Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Oberbauer und den Richter Mag. Marchel sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Natascha Baumann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Regina Müller (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geb. am **, **, vertreten durch Mag. Stefan Faulhaber, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B* , ZVR 831713114, **, vertreten durch Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Dr. Michael Pichlmair, Ing.MMag. Michael A. Gütlbauer, Rechtsanwälte in Wels, wegen Kündigungsanfechtung, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 26.2.2026, GZ **-13, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Ein Kostenersatz findet nicht statt.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war seit September 2016 als Trainerin beim beklagten Verband beschäftigt. Das Dienstverhältnis wurde am 27.10.2025 unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von drei Monaten zum 31.1.2026 gekündigt und die Klägerin mit 6.11.2025 dienstfrei gestellt.
C* wurde am 12.12.2022 zum (Allein-)Betriebsrat des beklagten Verbands gewählt. Er hat die Betriebsratsstellung bis heute inne. Seit 2023 ist C* „stellvertretender Generalsekretär“ des Beklagten. Er ist im Vereinsregister nicht als organschaftlicher Vertreter eingetragen. C* wurde in seiner Funktion als Betriebsrat über die beabsichtigte Kündigung der Klägerin am 22.10.2025 per E-Mail verständigt und hat der Kündigung am selben Tag ebenfalls per E-Mail ausdrücklich zugestimmt. Es gibt keine gerichtliche Entscheidung, womit C* die Betriebsratseigenschaft aberkannt worden wäre.
Die Klägerin ficht die Kündigung„gemäß § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG, sowie gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit a bis lit j ArbVG wegen verpönten Motivs“ an.
Sie bringt zusammengefasst vor, die Kündigung sei sozialwidrig, weil die Klägerin auf das Einkommen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts angewiesen sei. Sie werde auf Grund ihrer persönlichen Situation und Spezialität der Ausbildung und Tätigkeit nicht in der Lage sein, einen Arbeitsplatz zu finden, bei dem sie eine auch nur annähernd vergleichbare Entlohnung erhalten könne.
C* sei im Jahr 2022 zum Betriebsrat gewählt und am 23.11.2023 mit der Funktion eines stellvertretenden Generalsekretärs des Beklagten betraut worden. Auf Grund seiner dadurch bedingten Organstellung liege keine Arbeitnehmereigenschaft mehr vor. Dies verursache jedenfalls eine erhebliche Interessenkollision, vor welcher das ArbVG ausdrücklich schützen solle. Im Ergebnis liege keine gültige Zustimmung zur Kündigung der Klägerin vor. Die Erklärung eines beeinflussbaren bzw nicht passiv legitimierten Betriebsrates sei als ungültig anzusehen und es müsse für die Klägerin daher die günstigste Variante angenommen werden. Eine Unklarheit, die diesbezüglich durch den Arbeitgeber bzw durch diesen und den Betriebsrat gemeinsam verursacht worden sei, dürfe nicht zu Lasten der Klägerin gehen. Sie beantrage daher die Durchführung eines Sozialvergleichs.
Der beklagte Verbandbestreitet das Klagebegehren und beantragt Klagsabweisung. Er wendet zusammengefasst ein, C* sei im Jahr 2022 gültig und wirksam zum Betriebsrat gewählt worden und werde seit dem Jahr 2023 als „stellvertretender Generalsekretär“ bezeichnet. Damit sei jedoch keine organschaftliche Vertretungsmacht des Beklagten oder ein leitender Aufgabenbereich verbunden. Der Betriebsrat sei nach wie vor als Arbeitnehmer iSd § 36 ArbVG zu qualifizieren.
Selbst wenn beim amtierenden Betriebsrat nach dessen rechtswirksamer Bestellung die Arbeitnehmereigenschaft verloren gegangen sein sollte, führe dies nicht automatisch zum Erlöschen seiner Mitgliedschaft zum Betriebsrat. Diese bliebe so lange aufrecht, bis sie gemäß § 64 Abs 4 ArbVG vom Gericht auf Grund einer Klage mit ex-nunc-Wirkung aberkannt werde.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren, die vom Beklagten am 27.10.2025 ausgesprochene Kündigung des zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestehenden Dienstverhältnisses für rechtsunwirksam zu erklären, ab.
Es legte seiner Entscheidung neben den eingangs angeführten Feststellungen den auf den Seiten 3 bis 6 der Urteilsausfertigung wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst, weder die Satzung noch die Verwaltungsordnung des beklagten Verbandes sähen Geschäftsführungs- oder Vertretungsbefugnisse des „stellvertretenden Generalsekretärs“ vor. Dass C* tatsächlich Geschäftsführungs- oder Vertretungsbefugnisse für den Beklagten ausgeübt oder beansprucht hätte, sei von der Klägerin nicht behauptet worden, sodass auch eine Ableitung wirksamer Vertretungsmacht aus dem bloßen Anschein von vornherein nicht in Frage komme. C* sei im Zeitpunkt der Betriebsratswahl jedenfalls wählbar iSd § 53 Abs 1 ArbVG gewesen, die Bestellung zum stellvertretenden Generalsekretär sei erst ein Jahr später erfolgt. Die Zugehörigkeit zum Betriebsrat bei Verlust der Wählbarkeit während aufrechter Mitgliedschaft zum Betriebsrat sei nur mittels Klage durch das Gericht abzuerkennen. Derartiges sei im vorliegenden Fall nicht geschehen, folglich sei C* im Zeitpunkt der (gemeint:) Kündigung der Klägerin Betriebsrat gewesen. Habe der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung zugestimmt, so könne diese aus dem Anfechtungsgrund der Sozialwidrigkeit gemäß § 105 Abs 6 ArbVG nicht angefochten werden. Auf die Kündigungsanfechtung wegen eines verpönten Motivs sei mangels diesbezüglich substanziierten Vorbringens nicht einzugehen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Der Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
1. Gegenstand des Rechtsmittelverfahrensist die Frage, ob eine gültige Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin iSd § 105 Abs 6 ArbVG durch den Betriebsrat vorliegt.
2. Die Klägerin vertritt in ihrer allein erhobenen Rechtsrüge(§ 498 ZPO) zusammengefasst den Standpunkt, mit der Bestellung des Betriebsrates zum vertretungsbefugten stellvertretenden Generalsekretär des Beklagten liege eine Unvereinbarkeit bzw Interessenkollision vor. Auf Grund der Organstellung C*s sei keine Arbeitnehmereigenschaft mehr gegeben. Die Aberkennung der Mitgliedschaft zum Betriebsrat sei gemäß § 64 Abs 4 ArbVG nur beschränkt anfechtbar; die Wahl nicht wählbarer Personen stelle auch keinen Nichtigkeitsgrund dar. Die negative Eigenschaft sei auch erst nach der Wahl eingetreten. Die Klägerin als Arbeitnehmerin hätte im konkreten Fall auch gar keine Klagslegitimation oder andere Möglichkeit eines Rechtsbehelfs gehabt. Wenn man davon ausgehe, dass eine spätere Bestellung zu einem vertretungsbefugten Organ einer Gesellschaft oder eines Vereins, die Arbeitnehmereigenschaft und Fähigkeit eines Betriebsrates iSd § 105 ArbVG relevante Erklärungen abzugeben, nicht beeinträchtige, würde dies gegen sämtliche Grundwerte des Arbeitnehmerschutzes des ArbVG verstoßen. Ein Arbeitgeber könne somit vor wichtigen Entscheidungen einen Betriebsrat auch nur zeitweise zum Organ bestellen und sich so die Gunst des Betriebsrates erkaufen. Das zweifelhafte Verhalten des Betriebsrates mit Interessenkollision müsse aus diesem Grund so zu werten sein, wie wenn ein ausdrücklicher Widerspruch erhoben worden wäre.
3.Gemäß § 105 Abs 6 ArbVG kann eine Kündigung gemäß Abs 3 Z 2 (wegen Sozialwidrigkeit) nicht angefochten werden, wenn der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung innerhalb der in Abs 1 genannten Frist ausdrücklich zugestimmt hat (Sperrrecht des Betriebsrats; vgl auch Wolligger in ZellKomm 4§ 105 ArbVG Rz 49).
4. C* wurde am 12.12.2022 unstrittig zum (Allein-)Betriebsrat des Beklagten gewählt und hat diese Stellung bis heute inne (ON 13, 6). Es gibt keine gerichtliche Entscheidung, womit ihm die Betriebsratstätigkeit aberkannt worden wäre.
5.§ 64 ArbVG regelt abschließend ( Kallab/Dvořák in ZellKomm 4§ 64 ArbVG Rz 4 mwN), welche Gründe zum Erlöschen der Mitgliedschaft führen. Soweit vorliegend von Relevanz normiert § 64 Abs 4 ArbVG, dass die Mitgliedschaft zum Betriebsrat vom Gericht auf Grund einer Klage abzuerkennen ist, wenn das Mitglied die Wählbarkeit nicht oder nicht mehr besitzt. Zur Klage sind der Betriebsrat, jedes Betriebsratsmitglied und der Betriebsinhaber berechtigt.
5.1. Ob der Wählbarkeitsmangel schon vor der Wahl gegeben war, ist nicht relevant (und hier auch nicht strittig). Jedenfalls stellt die Wahl nicht wählbarer Personen keinen Nichtigkeitsgrund dar; auch ist die Wahl nicht deswegen anfechtbar ( Kallab/DvořákaaO § 64 ArbVG Rz 21).
5.2. Die Aberkennung eines Betriebsratsmandats durch Gerichtsurteil wirkt ex-nunc. Solange noch kein entsprechendes Urteil ergangen ist, kann sich daher auch niemand auf die erst mit dieser Klage erzielbare Gestaltung, nämlich Erlöschen der Mitgliedschaft zum Betriebsrat, berufen. Bis zu diesem Zeitpunkt bereits gesetzte Handlungen des Betroffenen bleiben rechtsgültig (9 ObA 47/10t; Burger-Ehrnhofer/Drs in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG § 64 Rz 71; Kallab/Dvořák in ZellKomm 4§ 64 ArbVG Rz 22; Löschnigg , Arbeitsrecht 4 Rz 10/145).
Der Mangel des passiven Wahlrechts muss also stets in einer eigenen (Rechtsgestaltungs-)Klage geltend gemacht werden und kann weder im Rahmen einer Vorfrage in einem anderen Verfahren entschieden werden, noch ist eine rückwirkende Aberkennung möglich ( Kallab/Dvořák aaO Rz 22).
5.3.Es kann daher dahingestellt bleiben, ob C* im Zuge seiner Bestellung zum „stellvertretenden Generalsekretär“ des Beklagten seine Arbeitnehmereigenschaft iSd § 36 ArbVG (vgl § 53 Abs 1 leg.cit.) verlor, da unstrittig noch kein entsprechendes Urteil auf Aberkennung seines Betriebsratsmandats erging.
6. Soweit die Klägerin mit der Interessenkollision argumentiert und zu bedenken gibt, dass ein Arbeitgeber vor wichtigen Entscheidungen einen Betriebsrat (inkl erhöhter Einkünfte) auch nur zeitweise zum Organ bestellen und sich so die Gunst des Betriebsrats erkaufen könne, ist ihr zu entgegnen, dass die in erster Instanz (bloß) in den Raum gestellte Interessenkollision (vgl ON 7, 3) einen Zustimmungsbeschluss des Betriebsrates nicht unwirksam macht.
Nur bei einer sittenwidrigen Absprache (Kollusion) zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber läge kein rechtswirksamer Zustimmungsbeschluss des Betriebsrats vor (vgl 8 ObA 58/07y; Wolligger in ZellKomm 4§ 105 ArbVG Rz 57/1).
Ein Sachverhalt, aus dem sich ableiten ließe, dass der Betriebsrat mit dem beklagten Verband zusammengewirkt habe, um – in Schädigungsabsicht – der Klägerin eine Anfechtungsmöglichkeit abzuschneiden, wurde jedoch in erster Instanz nicht vorgebracht. Die Klägerin trifft jedoch hierzu die Behauptungs- und Beweislast (RS0018146; RS0019576 [T10]; allgemein zur Behauptungs- und Beweislast RS0106638 [T15]).
Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
7.Die Kostenentscheidung fußt auf § 58 ASGG. In einer – wie hier vorliegenden – betriebsverfassungsrechtlichen Streitigkeit iSd § 50 Abs 2 ASGG ist ein Kostenersatz nur in Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof vorgesehen.
8.Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO (iVm § 2 Abs 1 ASGG) nicht zulässig.
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