31Bs93/26t – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A*wegen §§ 15, 169 Abs 1 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufungen des Genannten und der Staatsanwaltschaft Wien gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 5. November 2025, GZ **-44.2, und dessen implizite Beschwerde gegen einen zugleich ergangenen Beschluss nach § 494a StPO nach der unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Mag. Gruber, im Beisein der Richter Mag. Weber LL.M. und Mag. Spreitzer LL.M. als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Hinterholzer als Schriftführerin, der Staatsanwältin Mag. Theresa Holzmann, sowie in Anwesenheit des Angeklagten A* und seiner Verteidigerin Mag. Katharina Kurz durchgeführten Berufungsverhandlung am 20. Mai 2026

I. zu Recht erkannt:

Den Berufungen wird mit der Maßgabe, dass die Anwendung des § 39 Abs 1 StGB zu entfallen hat, nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

II. den

Beschluss

gefasst:

Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene tunesische Staatsangehörige A* des Verbrechens der Brandstiftung nach §§ 15, 169 Abs 1 StGB und des Vergehens des Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB schuldig erkannt und unter Anwendung der §§ 28 und 39 Abs 1 und 1a StGB nach § 169 Abs 1 StGB unter Vorhaftanrechnung (berichtigt mit Beschluss vom 7. April 2026 [ON 55]) zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Mit gleichzeitig gefasstem Beschluss wurden die mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 12. Oktober 2023, AZ B*, gewährte bedingte Strafnachsicht und mit Beschluss des Landesgerichts Eisenstadt vom 27. August 2024, AZ C*, gewährte bedingte Entlassung gemäß § 53 Abs 1 StGB iVm § 494a Abs 1 Z 4 StPO widerrufen.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* in **

I./ am 2. April 2025 an einer fremden Sache ohne Einwilligung des Eigentümers eine Feuersbrunst zu verursachen versucht, indem er in der Wohnung **, mit einer Spraydose und einem Feuerzeug ein Sofa und ein Bett in Brand setzte und sodann die Wohnung verließ, wodurch ein Brand entstand, der von der Berufsfeuerwehr mittels einer Löschleitung unter Atemschutz gelöscht werden musste, wobei es beim Versuch blieb, weil sich der Brand aufgrund des Einschreitens der Feuerwehr nicht weiter ausbreiten konnte;

II./ Gewahrsamsträgern der Firma D* fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wegzunehmen versucht, indem er die Waren in seiner Jackentasche und in seinem Rucksack verbarg und in weiterer Folge die Kassazone passierte und das Geschäft ohne die Waren zu bezahlen verließ, wobei es beim Versuch blieb, weil er jeweils bei der Tat beobachtet und von einem Ladendetektiv angehalten wurde, und zwar

a./ am 19. November 2024 eine hintere Stelze sowie eine Flasche Wodka im Gesamtwert von 37,95 Euro;

b./ am 30. Dezember 2024 diverse Lebensmittel sowie alkoholische Getränke im Gesamtwert von 31,60 Euro;

c./ am 14. Februar 2025 eine Flasche Wodka im Wert von 13,99 Euro.

Bei der Strafzumessung wertete das Schöffengericht als erschwerenddie einschlägigen Vorstrafen (aus vier einschlägigen Verurteilungen), den raschen Rückfall „nur sechs Monate“ nach bedingter Entlassung aus der Strafhaft, das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen sowie die Verwirklichung beider Rückfallsbedingungen nach § 39 Abs 1 und Abs 1a StGB, als mildernd wurde berücksichtigt, dass es in allen Fällen beim Versuch blieb sowie das (reumütige) Teilgeständnis hinsichtlich der in Punkt II./ des Schuldspruchs behandelten Ladendiebstähle. Zusätzlich aggravierend gewertet wurde die Begehung während offener Probezeit (US 19).

Nach Zurückweisung der vom Angeklagten erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 17. März 2026, GZ 11 Os 7/26b-4, ist nunmehr über die unmittelbar nach Urteilsverkündung angemeldeten (ON 44.1, 11) und rechtzeitig ausgeführten Berufungen der Staatsanwaltschaft (ON 45) und des Angeklagten (ON 48.1) zu entscheiden. Während die Anklagebehörde eine Erhöhung der Strafe anstrebt, begehrt der Angeklagte eine Herabsetzung dieser. Durch die Rechtsmittelanmeldung des Angeklagten wurde konkludent Beschwerde gegen den gemäß § 53 Abs 1 StGB iVm § 494a Abs 1 Z 2 und 4 StPO gefassten Beschluss erhoben (§ 498 Abs 3 dritter Satz StPO).

Den Rechtsmitteln kommt keine Berechtigung zu.

Die vom Erstgericht angenommenen Strafzumessungsgründe sind – wie von der Staatsanwaltschaft zutreffend aufgezeigt - zum Nachteil des Angeklagten dahin zu ergänzen, als auch die in Punkt II./ des Schuldspruchs dargestellte Tatwiederholung im Sinne des § 33 Abs 1 Z 1 StGB als erschwerend zu berücksichtigen ist, weil gemäß § 29 StGB zu einer Subsumtionseinheit zusammengefasste Straftaten ihre rechtliche Selbstständigkeit bewahren und als realkonkurrierende Mehrfachdelinquenz erschwerend zu werten sind ( Riffel in WK 2StGB § 33 Rz 3; RIS-Justiz RS0107400).

Die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts zum raschen Rückfall (US 19) sind weiters dahingehend zu korrigieren, als hier ein besonders rascher Rückfall nur sechseinhalb Wochen nach der Haftentlassung am 3. Oktober 2024 erfolgte, nachdem der Angeklagte bereits am 19. November 2024 neuerlich straffällig wurde (Punkt II./a./).

Aggravierend zu berücksichtigen ist weiters, dass sich A* trotz Kenntnis (vgl ON 29.2.5, ON 29.12.2.2 und ON 30.6) eines gegen ihn geführten Strafverfahrens nicht von der Begehung weiterer Taten hat abhalten lassen und während anhängigen Verfahrens wiederholt straffällig wurde (RIS-Justiz RS0091048 [insb T4, T5 und T6] und RS0091096 [T 5]).

Zugunsten des Angeklagten ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Voraussetzungen des § 39 Abs 1 StGB nicht vorliegen, weil dessen Anwendung die Verbüßung zumindest eines Teils der Freiheitsstrafe in einer Mindestdauer von einem Tag voraussetzt (vgl Flora in WK 2StGB § 39 Rz 3 und 4; EBRV 30 BlgNR 13. GP 134). Die vom Landesgericht für Strafsachen Wien zu AZ ** verhängte Freiheitsstrafe wurde tatsächlich aber noch nicht einmal teilweise vollzogen, nachdem die bedingte Entlassung erfolgte, bevor die in einem Strafblock mit anderen Freiheitsstrafen zu verbüßende Strafe tatsächlich in Vollzug gesetzt werden konnte (siehe IVV-Auszug vom 3. April 2026).

Im Übrigen hat das Erstgericht die besonderen Strafzumessungsgründe vollständig und richtig angeführt und den Berufungswerbern gelingt es nicht zusätzliche als erschwerend oder mildernd zu berücksichtigende Umstände aufzuzeigen.

Der vom Angeklagten ins Treffen geführte Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 10 StGB liegt nicht vor. Dieser setzt nämlich eine drückende Notlage voraus, die nicht auf Arbeitsscheu oder eine andere asoziale Grundeinstellung zurückzuführen ist, deren typische Folge sie ist, zum Beispiel Trunksucht ( RiffelaaO § 34 Rz 24 und 15 Os 62/94) und kommt nur in Bezug auf strafbare Handlungen in Betracht, die dazu bestimmt sind, der Notlage abzuhelfen (RIS-Justiz RS0091215). Da der Angeklagte in der Hauptverhandlung selbst angab, die Diebstähle aus „Dummheit“ begangen zu haben, weil er alkoholisiert war und weiter trinken wollte, und nicht erklären konnte, wie er die gestohlenen Lebensmittel zubereiten hätte wollen (ON 33.3, 4), wurde der Milderungsgrund zurecht nicht angenommen.

Der Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 16 StGB ist nicht erfüllt, weil der Angeklagte nur am Tatort verblieb, weil er vom Zeugen E* kurz angehalten und aufgefordert wurde zu bleiben (US 8) und weil man ihn aufgrund des vorangegangenen Polizeieinsatzes (ON 4.15 und US 7) rasch hätte identifizieren und ausforschen können. Dass seine Auffindung besonders schwer oder überhaupt unmöglich gewesen wäre, kann angesichts der Festnahme binnen weniger Tage nach Erlassung der Festnahmeanordnung nicht nachvollzogen werden (vgl ON 14 und ON 17.8).

Der erstmals in der Berufungsverhandlung reklamierte Milderungsgrund des § 35 StGB liegt nicht vor. Ein selbstverschuldeter, durch den Genuss berauschender Mittel hervorgerufener, die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließender Rauschzustand ist nur insoweit mildernd, als die dadurch bedingte Herabsetzung der Zurechnungsfähigkeit nicht durch den Vorwurf aufgewogen wird, den der Genuss oder Gebrauch des berauschenden Mittels den Umständen nach begründet (RIS-Justiz RS0091056). Drogenkonsum – wie vom Angeklagten in der Berufungsverhandlung zugestanden - wird aber grundsätzlich schon im Hinblick auf dessen grundsätzliche Strafbarkeit als vorwerfbar im Sinne des § 35 StGB gewertet ( Riffel aaO § 35 Rz 4) und im Hinblick auf seine unter Alkoholeinfluss begangenen Vorstrafen, war ihm auch die für ihn negative Wirkung von Alkohol bekannt und dessen Genuss vorwerfbar.

Neben den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zum strafrechtlich relevanten Vorleben des Angeklagten (US 4 f) ging dieses nach den maßgeblichen Konstatierungen auch davon aus, dass A* eine konkrete Gefahr für Leib und Leben mehrerer Personen tatsächlich herbeiführte und dies auch billigend in Kauf nahm (US 7 ff). Demnach hat das Erstgericht zutreffend das Vorliegen der Voraussetzungen der seit 1. Jänner 2020 zwingend zur Anwendung gelangenden Strafschärfung bei Rückfall nach § 39 Abs 1a StGB angenommen (vgl FloraaaO Rz 35 f und RIS-Justiz RS0133600).

Trotz der solcherart überwiegend zum Nachteil des Angeklagten geänderten Strafzumessungslage war unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere aufgrund der einschlägigen Vorstrafen und des akut raschen Rückfalls, beim unter Anwendung des nach § 39 Abs 1a StGB gegebenen Strafrahmens von einem bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe die vom Erstgericht ausgemessene Sanktion nicht korrekturbedürftig.

Zur Beschwerde:

Hingegen erfolgte aufgrund des mehrfach getrübten Vorlebens des Angeklagten, des bereits verspürten Haftübels und des akut raschen Rückfalls nach erfolgter bedingter Entlassung (vgl ON 26 und US 4 ff) der vom Erstgericht ausgesprochene Widerruf der mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 12. Oktober 2023, AZ B*, gewährten bedingten Strafnachsicht und der mit Beschluss des Landesgerichts Eisenstadt vom 27. August 2024, AZ C*, gewährten bedingten Entlassung zu Recht und der Beschwerde war nicht Folge zu geben.