Ra 2015/12/0013 5 – Verwaltungsgerichtshof (VwGH) Rechtssatz

Der nach der in § 113 Abs. 11 Z. 1 GehG 1956 verwiesenen Rechtslage bestehende generelle Ausschluss von Zeiten vor der Vollendung des 18. Lebensjahres für die Anrechnung war mit dem Unionsrecht unvereinbar (vgl. EuGH Urteil 18. Juni 2009, Rs C- 88/08, Hütter). Aus dem Urteil des EuGH vom 11. November 2014, C- 530/13, Schmitzer, folgt wiederum, dass die mit der Novelle BGBl. I Nr. 82/2010 geschaffene Optionsmöglichkeit nicht geeignet war, die schon im Altrecht bestehende Diskriminierung zwischen Altbeamten zu beseitigen. Der VwGH ging in Umsetzung dieses Urteils davon aus, dass zur gebotenen Herstellung der Gleichbehandlung nach dem Alter zwischen im Altsystem privilegierten nichtoptierenden "Altbeamten" und im Altsystem diskriminierten "Altbeamten", die gemäß § 113 Abs. 10 GehG 1956 in das sie gleichermaßen diskriminierende Neusystem optiert hatten, die Vorrückungsregel des § 8 Abs. 1 zweiter Satz GehG 1956 idF BGBl. I Nr. 82/2010 insoweit verdrängt wird, als sie die oben zweitgenannte Gruppe gegenüber der oben erstgenannten Gruppe weiterhin benachteiligt (vgl. E 18. Februar 2015, 2014/12/0004). War aber schon eine Diskriminierung zwischen "Altbeamten", die nicht optiert hatten, und solchen, die optiert hatten, nach der RL verboten, so gilt dies umso mehr für Diskriminierungen von nichtoptierenden Altbeamten gegenüber anderen nichtoptierenden Altbeamten, zumal für diese - umso mehr - gilt, dass sie sich in derselben Situation befinden. In Ansehung diskriminierter "Altbeamter", welche nicht optiert haben, gilt, dass die sie diskriminierende Wortfolge "unter Ausschluss der vor der Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Zeiten" in § 12 Abs. 1 GehG 1956 in der am 31. Dezember 2003 geltenden Fassung insoweit unangewendet zu bleiben hat, als sie sich diskriminierend auswirkt. Dies entspricht auch dem vom EuGH entwickelten Grundsatz, wonach ein diskriminierter Arbeitnehmer nicht verpflichtet ist, vor einer unmittelbaren Geltendmachung seiner Ansprüche aus der Diskriminierung an Verfahren mitzuwirken, die seiner Überleitung in ein gleichfalls diskriminierendes System dienen sollen (vgl. Urteil EuGH 28. Jänner 2015, Rs C-417/13, Starjakob). Demnach ist mit Ablauf der Umsetzungsfrist der RL und dem damit verbundenen Inkrafttreten des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes aus dem Grunde des Alters gemäß Art. 2 RL 2000/78 eine gegenüber dem Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides vom 28. Mai 1996 relevante, die Rechtskraft dieses Bescheides durchbrechende Änderung der Rechtslage auch für nichtoptierende Altbeamte eingetreten (vgl. B 16. September 2013, 2012/12/0051; E 18. Februar 2015, 2015/12/0001; B 25. März 2015, 2015/12/0002). Diese Rechtskraftsdurchbrechung gilt nur in Ansehung von Bemessungszeiträumen, die nach Ende der Umsetzungsfrist der RL gelegen sind. Hingegen ist in Ansehung von Gehaltsperioden bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist der RL keine Durchbrechung der Rechtskraft nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Unionsrechtes eingetreten (vgl. E 31. Jänner 2006, 2005/12/0099).