Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Dr. Rieder in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geb. am **, Verlegerin, **, vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B* Ltd., **, Malta, vertreten durch STADLER PARTNER Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 227.459,78 s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 30.1.2026, **-16, in nichtöffentlicher Sitzung I. gemäß den §§ 471 Z 5, 473 Abs 1 ZPO beschlossen und II. gemäß § 480 Abs 1 ZPO zu Recht erkannt:
I. Der Berufung gegen den in das Urteil aufgenommenen Ausspruch über die Prozesseinrede der fehlenden internationalen Zuständigkeit wird nicht Folge gegeben und die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen .
II. Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 4.379,22 (darin EUR 729,22 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Begründung
und
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte hat ihren Sitz in Malta und veranstaltet auf der Website ** Online-Glücksspiele. Sie verfügt über eine aufrechte Glücksspiellizenz in Malta, nicht aber über eine österreichische Glücksspiellizenz.
Die in Österreich wohnhafte Klägerin richtete am 30.1.2018 auf der deutschsprachigen Website ** zum Zweck der Teilnahme am Glücksspiel ein Spielerkonto ein. Die Klägerin gab im Zuge der Registrierung ihre damalige Adresse in ** sowie ihre E-Mail-Adresse mit der Endung „.at“ an.
Im Zeitraum vom 30.1.2018 bis 7.4.2020 verlor die Klägerin beim Onlineglücksspiel auf der Website ** insgesamt EUR 227.459,78.
Die im Verlagswesen tätige Klägerin spielte ausschließlich privat und nicht, um mit Gewinnen ihren Lebensunterhalt zu bestreiten oder um darüber einen Artikel in einer ihrer Zeitschriften herauszubringen.
Die Klägerinbegehrte die Rückzahlung ihrer Spielverluste von insgesamt EUR 227.459,78 sA, die sie als Verbraucherin beim Spielen auf der von der Beklagten betriebenen Website ** erlitten habe. Die Beklagte biete auf ihrer Website Dienstleistungen im Bereich des Internet-Glücksspiels an, ohne über die dafür notwendige Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz (GSpG) zu verfügen. Die mit der Beklagten abgeschlossenen Glücksspielverträge seien nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig und der saldierte Verlustbetrag sei im Wege der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung zurückzuerstatten.
Die Beklagte habe ihre Tätigkeit des Online-Glücksspiels auf Österreich ausgerichtet. Ihre Website habe eine Domain mit einer internationalen Endung und sei in deutscher Sprache abrufbar. Auch der Support sei in deutscher Sprache erfolgt. Die Klägerin habe trotz Bekanntgabe ihrer österreichischen Adresse und E-Mail-Adresse bei der Beklagten spielen können.
Die Beklagte bestritt, erhob die Einreden der internationalen sowie der örtlichen Unzuständigkeit, beantragte Klagsabweisung und wandte – soweit im Berufungsverfahren noch von Relevanz - ein, die Klägerin sei keine Verbraucherin im Sinne des Art 17 EuGVVO. Sie habe täglich zahlreiche Stunden an den von der Beklagten angebotenen Glücksspielen teilgenommen und damit ihren Lebensunterhalt bestreiten können. Ihr Spielverhalten sei auffallend taktisch. An mehreren Tagen habe sie im Minutentakt gespielt. Außerdem habe sie nur wenige Auszahlungen getätigt. Dies alles spreche für ein professionelles, taktisches und kalkuliertes Spielverhalten. Die Beklagte habe ihre berufliche oder gewerbliche Tätigkeit auch nicht auf Österreich ausgerichtet. Die Plattform ** operiere weltweit. Die Abrufbarkeit der Website aus einem anderen Mitgliedsstaat reiche zur Begründung des Verbrauchergerichtsstandes nicht aus.
Da die Beklagte ihr Online-Glücksspiel auf Basis der in ihrem Sitzstaat bestehenden Lizenz anbiete, liege kein unerlaubtes Glücksspiel vor. Die Anwendung ausländischer – gegenständlich österreichischer – Vorschriften, die mit wesentlichen Grundsätzen des Rechts von Malta offensichtlich unvereinbar seien, sei gemäß dem ordre public unzulässig. Das österreichische GSpG verletze EU-Primärrecht, weil es in nicht gerechtfertigter Weise in die unionsrechtlich gewährte Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 56 AEUV eingreife. Die österreichischen Glücksspielregulierungen seien in ihrer Gesamtheit inkohärent und würden nicht den vom Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) vorgegebenen Anforderungen entsprechen, um einen Eingriff in eine primärrechtlich gewährleistete Grundfreiheit zu rechtfertigen. Die hierzu ergangene Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte sei im Lichte der Judikatur des EuGH verfehlt und überholt. Die dem Primärrecht entgegenstehenden Normen des GSpG, insbesondere das staatliche Glücksspielmonopol sowie die Konzessionspflicht, hätten daher aufgrund des Primats des Unionsrechts unberücksichtigt zu bleiben.
Mit dem in das Urteil aufgenommenen angefochtenen Beschluss verwarf das Erstgericht die Einreden der internationalen sowie der örtlichen Unzuständigkeit. Mit dem angefochtenen Urteil gab es dem Klagebegehren statt. Es legte seiner Entscheidung den eingangs (leicht gekürzt) wiedergegebenen Sachverhalt sowie weitere auf den Seiten 4 bis 5 der Urteilsausfertigung ersichtliche Feststellungen zugrunde, auf die verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsichtbejahte das Erstgericht auf Grundlage der Art 17 ff EuGVVO zunächst seine internationale und örtliche Zuständigkeit. In der Sache selbst führte es aus, dass nach Art 6 Abs 1 Rom I-VO materiell das Recht des Staates zur Anwendung gelange, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe, hier daher österreichisches Recht. Die Unionsrechtskonformität der maßgeblichen österreichischen Rechtslage sei vom Obersten Gerichtshof in mehreren gleich gelagerten Verfahren bejaht worden. Daran sei festzuhalten. Da die Beklagte über keine Konzession für Glücksspiel in Österreich verfüge, seien die mit der Klägerin geschlossenen Verträge gemäß § 879 Abs 1 ABGB nichtig. Die Klägerin könne die Einzahlungen abzüglich der Auszahlungen gemäß § 877 ABGB von der Beklagten zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmungen des § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünden, weil die Leistung nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht worden sei. Die Beklagte sei daher verpflichtet, der Klägerin den Spielverlust in Höhe von EUR 227.459,78 samt Verzugszinsen seit 16.1.2025 zurückzuzahlen.
Gegen die beschlussmäßige Verwerfung der Unzuständigkeitseinrede und gegen das Urteil richten sich der Rekurs und die Berufung der Beklagten wegen Nichtigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil und das Verfahren erster Instanz als nichtig aufzuheben, in eventu das Klagebegehren abzuweisen; nochmals hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
I. Zur internationalen Zuständigkeit
1. Wird der Ausspruch über eine Prozesseinrede in die über die Hauptsache ergehende Entscheidung aufgenommen, so kann er nur mittels des gegen die Entscheidung in der Hauptsache offen stehenden Rechtsmittels (hier somit einer Berufung) angefochten werden (§ 261 Abs 3 ZPO). Das Berufungsgericht (vgl 1 Ob 118/22t [Rz 6]) hat darüber mittels Beschluss zu entscheiden, der der Anfechtungsbeschränkung des § 519 Abs 1 ZPO unterliegt (RS0123463; 4 Ob 117/22t [Rz 6]; 7 Ob 150/24w [Rz 2]).
Der Rekurs gegen die Verwerfung der Unzuständigkeitseinrede ist daher in einen Teil der Berufung umzudeuten und als solche gemeinsam mit der von der Beklagten auch als Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 3 ZPO geltend gemachten Verletzung der internationalen Zuständigkeit zu behandeln.
2. Das Erstgericht gründete seine internationale Zuständigkeit für die streitgegenständlichen Ansprüche auf Art 18 iVm 17 Abs 1 lit c EuGVVO. Danach kann der Verbraucher seinen Vertragspartner vor dem Gericht des Ortes, an dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, wegen Streitigkeiten aus einem Vertrag verklagen, wenn der Ver- tragspartner in dem Mitgliedsstaat, in dessen Hoheitsge- biet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgendeinem Wege auf diesen Mitgliedsstaat oder auf mehrere Staaten einschließlich dieses Mitgliedsstaates aus- richtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt.
3.1 Die Beklagte hält zunächst an ihrer Bestreitung der Verbrauchereigenschaft der Klägerin fest. Sie vertritt dazu den Standpunkt, ein Verbraucher iSd Art 17 EuGVVO sei nur eine Person, die den Vertrag ausschließlich zu einem Zweck geschlossen habe, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person zugerechnet werden könne. Bereits bei einer – wenn auch nur geringen - gemischten Zweckbestimmung („dual use“) sei die Verbrauchereigenschaft zu verneinen. Die Klägerin habe von 10.2.2018 bis 24.7.2019 täglich zahlreiche Stunden an dem von der Beklagten angebotenen Glücksspiel teilgenommen und dabei erhebliche Gewinne erzielt, mit denen sie ihren Lebensunterhalt habe bestreiten können. Sie habe pro Tag mehrmals hohe Beträge investiert (in Summe täglich von mehreren tausend Euro) und auch hohe Beträge (insgesamt EUR 926.900,--) abgehoben. Ihr Spielverhalten sei in gewissen Zeiträumen auffallend taktisch gewesen und an mehreren Tagen im Minutentakt ausgeführt. Sie habe stets nur wenige Auszahlungen getätigt. Dies alles spreche für ein professionelles, taktisches und kalkuliertes Spielverhalten. Bei der Klägerin handle es sich daher um eine Berufsspielerin bzw. eine professionelle Spielerin.
3.2 Mit diesen Ausführungen, bereits das Spielverhalten der Klägerin zeige, dass sie eine Berufsspielerin sei, entfernt sich die Berufungswerberin vom unbekämpft festgestellten Sachverhalt, wonach die als Verlegerin tätige Klägerin ausschließlich privat gespielt habe und nicht, um mit Gewinnen ihren Lebensunterhalt zu bestreiten oder um darüber einen Artikel in einer Zeitschriften herauszubringen. Ungeachtet dessen ist nach der Rechtsprechung des EuGH (C-774/19) der Geltungsbereich der Art 17 bis 19 EuGVVO 2012 nicht auf bestimmte Beträge beschränkt und daher der Umstand, dass ein Spieler durch den Gewinn hoher Geldbeträge seinen Lebensunterhalt bestreiten könne, kein entscheidendes Kriterium gegen seine Einstufung als „Verbraucher“ im Sinn der EuGVVO. Allein ein professionelles, taktisches und kalkuliertes Spielverhalten steht der Verbrauchereigenschaft ebenfalls nicht entgegen. Die Beurteilung des Erstgerichts, die Klägerin sei als Verbraucherin iSd Art 17 EuGVVO anzusehen, begegnet daher keinen Bedenken.
4.1 Die Beklagte argumentiert weiters, die bloße Abrufbarkeit ihrer weltweit ausgerichteten Website mit der domain „.com“ aus einem anderen Mitgliedsstaat reiche nicht aus, um eine gerichtliche Zuständigkeit nach dem Verbrauchergerichtsstand zu begründen. Eine Ausrichtung der gewerblichen Tätigkeit erfordere nach der Rechtsprechung des EuGH absatzfördernde Maßnahmen, die klar erkennbar auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers gerichtet seien. Die bloße Zugänglichkeit ihrer Plattform und die aus Beilage ./G ersichtliche Sprache der Website in Englisch sprächen gegen eine Ausrichtung auf Österreich.
4.2 Das autonom auszulegende Tatbestandsmerkmal des „Ausrichtens“ ist schon dann erfüllt, wenn dem Vertragsabschluss im Wohnsitzstaat des Verbrauchers ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung des Vertragspartners vorangegangen ist (vgl RS0125252). Erfasst sind alle auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers ausgerichteten absatzfördernden Handlungen. Außerhalb des Anwendungsbereichs liegen nur Angebote („Websites“), die nicht auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers ausgerichtet sind, indem sie ausdrücklich oder konkludent einen geschäftlichen Kontakt mit dem Verbraucher aus diesem Staat ausschließen. Der Sprache auf der Website kommt dabei erhebliche Bedeutung zu ( Klauser/Kodek , JN-ZPO 18 Art 17 EuGVVO 2012 E 34, 35, 36). Mit dem Anbieten von Online-Glücksspielen über ihre nicht nur in englischer, sondern – wie unbekämpft festgestellt - auch in deutscher Sprache abrufbare Website mit der Top-Level-Domain „.com“ kam unzweifelhaft zum Ausdruck, dass die Beklagte auch Kunden in Österreich ansprechen wollte. Bereits damit hat sie ihr Glücksspiel-Angebot aber auf Österreich ausgerichtet, ohne dass dafür eine Bewerbung ihrer Geschäftstätigkeit in Österreich noch auf andere Weise erforderlich wäre.
5. Damit liegt hier eine Verbrauchersache iSd Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO vor, womit die internationale Zuständigkeit österreichischer Gerichte für die vorliegende Klage gemäß Art 18 Abs 1 EuGVVO gegeben ist.
Die Berufung blieb daher, soweit sie sich gegen die Verwerfung der Unzuständigkeitseinrede wendet und die Bestreitung der internationalen Zuständigkeit des Erstgerichts auch unter dem Berufungsgrund der Nichtigkeit geltend macht, erfolglos.
II. In der Hauptsache :
1. Die Berufungswerberin vertritt die Auffassung, das Glücksspielmonopol sei unionsrechtswidrig, was zur Folge habe, dass das Glücksspielmonopol (inklusive Sanktionsnormen) aufgrund des Anwendungsvorrangs von Unionsrecht nicht zur Anwendung kommen dürfe. Demnach habe die Beklagte als Betreiberin der Website ** auf Basis der unionsrechtlichen Freiheiten ihre Dienstleistungen in Österreich legitimerweise anbieten dürfen. Die anderslautende Rechtsprechung sei überholt, weil sich die faktischen Gegebenheiten seit den letzten höchstgerichtlichen Entscheidungen grundlegend geändert hätten. Die aktuellen Umstände bedürften einer rechtlichen Neubewertung und einer „gesamthaften Würdigung“. Das Fehlen von Feststellungen zur tatsächlichen faktischen Ausübung der Tätigkeit des Konzessionärs, zu der auf Erweiterung des Marktes abzielenden Werbetätigkeit des Konzessionärs, zur fehlenden Kohärenz des österreichischen Monopolsystems und dazu, dass ein Problem mit der Kriminalität im Bereich des Glücksspiels tatsächlich nicht bestehe, werde als sekundäre Mangelhaftigkeit gerügt.
2. Der Oberste Gerichtshof geht in ständiger Judikatur – im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte – auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH davon aus, dass das österreichische Glücksspielmonopol- bzw. Konzessionssystem einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre im hier relevanten Zeitraum bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht, wobei auf die Zusammenfassung der entsprechenden Rechtsprechung zu 9 Ob 20/21p sowie die Entscheidungen 1 Ob 135/21s und 4 Ob 94/21h verwiesen werden kann. Daran hat der Oberste Gerichtshof in mehreren aktuellen Entscheidungen festgehalten (zuletzt etwa 7 Ob 112/25h, 8 Ob 54/25m, 6 Ob 157/25v). Die Beurteilung des Erstgerichts entspricht dieser Rechtsprechung.
3. Der Oberste Gerichtshof hat dabei auch sämtliche Aspekte, die die Beklagte in der Berufung ins Treffen führt, ausdrücklich behandelt. Insbesondere hat das Höchstgericht unter Bezugnahme auf die Entscheidung des EuGH C-920/19, Fluctus, das inkriminierte Werbeverhalten der Konzessionsinhaber mehrfach behandelt und eine daraus resultierende Unionsrechtswidrigkeit ausdrücklich verneint (zB 1 Ob 229/20p und 5 Ob 30/21d [je Rz 12]; 3 Ob 72/21s).
4. Dass nach der Rechtsprechung des EuGH die tatsächlichen Auswirkungen des Monopols von den nationalen Gerichten „dynamisch“ zu beurteilen sind, erfordert keine gleichsam ständige Neubeurteilung der Auswirkungen in jedem einzelnen Fall. Es darf bloß nicht statisch auf den Zeitpunkt der Erlassung der Regelung abgestellt werden (C-464/15, Admiral ). Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die getroffenen Feststellungen für eine rechtliche Beurteilung daher ausreichend. Auf neue Aspekte, die in den zitierten Entscheidungen nicht schon behandelt wurden, stützte sich die Beklagte nicht.
5. Soweit die Beklagte der Klägerin einen Verstoß gegen Treu und Glauben vorwirft, weil sie bewusst an einem illegalen Online-Glücksspiel teilgenommen habe, und meint, ein solches treuwidriges Verhalten führe dazu, dass sie die Spielverluste nicht zurückfordern könne, ist ihr zu entgegnen, dass der Rückforderungsanspruch des Spielers nach gefestigter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auch durch die Kenntnis des Leistenden von der Nichtschuld nicht ausgeschlossen wird (vgl 6 Ob 32/23h [Rz 5]; 3 Ob 69/23b [Rz 9]).
Der unberechtigten Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
Es liegt gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vor, von der das Berufungsgericht nicht abgegangen ist. Die ordentliche Revision ist somit mangels erheblicher Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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