22Bs67/26b – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* B*und andere Angeklagte wegen § 28a Abs 1 fünfter und sechster Fall, Abs 2 Z 2 SMG, § 15 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufung der Staatsanwaltschaft in Ansehung der Angeklagten A* B*, C* und D* B* gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28. Jänner 2026, GZ **-103, nach der am 19. Mai 2026 unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin Mag. Mathes, im Beisein der Richterinnen Dr. Koller und Mag. Klestil-Krausam als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin HR Mag. Sonja Riener sowie in Anwesenheit des Angeklagten A* B* und seiner Verteidigerin Dr. Silvia Vinkovits, des Angeklagten C* und seiner Verteidigerin Dr. Christa Scheimpflug sowie des Angeklagten D* B* und seiner Verteidigerin Mag. Patricia Fitzal durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben .

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen, auch unbekämpft gebliebene Konfiskations-, Einziehungs und Verfallserkenntnisse sowie rechtskräftige Teilfreisprüche enthaltenen Urteil wurden der am ** geborene A* B*, der am ** geborene C* und der am ** geborene D* B*, alle türkische Staatsangehörige, jeweils eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter und sechster Fall, Abs 2 Z 2 SMG, § 15 StGB (A./) sowie Letzterer weiters eines Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz erster und zweiter Fall, Abs 2 und 3 SMG (B./) schuldig erkannt und unter aktenkonformer Vorhaftanrechnung, D* B* ferner unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB, nach dem Strafsatz des § 28a Abs 2 SMG zu Freiheitsstrafen von jeweils 20 Monaten verurteilt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs haben in ** jeweils als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, nämlich eines auf längere Zeit angelegten Zusammenschlusses von mehr als zwei Personen (darunter sie selbst und weitere Unbekannte), der darauf ausgerichtet war, dass von einem oder mehreren Mitgliedern der Vereinigung Verbrechen nach dem Suchtmittelgesetz ausgeführt werden,

A./ A* B*, C* und D* B*im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich Heroin (enthaltend zumindest 3,74% Diacetylmorphin) arbeitsteilig

I./ anderen überlassen und verschafft, und zwar

1./ im Jahr 2024 an E* zwei Gramm um insgesamt 40 Euro;

2./ von Winter 2024 bis September 2025 an F* sechs Gramm um insgesamt 240 Euro;

3./ von Winter 2024 bis September 2025 an G* vier Gramm um insgesamt 160 Euro;

4./ von März 2025 bis Juli 2025 an H* 96 Gramm um insgesamt 3.360 Euro;

5./ von Mai 2025 bis September 2025 an I* insgesamt 10 Gramm um 500 Euro;

6./ im Juni 2025 an K* 0,5 Gramm um 20 Euro;

7./ von Juli 2025 bis September 2025 an L* ein Gramm um insgesamt 40 Euro;

8./ von 29. Juli bis 29. September 2025 an M* acht Gramm um insgesamt 320 Euro;

9./ von August bis September 2025 an N* zwei Gramm um insgesamt 60 Euro;

10./ von August 2025 bis September 2025 an O* 10 Gramm um insgesamt 400 Euro;

11./ von Sommer 2025 bis September 2025 an P* drei Gramm um insgesamt 150 Euro;

12./ von Sommer 2025 bis September 2025 an Q* zwei Gramm um insgesamt 40 Euro;

13./ an R*

a./ am 29. September 2025 ein Gramm um 30 Euro;

b./ von 29. August bis 29. September 2025 vier Gramm um insgesamt 80 Euro;

II./ anderen zu überlassen und verschaffen versucht (§ 15 StGB), und zwar am 24. August 2025 unbekannten Abnehmern insgesamt 36,7 Gramm, indem sie dieses bereits für konkrete Abnehmer abgepackt und zur unmittelbaren Übergabe an diese parat hielten (US 9), um es in weiterer Folge gewinnbringend zu verkaufen, wobei es beim Versuch blieb, da sie von den einschreitenden Beamten einer Identitätsfeststellung unterzogen wurden und das Suchtgift sichergestellt wurde;

B./ D* B* im Zeitraum von März 2025 bis 29. September 2025 vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Heroin (enthaltend Diacetylmorphin) in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz erworben und besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, nämlich 497,9 Gramm (enthaltend 39,6 % Diacetylmorphin), 494,3 Gramm (enthaltend 14,26 % Diacetylmorphin) und 250,1 Gramm (enthaltend 10,25 % Diacetylmorphin), indem er dieses an mehreren Stellen in einer Bunkerwohnung verwahrte.

Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht bei allen Angeklagten den langen Tatzeitraum, bei D* B* ferner das Zusammentreffen zweier Verbrechen und die Mehrfachqualifikation des § 28 SMG als erschwerend, mildernd demgegenüber bei allen Angeklagten den ordentlichen Lebenswandel, den teilweisen Versuch und die Sicherstellung eines Teils des Suchtgifts, bei den Angeklagten A* B* und C* zudem das teilweise reumütige Geständnis und beim Angeklagten D* B* das umfassende reumütige Geständnis.

Die Tatrichter erwogen weiters, dass bei den Angeklagten A* B* und C* der Milderungsgrund des reumütigen Geständnisses nur abgeschwächt zur Anwendung zu gelangen habe, jedoch zu berücksichtigen sei, dass der von ihnen verwirklichte Suchtgifthandel eine verhältnismäßig geringe Menge, nämlich lediglich die rund zweifache Grenzmenge an Heroin umfasst habe. Dem gegenüber habe D* B* neben dieser Menge auch den Besitz und Erwerb der rund 90-fachen Grenzmenge zu verantworten. Vor dem Hintergrund, dass dieser jedoch umfassend reumütig geständig gewesen sei, und anders als die anderen beiden Angeklagten sein Handeln nicht herunterzuspielen versucht habe, sondern gänzlich für sein Fehlverhalten eingestanden sei, sei die verhängte Freiheitsstrafe von jeweils 20 Monaten schuld- und tatangemessen, wobei aus spezial-, insbesondere aber aus generalpräventiven Gründen nur mit unbedingten Freiheitsstrafen das Auslangen gefunden werden habe können, um auch das Zureisen nach Österreich zum Zwecke des Suchtgifthandels zu unterbinden (US 17 f).

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 108) und sodann fristgerecht zur Darstellung gebrachte Berufung der Staatsanwaltschaft, mit der sie eine Erhöhung der über die Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen auf ein jeweils tat- und schuldangemessenes Maß anstrebt (ON 112, zur Gegenausführung des Angeklagten A* B* vgl ON 118.1).

Dem Rechtsmittel kommt keine Berechtigung zu.

Der Behandlung der Berufung ist voranzustellen, dass Grundlage für die Bemessung der Strafe die Schuld des Täters ist. Dabei hat das Gericht die Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen. Zu berücksichtigen ist vor allem, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen nahe liegen könnte (§ 32 Abs 2 StGB).

Die vom Erstgericht ansonsten zutreffend zur Darstellung gebrachten Strafzumessungsgründe sind im Rahmen der allgemeinen Strafzumessungserwägungen nach § 32 Abs 2 und 3 StGB dahin zu ergänzen, dass das Handeln aus Gewinnsucht (vgl US 7 f) bei allen drei Angeklagten aggravierend ins Gewicht fällt (RIS-Justiz RS0088292 [T1 und T2]; OGH 12 Os 82/20f; 15 Os 20/25t). Da Gewinnstreben gerade kein Tatbestandsmerkmal der in Rede stehenden strafbaren Handlungen nach dem SMG ist (siehe RIS-Justiz RS0106649; RS0130193 [T4]), verstößt die erschwerende Wertung dieses Umstands auch nicht gegen das Doppelverwertungsverbot. Des Weiteren ist beim Angeklagten D* B* zu Punkt B./ des Urteilsspruchs das insgesamt mehr als (richtig:) etwas mehr als das 97-fache Überschreiten der Grenzmenge des § 28b SMG (vgl US 10: 293,3 Gramm Diacetylmorphin), sohin der Umstand, dass das 15-fache der Grenzmenge mehr als sechs Mal überschritten wurde, erschwerend zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0131856 [T2]; Riffel in WK 2StGB § 32 Rz 77).

Die Sicherstellung von Teilen des tatverfangenen Suchtgifts (ON 19.12, ON 19.13, ON 61.8, 3 f), welches somit auch nicht mehr in Verkehr gesetzt werden konnte, wirkt sich zwar nicht, wie vom Schöffengericht angenommen, als besonderer Strafzumessungsgrund, wohl aber im Rahmen der nach § 32 Abs 3 StGB vorzunehmenden Abwägung der Schuld – wenngleich wie die Staatsanwaltschaft zutreffend anspricht, nicht erheblich ins Gewicht fallend, weil die Angeklagten dazu nicht beigetragen haben (vgl ON 19.11, 3, ON 61.2, 7 f) - zu Gunsten der drei Angeklagten aus (OGH 15 Os 97/25s, 14 Os 16/23v; Mayerhofer, StGB 6 § 34 E 43; Riffel aaO § 34 Rz 33).

Der Berufungsausführung zuwider haben die Tatrichter die geständige Verantwortung der Angeklagten A* B* und C*, wenngleich ob der nur teilweise zugestandenen tatverfangenen Suchtgiftmengen zutreffend, nur eingeschränkt mildernd in Anschlag gebracht (OGH 14 Os 33/17k; Riffel aaO Rz 38).

Dass die Angeklagten „erst auf mehrfaches Nachfragen durch den Richter […] Teile des angeklagten Sachverhalts [eingestanden]“ hätten, lässt sich – entgegen dem Rechtsmittelvorbringen der Staatsanwaltschaft - dem Hauptverhandlungsprotokoll nicht entnehmen, bekannten sich doch beide eingangs teilweise schuldig und gestanden bereits zu Beginn ihrer Einvernahme den Verkauf von Suchtgift zu (ON 102, 5 f [A* B*], ON 102, 16 [C*]). Dass die Angeklagten in der Hauptverhandlung (vgl ON 102, 12 f, 18 und 21 f) zu Punkten, wie das Zustandekommen einer in ihrer Wohnung sichergestellten Namensliste, auf denen sich Suchtgiftabnehmer wiederfanden sowie der Existenz eines „S*“ als potentiellen Auftraggeber, teils in sich widersprüchliche bzw. wenig überzeugende Ausführungen tätigten, spielt – entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft – für die Frage der Reumütigkeit (vgl RIS-Justiz RS0091585, wonach nur ein Geständnis des Tatsächlichen den Milderungsgrund nicht verwirklicht) keine Rolle, handelt es sich dabei doch um keine wesentlichen Tatumstände (vgl diesbezüglich im Übrigen die weiteren Angaben des A* B* in ON 102, 13).

Bei recht besehener Abwägung der, wenngleich ausschließlich zum Nachteil der Angeklagten korrigierten, Strafzumessungslage erscheinen die vom Erstgericht über die Angeklagten verhängten unbedingten Freiheitsstrafen, insbesondere unter Berücksichtigung des jeweils ordentlichen Lebenswandels aller Angeklagter sowie der umfassenden reumütigen geständigen Einlassung des Angeklagten D* B* sowie der teilweisen reumütigen geständigen Verantwortung der anderen beiden Angeklagten, bei einem Strafrahmen von einem bis zehn Jahren Freiheitsstrafe als tat- und schuldadäquat sowie der jeweiligen Täterpersönlichkeit entsprechend. Die verhängten Unrechtsfolgen werden auch generalpräventiven Erfordernissen (RIS-Justiz RS0090600) gerade noch ausreichend gerecht, wird der Allgemeinheit dadurch doch eindringlich vor Augen geführt, dass derartiger Delinquenz, auch bei (wie hier:) Ersttätern, mit spürbaren unbedingten Freiheitsstrafen begegnet wird und ist solcherart auch geeignet, der Begehung vergleichbarer strafbarer Handlungen durch Dritte wirksam entgegenzuwirken, sodass dem Berufungseinwand der nicht richtigen Gewichtung nicht gefolgt werden kann und die mit Augenmaß ausgemittelten Sanktionen der begehrten Erhöhung nicht zugänglich sind.

Der Berufung war daher der Erfolg zu versagen.