52 Z. 1 bis 3 NAG genannten Voraussetzungen erfüllen, zur Niederlassung berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Daueraufenthaltskarte für die Dauer von zehn Jahren auszustellen.
Mit der alleinigen Einführung der Daueraufenthaltskarte hat sich der Gesetzgeber unter Berufung auf Art. 37 der Richtlinie 2004/38/EG, welcher günstigere Vorschriften der Mitgliedstaaten für die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallenden Personen unberührt lässt, gegen die Einführung der für fünf Jahre gültigen Aufenthaltskarte gemäß Art. 9 bis 11 der Richtlinie entschieden (so die Einführenden Bemerkungen zur Regierungsvorlage des Fremdenrechtspaketes 2005, abgedruckt etwa bei Bichl/Schmid/Szymanski , Das neue Recht der Arbeitsmigration 518).
Nach § 52 Z. 1 NAG sind Angehörige von freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürgern, die selbst EWR-Bürger sind, zur Niederlassung berechtigt, wenn sie Ehegatte sind und den EWR-Bürger begleiten oder zu ihm nachziehen.
Zwar enthält § 52 NAG-in Anlehnung an Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG-die Wendung "und diesen begleiten oder zu ihm nachziehen", der Europäische Gerichtshof hat allerdings zu dieser Richtlinienbestimmung ausgesprochen, dass es keine Rolle spielt, ob Drittstaatsangehörige, die Familienangehörige eines Unionsbürgers sind, in den Aufnahmemitgliedstaat eingereist sind, bevor oder nachdem sie Familienangehörige des Unionsbürgers wurden (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 14. Mai 2009, 2009/22/0028, mwN, insbesondere mit Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 25. Juli 2008, Rs Metock u.a., C-127/08).
Gemäß § 57 NAG finden die Bestimmungen der §§ 51 bis 56 NAG unter anderem auch auf Angehörige von Österreichern Anwendung, sofern diese ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben.
Im vorliegenden Fall brachte der Beschwerdeführer in seiner Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid, mit dem der Antrag vom 10. April 2006 gemäß § 1 Abs. 2 Z. 1 NAG zurückgewiesen worden war, ausdrücklich vor, dass seine österreichische Ehefrau ihr Recht auf Freizügigkeit ausgeübt habe, und beantragte zum Beweis für dieses Vorbringen die Befragung seiner Ehefrau als Zeugin sowie die Ausstellung der "Aufenthaltskarte" nach Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG. Bei Zutreffen dieses Vorbringens hätte die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers ausgehend von dem Gesagten nicht gestützt auf § 1 Abs. 2 Z. 1 NAG zurückweisen dürfen.
Die belangte Behörde hat zwar im angefochtenen Bescheid auf das Vorbringen des Beschwerdeführers in der Berufung zur "Freizügigkeit nach dem EU-Recht" Bezug genommen, allerdings in Verkennung der Rechtslage lediglich ausgeführt, dass der Beschwerdeführer die in der Richtlinie 2004/38/EG festgelegten Voraussetzungen nicht erfülle, ohne zu dem wiedergegebenen, nach dem bereits Gesagten relevanten Berufungsvorbringen Feststellungen zu treffen. Bei Zutreffen dieses Vorbringens läge ein Anwendungsfall des Gemeinschaftsrechts vor, wobei dann dem Beschwerdeführer jedenfalls nicht entgegengehalten werden könnte, dass seine Heirat mit der österreichischen Staatsbürgerin erst nach seiner Einreise in Österreich erfolgt sei.
Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen-der vorrangig wahrzunehmenden-Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Der Ausspruch über den Kostenpunkt stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am 22. September 2009
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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