Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Griesmacher, Dr. Weiss, DDr. Jakusch und Dr. Gruber als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Füszl, über die Beschwerde des Dr. W T, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 24. Mai 1989, Zl. 311.887/1-III-3/89, betreffend Zurückweisung einer Berufung in einer Angelegenheit betreffend Genehmigung der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage, zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Mit im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 24. Mai 1989 wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 16. Jänner 1989 im Grunde des § 339 Abs. 4 in Verbindung mit § 356 Abs.3 GewO 1973 zurückgewiesen. Zur Begründung führte der Bundesminister aus, mit dem erstbehördlichen Bescheid sei der M AG gemäß § 81 GewO 1973 eine Änderung ihrer Tankstelle im Standort Wien 17, D Straße X genehmigt worden. Der Erlassung dieses Bescheides sei eine mündliche Verhandlung vorausgegangen, bei welcher als Nachbarn sowohl der Beschwerdeführer als auch Ing. H anwesend gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe damals folgende Einwendungen erhoben:
„Die nach § 71 der Bauordnung für Wien erteilte Baubewilligung erlischt durch den Umbau. Der Sicherheitsabstand zwischen der Betriebsanlage und dem angrenzenden Haus müßte nach dem Wiener Garagengesetz 10 m betragen. Bei nicht überdachten Zapfsäulen müßten auch Benzinabscheider und Schlammfänger eingebaut werden.“
Ing. H habe vorgebracht, daß von der Betriebsanlage eine starke Geruchsbelästigung ausgehe. In einer am Tag nach der mündlichen Verhandlung verfaßten Eingabe habe der Beschwerdeführer „die gebrachten Einwendungen nochmals wie folgt“ zusammengefaßt:
„1.) Ich habe darauf hingewiesen, daß für die beantragte Betriebsanlage für den Fall der Durchführung des Bauvorhabens keine Baubewilligung mehr besteht. Die gegenwärtige Betriebsanlage wurde aufgrund einer nach § 71 Wiener Bauordnung erlassenen Baubewilligung errichtet. Daraus ergibt sich schon, daß es sich um die Bewilligung eines Baues mit vorübergehendem Bestand handelt. Eine derartige Erweiterung der Betriebsanlage, wie beabsichtigt, würde schon diesem Zweck, nämlich die Belassung eines Baues vorübergehenden Bestandes widersprechen.
2.) Schon durch die bestehende Betriebsanlage einer derart unangenehmen Geruchsbelästigung ausgesetzt, daß es tagsüber nahezu unmöglich ist, Fenster geöffnet zu lassen. Es wurde auch anläßlich der Augenscheinsverhandlung darauf hingewiesen, daß die beabsichtigte Betriebsanlagenänderung zweifellos eine erhebliche Kapazitätserweiterung darstellt (der Tankinhalt soll gegenüber der bisherigen Größe verdreifacht werden), sodaß mit einer Zunahme der Geruchsbelästigung, die schon jetzt das zumutbare Ausmaß überschreiten, gerechnet werden muß. Die Ansicht der Leiterin der Amtshandlung, daß diese „Beschwerde“ außerhalb des Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens zu erledigen sei, wird nicht geteilt, da ja im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren zu prüfen ist, welche Auswirkungen die zu genehmigende Betriebsanlage auf die Anrainer hat.
3.) Weiters wurde darauf hingewiesen, daß schon die bestehende Betriebsanlage eine Gefährdung für die Anrainer darstellt, und daß diese Gefährdung durch den Ausbau der Betriebsanlage noch vergrößert wird. Der gesetzlich vorgesehene Mindestabstand von 10 m (bei der Straßenfront des Hauses D Straße X handelte sich um keine Feuermauer) wird bei weitem nicht eingehalten, die Zapfsäulen sind auch nicht überdacht, sodaß es zweifellos notwendig wäre, endlich den Einbau von Benzinabscheidern vorzuschreiben.“
Nach Darstellung der Rechtslage führte der Bundesminister sodann weiter aus, der Beschwerdeführer habe in der mündlichen Verhandlung vom 19. Oktober 1988 die Verletzung eines subjektiven öffentlichen Rechtes nicht geltend gemacht; die von ihm erhobenen „Einwendungen“ bestünden zum einen aus einem Verweis auf Rechtsvorschriften, zum anderen seien sie als konkrete Anregung der Vorschreibung von Auflagen anzusehen. Eine Verknüpfung dieser Verweise und Vorschläge mit der subjektiven Rechtssphäre des Beschwerdeführers sei jedoch unterblieben. Es handle sich daher beim Vorbringen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung nicht um Einwendungen im Rechtssinn. Dies werde auch aus dem vom Beschwerdeführer nachgereichten Schriftsatz deutlich. In diesem Schriftsatz würden „die (in der mündlichen Verhandlung vom 19. Oktober 1988) gebrachten Einwendungen“, d.h. nicht nur Einwendungen des Beschwerdeführers, sondern auch diejenigen Ing. H, zusammengefaßt. Eindeutig dem Beschwerdeführer zugeordnet werde in diesem Schriftsatz nur der Hinweis auf die baurechtliche Unzulässigkeit der beantragten Betriebsanlagenänderung (Punkt 1 des Schriftsatzes). Dies decke sich mit der Niederschrift der erwähnten mündlichen Verhandlung. Da der Beschwerdeführer in der von der Gewerbebehörde erster Instanz durchgeführten mündlichen Verhandlung keine Einwendungen im Rechtssinn erhoben habe, sei er in diesem Verfahren auch nicht Partei geworden, sodaß ihm auch kein Berufungsrecht zustehe.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer in dem Recht, als Partei im Sinne des § 356 Abs. 3 GewO 1973 im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren gehört zu werden, insbesondere in seinem Recht, daß über seine Einwendungen gegen die Betriebsanlage meritorisch abgesprochen und seine Parteistellung nicht übergangen wird, verletzt. In Ausführung des so formulierten Beschwerdepunktes trägt der Beschwerdeführer vor, der belangten Behörde sei „eine völlige Fehlinterpretation“ seines Schreibens vom 20. Oktober 1988 unterlaufen. Gerade weil die Protokollierung anläßlich der Augenscheinsverhandlung kurz gewesen sei, seien die gebrachten Einwendungen nochmals zusammengefaßt worden. Die Interpretation der belangten Behörde, daß mit diesem Schreiben auch die Einwendungen anderer Anrainer zusammengefaßt worden seien, sei verfehlt und entspreche auch nicht dem tatsächlichen Verhandlungsverlauf. Der Beschwerdeführer habe vielmehr, nach - dem Ing. H auf die mit dem Betrieb der Anlage verbundene unzumutbare Geruchsbelästigung hingewiesen habe, erklärt, „daß diese Einwendung des Anrainers Ing. H geteilt werde“. Abgesehen davon habe es die belangte Behörde unterlassen, sich mit der Einwendung des Beschwerdeführers über die baurechtliche Unzulässigkeit der beantragten Erweiterung der Betriebsanlage auseinanderzusetzen. Die Rechtsmeinung der belangten Behörde, daß baurechtliche Einwendungen im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren schlechthin unzulässig seien, sei deshalb nicht richtig, weil von einem Einwand im Sinne des § 356 Abs. 3 GewO 1973 dann gesprochen werden kann, wenn es sich um einen Einwand des materiellen oder formellen Rechtes handelt, der unmittelbar in die Rechtssphäre des Beschwerdeführers eingreift. Da baurechtliche Vorschriften nicht bloß im öffentlichen Interesse, sondern auch zum Schutz der von der Bauführung betroffenen Anrainer erlassen würden, ergebe sich schon aus den von der belangten Behörde festgestellten Einwendungen des Beschwerdeführers im Rahmen der Augenscheinsverhandlung, daß subjektive Rechte vom Beschwerdeführer geltend gemacht worden seien und er daher zweifellos Parteistellung erlangte habe. Schließlich habe er auch schon im Rahmen der Bauverhandlung auf die mit der Erweiterung der Betriebsanlage verbundenen Gefährdungen für die Anrainer hingewiesen und auf die Notwendigkeit des Einbaues von Benzinabscheidern hingewiesen. Letztlich ergebe sich aus diesem Hinweis bereits eindeutig die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Geruchsbelästigung für die Anrainer. Schließlich habe auch das Amt der Wiener Landesregierung die Parteistellung des Beschwerdeführers anerkannt und ihm den erstbehördlichen Bescheid zugestellt. Insgesamt ergebe sich aus den Einwendungen des Beschwerdeführers, auch wenn man der Interpretation des Schreibens vom 20. Oktober 1988 durch die belangte Behörde folge, daß der Beschwerdeführer die Verletzung subjektiv öffentlicher Rechte behauptet habe, die, auch wenn sie mit dem Hinweis, daß damit baurechtliche Vorschriften verletzt würden, in der Gefährdung der Gesundheit und einer verstärkten Geruchsbelästigung bestünden. Die Einwendungen des Beschwerdeführers seien auch mit dem Leiter der Amtshandlung und dem Vertreter des Betriebsanlagengenehmigungswerbers diskutiert worden, ohne daß es offensichtlich zu einer entsprechenden Protokollierung gekommen sei. Dem Leiter der Amtshandlung seien also diese Einwendungen wohl zur Kenntnis gebracht worden. Die Niederschrift über die Augenscheinsverhandlung entspreche deshalb nicht § 14 AVG 1950, weil sie nicht verlesen worden sei. Nach § 15 AVG 1950 sei der Gegenbeweis gegen die von der Behörde vorgenommene Interpretation zulässig. Da das „Amt der Wiener Landesregierung“ offensichtlich von einer Parteistellung des Beschwerdeführers ausgegangen sei, so sei es offensichtlich auch, was den Verlauf der Augenscheinsverhandlung betreffe, davon ausgegangen, daß der Beschwerdeführer gegen die Genehmigung der Betriebsanlage auch Einwendungen hinsichtlich der zu erwartenden Geruchsbelästigung erhoben habe. Dadurch, daß dem Beschwerdeführer im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren keine Gelegenheit gegeben worden sei, zur Interpretation des Schreibens vom 20. Oktober 1988 durch die belangte Behörde Stellung zu nehmen, habe sie verfahrensrechtliche Vorschriften verletzt. Da die belangte Behörde diese Niederschrift und das Schreiben des Beschwerdeführers anders interpretiert habe als das „Amt der Wiener Landesregierung“ hätte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer auch Gelegenheit zur Stellungnahme und Geltendmachung seiner rechtlichen Interessen geben müssen. Schließlich hätte die belangte Behörde ausgehend von ihrer Rechtsansicht, daß dem Beschwerdeführer keine Parteistellung zukomme, seine Berufung abweisen und nicht zurückweisen müssen.
Bei Beurteilung der Frage, welche Einwendungen der Beschwerdeführer in der Augenscheinsverhandlung vom 19. Oktober 1988 tatsächlich erhoben hat, ist von den Bestimmungen der §§ 14 und 15 AVG 1950 auszugehen. Nach § 14 Abs. 3 leg. cit. ist jede Niederschrift den vernommenen oder sonst beigezogenen Personen, wenn sie nicht darauf verzichten, vorzulesen und von ihnen durch Beisetzung ihrer eigenhändigen Unterschrift zu bestätigen.
Nach § 15 AVG 1950 liefert eine gemäß den Bestimmungen des § 14 aufgenommene Niederschrift über den Verlauf und den Gegenstand der betreffenden Amtshandlung vollen Beweis. Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit des bezeugten Vorganges bleibt zulässig.
Ist die Niederschrift nicht gemäß den Bestimmungen des § 14 AVG 1950 aufgenommen worden, so hat die Partei gegen die Richtigkeit des bezeugten Vorganges nicht den Gegenbeweis anzutreten. Es obliegt dann vielmehr der Behörde, durch geeignete Ermittlungen von amtswegen den Beweis über den Inhalt der Verhandlung aufzunehmen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. September 1986, Zl. 86/04/0058). Doch kann eine derartige Niederschrift gleichwohl nach § 46 AVG 1950 als Beweismittel für die darin begründeten Tatsachen verwendet werden, welches auch der freien Beweiswürdigung unterliegt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 1982, Slg. N.F. Nr. 10.743/A). Enthält die Niederschrift keinen Hinweis darauf, daß diese vorgelesen worden wäre oder daß auf die Verlesung verzichtet worden wäre, so liefert die Niederschrift nicht den vollen Beweis im Sinne des § 15 AVG 1950 (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Juni 1986, Zl. 85/04/0106).
Im vorliegenden Fall enthält die über die Verhandlung vom 19. Oktober 1988 aufgenommene Niederschrift keinen derartigen Hinweis. (Es kann im gegebenen Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob, wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift ausführt, der Verzicht auf die Verlesung der Niederschrift auch konkludent erklärt werden kann, weil im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte für einen derartigen konkludenten Verzicht durch den Beschwerdeführer vorliegen.)
Trotz dieser Sach- und Rechtslage vermag der Verwaltungsgerichtshof allerdings in der Annahme der belangten Behörde, der Beschwerdeführer habe in der Verhandlung vom 19. Oktober 1988 nur die protokollierte Erklärung abgegeben, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu erblicken. Der Verwaltungsgerichtshof vermag nämlich die Ansicht der belangten Behörde, aus dem Schreiben des Beschwerdeführers vom 20. Oktober 1988 könne ein Vorbringen des Inhaltes, der Beschwerdeführer selbst habe über die protokollierte Einwendung hinaus in der mündlichen Verhandlung weitere Einwendungen erhoben, nicht entnommen werden, nicht als rechtswidrig zu erkennen. Die belangte Behörde hatte daher trotz der Mangelhaftigkeit der Niederschrift über diese mündliche Verhandlung keinen Anlaß, an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Niederschrift zu zweifeln. Die in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer erhobene Rüge einer Verletzung des Parteiengehörs geht schon deshalb fehl, weil Gegenstand des Parteiengehörs im Sinne des § 45 Abs. 3 AVG 1950 nur der durch die Behörde als erwiesen angenommene Sachverhalt, nicht aber dessen rechtliche Beurteilung sein kann (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 24. November 1986, Zl. 86/10/0169).
Zufolge der Regelung des § 356 Abs. 3 GewO 1973 in der im Hinblick auf den Zeitpunkt der mündlichen Augenscheinsverhandlung vor dem 1. Jänner 1989 anzuwendenden Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1988, BGBl. Nr. 399, sind im Verfahren über ein Ansuchen um Genehmigung der Errichtung und des Betriebes einer Betriebsanlage oder um Genehmigung der Änderung einer genehmigten Betriebsanlage nur Nachbarn, die spätestens bei der Augenscheinsverhandlung Einwendungen gegen die Anlage im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 1, 2, 3 oder 5 erheben, Parteien, und zwar vom Zeitpunkt ihrer Einwendungen an. Eine Einwendung muß, um auf Grund des § 356 Abs. 3 GewO 1973 zu bewirken, daß ein Nachbar Parteistellung erlangt, somit auf einen oder mehrere der Tatbestände des § 74 Abs. 2 Z. 1, 2, 3 oder 5 leg. cit., im Falle des § 74 Abs. 2 Z. 2 auf einen oder mehrere der dort vorgesehenen Alternativtatbestände (Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder eine „in anderer Weise“ auftretende Einwirkung) abgestellt sein. Wer eine solche Einwendung rechtzeitig erhebt, erlangt im Rahmen dieser Einwendung als Nachbar Parteistellung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. September 1985, Zl. 84/04/0232).
Gemäß § 359 Abs. 4 leg. cit. steht das Recht der Berufung außer dem Genehmigungswerber den Nachbarn zu, die Parteien sind.
Ausgehend von dieser Rechtslage erweist sich die Rechtsansicht der belangten Behörde, die in der Niederschrift über die mündliche Augenscheinsverhandlung vom 19. Oktober 1988 protokollierte Erklärung des Beschwerdeführers könne nicht als Einwendung im Sinne des § 356 Abs. 3 GewO 1973 gewertet werden, als nicht rechtswidrig. Erlangte aber solcher Art der Beschwerdeführer mangels geeigneter Einwendung nicht Parteistellung in dem in Rede stehenden Betriebsanlagengenehmigungsverfahren, so stand ihm auch nicht das Recht der Berufung gegen den erstinstanzlichen Genehmigungsbescheid zu. Es kann daher im Hinblick auf die Bestimmung des § 66 Abs. 4 AVG 1950, wonach unzulässige Berufungen zurückzuweisen sind, in der Zurückweisung seiner Berufung durch die belangte Behörde eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht erblickt werden.
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.
Wien, am 12. Dezember 1989
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