Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Oberbauer und den Richter Mag. Schmoliner sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Helmut Oberzaucher (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Franz Schnaitt (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geb. **, **, vertreten durch die Bischof Zorn + Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* , geb. **, **, vertreten durch Dr. Manfred Sommerbauer, DDr. Michael Dohr, LL.M., Rechtsanwälte in Wiener Neustadt, wegen EUR 5.791,37 brutto zuzüglich EUR 75 netto, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Arbeits-und Sozialgericht vom 1.12.2025, GZ **-15, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.095,12 (darin EUR 182,52 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war bei der Beklagten ab 5.11.2024 als Taxilenker zu einem monatlichen Bruttolohn von zuletzt EUR 2.000 für 40 Wochenstunden beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis anzuwenden war der Kollektivvertrag (KV) für Personenbeförderungsgewerbe.
Am 3.3.2025 gegen 18.00 Uhr holte der Kläger seine Gattin, die ebenfalls bei der Beklagten als Taxilenkerin beschäftigt war, ab. Er hatte an diesem Tag Urlaub, fühlte sich aber bereits nicht mehr gut.
Die Gattin des Klägers teilte der Beklagten mit WhatsApp-Nachricht um 20.45 Uhr dieses Tages mit, dass sie nicht mehr im Unternehmen der Beklagten arbeiten möchte. Gleichzeitig schrieb sie wörtlich „ A* [= der Kläger] ist ab morgen im Krankenstand. […] Kranke Bestätigung schicke ich morgen!! “ Die Beklagte antwortete darauf ebenfalls wörtlich: „A* ist nicht krank habe heute gesehen beide Werden Abgemeldet“ . Weiters sprach der Gatte der Beklagten mit einer Sprachnachricht am selben Abend die Entlassung des Klägers aus.
Am Folgetag, dem 4.3.2025, war der Kläger nicht arbeitsfähig. Er suchte einen Arzt auf und übermittelte der Beklagten wiederum per WhatsApp eine Arbeitsunfähigkeitsmeldung (Beilage ./4), welche seine Arbeitsunfähigkeit ab 4.3.2025 dokumentiert und eine Ausgehzeit von 7.00 Uhr bis 13.00 Uhr sowie von 13.00 Uhr bis 19.00 Uhr festlegt.
Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Entlassung hatte der Kläger noch 9,91 offene Urlaubstage und einen ausständigen Anspruch auf Urlaubszuschuss und Weihnachtsremuneration.
Nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger einen Schaden an einem KFZ der Beklagten verursacht hat oder für eine Verwaltungsstrafe zu Lasten der Beklagten in Höhe von EUR 75, welche ihm vom Februar-Lohn abgezogen wurde, verantwortlich ist.
Der Kläger begehrt insgesamt EUR 5.791,37 brutto an Weihnachtsremuneration und Urlaubszuschuss (je EUR 661,11 brutto), Urlaubsersatzleistung für 9,91 Tage (EUR 762,30 brutto) zuzüglich Sonderzahlungen (EUR 127 brutto), Kündigungsentschädigung für den Zeitraum 4.3. bis 15.4.2025 (EUR 2.799,99 brutto) zuzüglich Sonderzahlungen (EUR 466,66 brutto), Urlaubsersatzleistung für 9,49 Tage (EUR 268,46 brutto) samt Sonderzahlungen (EUR 44,74 brutto). Weiters begehrte er EUR 75 netto, welche ihm die Beklagte zu Unrecht vom Februar-Lohn abgezogen habe.
Die Entlassung sei nicht gerechtfertigt gewesen, weil der Kläger tatsächlich arbeitsunfähig gewesen sei und auch gleich eine Krankenstandsmeldung an die Beklagte übermittelt habe.
Er habe keine Schäden am Fahrzeug der Beklagten verursacht; außerdem seien die Ansprüche auf Ersatz des KFZ-Schadens und der Verwaltungsstrafe mangels rechtzeitiger Geltendmachung bereits verfallen.
Die Beklagte wendet ein, die Entlassung sei gerechtfertigt gewesen. Als der Kläger seine Ehefrau am 3.3.2025 gegen 18.00 Uhr vom Arbeitsplatz abgeholt habe, sei von seiner Erkrankung noch keine Rede gewesen. Erst knapp drei Stunden später habe die Gattin des Klägers dessen Krankenstand ab dem Folgetag angekündigt. Ein derartiges zeitliches Zusammentreffen sei mehr als unwahrscheinlich.
Als Gegenforderung eingewendet werde ein Schaden von EUR 1.507,46, welchen der Kläger zu einem nicht bekannten Zeitpunkt an dem von ihm gelenkten Taxifahrzeug der Beklagten ebenso grob fahrlässig verursacht habe wie Geschwindigkeitsübertretungen am 5. und 15.11.2024, für welche die Beklagte insgesamt EUR 75 an Verwaltungsstrafen zu zahlen gehabt habe.
Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Klagsforderung als mit EUR 5.791,37 brutto zuzüglich EUR 75 netto als zu Recht bestehend, die Gegenforderung von EUR 1.507,46 als nicht zu Recht bestehend und verpflichtete die Beklagte daher zur Zahlung von EUR 5.791,37 brutto zuzüglich EUR 75 netto samt Zinsen. Es ging dabei neben dem eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt von den aus den Urteilsseiten 4 bis 6 ersichtlichen Feststellungen aus, die durchwegs unbekämpft geblieben sind und auf welche verwiesen wird.
Rechtlich folgerte es, die Entlassung sei nicht gerechtfertigt gewesen, weil der Kläger durch sein Verhalten keine Entlassungsgründe gesetzt habe. Er habe seiner Dienstgeberin umgehend die Arbeitsunfähigkeit gemeldet und diese zeitnah mit einer ärztlichen Bestätigung belegt. Er habe daher Anspruch auf die geltend gemachte Kündigungsentschädigung und Urlaubsersatzleistung jeweils samt Sonderzahlungen, auf den ausständigen Urlaubszuschuss und die Weihnachtsremuneration.
Die Gegenforderung bestehe nicht zu Recht, weil nach Art XII. des anzuwendenden KV Ansprüche des Arbeitgebers bei sonstigem Verfall innerhalb von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich dem Grunde nach geltend zu machen seien, was die Beklagte nicht getan habe. Zudem habe der Kläger auch nicht als Verursacher der relevierten Schäden bzw. Strafen festgestellt werden können.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im klagsabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise es aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Der Kläger stellt in seiner Berufungsbeantwortung den Antrag, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Mit seiner ausschließlich erhobenen Rechtsrüge macht der Kläger zunächst geltend, die Ankündigung eines künftigen Krankenstandes, ohne dass zu diesem Zeitpunkt bereits eine ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, stelle einen Entlassungsgrund dar, zumal dieses Verhalten geeignet sei, das für die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unerlässliche Vertrauensverhältnis unwiederbringlich zu zerstören.
Damit entfernt sich die Berufung zunächst vom festgestellten Sachverhalt und ist daher nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0043603; A. Kodek in Klicka/Koller, ZPO 6 § 471 Rz 16). Nach diesem fühlte sich der Kläger nämlich bereits am Abend des 3.3.2025 nicht mehr gut. Am Folgetag bestätigte ein Arzt die Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer Erkrankung. Es kann daher keine Rede von der Ankündigung eines wahrheitswidrigen Krankenstandes sein, weil der Krankenstand tatsächlich vorlag.
Der vorliegende Sachverhalt ist auch nicht mit jenem zu vergleichen, welcher der in der Berufung zitierten Entscheidung 8 ObA 189/01d zugrunde lag: Der dortige Kläger behauptete gegenüber der dortigen Beklagten mehrmals, er wolle eine Kündigung provozieren, wozu er sich vor allem durch Angabe von schwer diagnostizierbaren Krankheiten von seinem Arzt krankschreiben lassen könne. In weiterer Folge befand er sich in einem Kalenderjahr insgesamt sechs Mal in überwiegend mehrwöchigen Krankenständen. Ausschlaggebend für die Entlassung war letztlich jedoch, dass er sich weigerte, einen Arbeitsauftrag (Tragen von Gipskartonplatten) auszuführen, weil er davon Kreuzschmerzen bekommen könnte. Tatsächlich waren ihm die Arbeiten zumutbar und es konnte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass er beim Heben der Gipsplatten Schmerzen verspürte. Dennoch suchte der dortige Kläger eine Ärztin auf, die ihn krank schrieb. In dieser Konstellation erachtete der Oberste Gerichtshof die Weigerung der Durchführung einer ihm aufgetragenen Arbeit als beharrliche Vernachlässigung der arbeitsvertraglichen Pflichten trotz Ermahnung.
Vergleichbares liegt hier nicht vor: Der Kläger hat sich nicht beharrlich einer Dienstpflicht widersetzt, sondern-im Wege seiner Ehegattin-außerhalb der Dienstzeit bekanntgegeben, krank zu sein und diese von ihm laienhaft getroffene Einschätzung durch Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses am Folgetag bestätigt.
Um eine Vertrauensunwürdigkeit iSd § 27 Z 1 AngG herbeizuführen, muss das Verhalten des Angestellten nach den gewöhnlichen Anschauungen der beteiligten Kreise als so schwerwiegend angesehen werden, dass das Vertrauen des Arbeitgebers derartig heftig erschüttert wird, dass ihm eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (RS0029323). Vor dem Ausspruch der Entlassung muss der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber in der Regel ermahnt oder wiederholt zur Erfüllung seiner Pflichten aufgefordert worden sein (RS0060643). Eine Ermahnung kann nur dann unterbleiben, wenn die Weigerung derart eindeutig und endgültig ist, dass eine Ermahnung als bloße Formalität sinnlos erscheinen müsste (RS0060669). Die Beklagte behauptet aber gar nicht, den Kläger zur Erfüllung seiner Pflicht aufgefordert oder ihn abgemahnt zu haben, sie hat vielmehr unmittelbar auf die WhatsApp-Nachricht der Gattin des Klägers, wonach dieser krank sei, mit dem Ausspruch der Entlassung reagiert. Eine eindeutige und endgültig Weigerung der Erfüllung seiner Dienstpflicht lässt sich aus dieser Nachricht jedoch nicht erkennen; vielmehr wollte der Kläger damit erkennbar nur seiner Pflicht nach § 8 Abs 8 AngG, dem Dienstgeber die Dienstverhinderung ohne Verzug anzuzeigen, nachkommen. Dabei ist es ausreichend, wenn der Dienstnehmer als Grund für die Verhinderung bloß „Krankheit“ nennt (RS0027976 [T6]). Die Mitteilung der Dienstverhinderung kann – wie hier geschehen - auch durch einen Dritten oder per WhatsApp-Nachricht erfolgen ( Drs in Neumayr/Reissner , ZellKomm 4§ 8 AngG Rz 68 mwN).
2.Erstmals in der Berufung bringt die Beklagte vor, der Kläger habe auch den Entlassungstatbestand des § 82 lit f) GewO 1859 iVm § 27 „Abs“ [richtig: Z] 1 AngG verwirklicht, indem er trotz behaupteter Beschwerden bis in die Abendstunden des 3.3.2025 fahrende Tätigkeiten und private Wege ohne ärztliche Abklärung unternommen habe. Dieses Verhalten sei geeignet gewesen, den Krankheitsverlauf negativ zu beeinflussen bzw den Heilungsprozess zu verzögern.
Zwar darf der Arbeitgeber im Prozess weitere Entlassungsgründe geltend machen („nachschieben“), im Berufungsverfahren sind solche Neuerungen jedoch nur nach Maßgabe des § 63 ASGG zulässig (RS0029131 [T5]). Gemäß Abs 1 leg.cit. sind die Bestimmungen über das Neuerungsverbot nach § 482 ZPO in Rechtsstreitigkeiten unter anderem über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht anzuwenden, sofern es sich um ein Vorbringen einer Partei handelt, die bisher in keiner Lage des Verfahrens von einer qualifizierte Person vertreten war. Das trifft auf die Beklagte, die bereits in erster Instanz durch einen Rechtsanwalt und somit qualifiziert iSd § 40 Abs 1 Z 1 ASGG vertreten war, nicht zu. Sie kann sich daher nicht erstmals im Berufungsverfahren auf einen Entlassungstatbestand stützen, den sie in erster Instanz nicht geltend gemacht hat.
3. Die Berufung, die sich im Übrigen weder gegen die Höhe der zugesprochenen Beträge noch gegen das Nichtbestehen der Gegenforderung richtet, musste daher insgesamt erfolglos bleiben.
4.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.
5.Ob im Einzelfall ausgehend von den konkreten Feststellungen das Verhalten des Arbeitnehmers einen Entlassungsgrund verwirklicht, stellt regelmäßig-so auch hier-keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO dar (RS0106298 [T8]). Die ordentliche Revision ist daher nicht zulässig.
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