Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden und die Richter Mag. Zechmeister und Mag. Pinter sowie die fachkundigen Laienrichter Thomas Hirschbeck und ADir. RgR Peter Csizmazia in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Teicht Jöchl Rechtsanwälte OG in Wien, wider die beklagte Partei B* OG, **, vertreten durch Mag. Sabine Barbach, Rechtsanwältin in Wien, wegen EUR 12.273,32 brutto samt Anhang, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 9.201,32 brutto sA) gegen das Urteil des Arbeits-und Sozialgerichts Wien vom 19.2.2026, **-63, gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.458,67 (darin EUR 243,11 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war seit 4.7.2022 bei der Beklagten als Pizzazusteller beschäftigt. Sein Bruttomonatslohn betrug zuletzt EUR 1.800 brutto. Auf sein Dienstverhältnis kam der Kollektivvertrag für Arbeiter:innen im Hotel-und Gastgewerbe zur Anwendung.
Der Kläger begehrte mit seiner Klage EUR 12.273,32 brutto samt Anhang an offenen Ansprüchen aus diesem Dienstverhältnis. Soweit für das Berufungsverfahren relevant, brachte er vor, sein Dienstverhältnis sei durch frist-und terminwidrige Arbeitgeberkündigung am 23.8.2023 beendet worden.
Die Beklagte bestritt das Klagsvorbringen und beantragte Klagsabweisung. Sie brachte - soweit für das Berufungsverfahren relevant - zusammengefasst vor, die begehrte Kündigungsentschädigung sei überhöht, weil nach dem anzuwendenden Kollektivvertrag eine vierzehntägige Kündigungsfrist ohne Einhaltung eines Termins vorgesehen sei.
Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Beklagte schuldig, dem Kläger EUR 9.201,32 brutto samt Anhang zu zahlen. Das Klagemehrbegehren auf Zahlung weiterer EUR 3.072 brutto samt Anhang wurde abgewiesen.
Das Erstgericht stellte den aus den Seiten 3 und 4 des angefochtenen Urteils ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird.
Rechtlich führte das Erstgericht – soweit für das Berufungsverfahren relevant – aus, dass die Höhe der zugesprochenen Kündigungsentschädigung auf § 1159 Abs 2 ABGB beruhe. Weil Saisonbetriebe in der vom Kollektivvertrag bestimmten Branche nicht überwögen, sei die im Kollektivvertrag für das Jahr 2023 vereinbarte kürzere Kündigungsfrist nichtig. Weil das Dienstverhältnis am 23.8. (offensichtlich gemeint: 23.8.2023) von der Beklagten termin-und fristwidrig gekündigt worden sei, gebühre dem Kläger die geltend gemachte Kündigungsentschädigung bis 31.12. (offensichtlich gemeint: 31.12.2023).
Gegen den klagsstattgebenden Teil dieses Urteils richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem erkennbaren Antrag, das angefochtene Urteil im zur Gänze klagsabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Zur Tatsachenrüge:
Unter Punkt 1. der Tatsachenrüge bekämpft die Beklagte folgende erstgerichtliche Feststellungen:
„Im Jahr 2023 waren die Mehrzahl der Betriebe im Geltungsbereich dieses Kollektivvertrages weder jahreszeitbedingt zu gewissen Zeiten des Jahres geschlossen, noch haben sie zu regelmäßigen gewissen Zeiten des Jahres erheblich verstärkt gearbeitet. D.h., dass die Mehrzahl der Betriebe unabhängig von den Jahreszeiten im Wesentlichen ganzjährig geöffnet waren und keine wesentliche Schwankung der Beschäftigtenzahl jahreszeitenbedingt aufwiesen.“
Stattdessen begehrt die Beklagte folgende Ersatzfeststellungen:
„Es kann nicht festgestellt werden, ob im Jahr 2023 die Mehrzahl der Betriebe im Geltungsbereich dieses Kollektivvertrages jahreszeitbedingt zu gewissen Zeiten des Jahres geschlossen waren, oder sie zu regelmäßigen gewissen Zeiten des Jahres erheblich verstärkt gearbeitet haben. D.h., es kann nicht festgestellt werden, ob die Mehrzahl der Betriebe unabhängig von den Jahreszeiten im Wesentlichen ganzjährig geöffnet waren und keine wesentliche Schwankung der Beschäftigtenzahl jahreszeitenbedingt aufwiesen.“
Die Beklagte führt dazu zusammengefasst aus, das Erstgericht sei hinsichtlich der bekämpften Feststellungen dem Gutachten des berufskundlichen Sachverständigen Mag. C* gefolgt. Dieses Gutachten sei jedoch unvollständig, unschlüssig und mangelhaft, weil es sich nicht überprüfen lasse. Der Sachverständige habe weder in seinem schriftlichen Gutachten, noch im Rahmen der Gutachtenserörterung und-ergänzung eine Anzahl von Saisonbetrieben angeben können, die einer Anzahl „keiner Saisonbetriebe“ hätte gegenübergestellt werden können. Ohne überhaupt eine Anzahl von Saisonbetrieben und eine Anzahl von Betrieben, die keine Saisonbetriebe seien, zu kennen, sei es unmöglich zu sagen, dass Saisonbetriebe überwögen oder nicht.
Die Beklagte nimmt in diesem Zusammenhang auch auf die Entscheidungen 9 ObA 116/21f, 9 ObA 57/24h, 8 ObA 33/24x sowie 9 ObA 137/21v Bezug und leitet aus diesen Entscheidungen ab, dass auch im vorliegenden Fall das Datenmaterial nicht ausreiche, um eine positive Feststellung treffen zu können, ob ein Überwiegen von Saisonbetrieben in der gesamten Branche des Hotel-und Gastgewerbes vorliege oder nicht.
Diese Tatsachenrüge ist nicht berechtigt.
Zunächst ist festzuhalten, dass – wie die Berufungswerberin selbst zugesteht – die bekämpften Feststellungen auf der gutachterlichen Beurteilung des im erstinstanzlichen Verfahren beigezogenen berufskundlichen Sachverständigen Mag. C* beruhen. Entgegen der Auffassung der Berufungswerberin ist dessen Sachverständigengutachten nicht als unvollständig, unschlüssig oder mangelhaft zu qualifizieren. Der Sachverständige Mag. C* hat sowohl in seinem schriftlichen Gutachten, als auch im Rahmen seiner mündlichen Gutachtenserörterung und-ergänzung näher dargelegt, wie er zu seiner gutachterlichen Beurteilung gelangt ist. Er ist dabei auch auf die Fragen der - bereits im erstinstanzlichen Verfahren anwaltlich vertretenen - Beklagten eingegangen und hat dazu nachvollziehbar Stellung genommen.
Die Beurteilung des Befunds und Gutachtens des Sachverständigen unterliegt der freien Beweiswürdigung des Richters (Näheres dazu siehe Rechberger/Koller in Klicka/Koller, ZPO 6§§ 360 bis 362 ZPO Rz 7). Das Erstgericht hat in seiner Beweiswürdigung nachvollziehbar begründet, aufgrund welcher konkreten Überlegungen es dem Gutachten des Sachverständigen Mag. C* gefolgt ist (Näheres dazu siehe S 5 f des angefochtenen Urteils). Der Berufungswerberin gelingt es nicht, stichhaltige Bedenken gegen die Richtigkeit dieser Beweiswürdigung und der auf dieser Basis getroffenen erstgerichtlichen Feststellungen zu erwecken.
Die Berufungswerberin wendet sich hier in Wahrheit gegen die Methode, die der Sachverständige Mag. C* bei der Erstattung von Befund und Gutachten angewendet hat. Bei der Beweisaufnahme durch Sachverständige ist es jedoch deren Aufgabe, aufgrund ihrer einschlägigen Fachkenntnisse jene Methode auszuwählen, die sich zur Klärung der nach dem Gerichtsauftrag jeweils maßgebenden strittigen Tatfrage(n) am besten eignet. Das Gericht hat daher Sachverständigen die im Zuge der Auftragserledigung anzuwendende(n) Methode(n) im Allgemeinen nicht vorzuschreiben, gehört doch die Methodenwahl zum Kern der Sachverständigentätigkeit (RIS-Justiz RS0119439). Da für die Ermittlung der im Gutachtensauftrag definierten Tatfragen keine gesetzlich vorgeschriebene Methode besteht, wäre es dem Erstgericht auch nicht zugestanden, dem Sachverständigen eine bestimmte Methode vorzuschreiben (vgl RS0119439 [T9] ua).
Aus den von der Berufungswerberin zitierten höchstgerichtlichen Judikaten ergibt sich nicht, dass für die hier vorliegenden vom Sachverständigen Mag. C* zu beurteilenden Tatfragen eine gesetzlich vorgeschriebene Methode bestünde (vgl RS0119439 [T8] ua). Demzufolge waren auch im vorliegenden Fall die aufgezeigten Rechtsgrundsätze in Bezug auf die Methodenwahl durch den Sachverständigen gültig.
Auf Basis der vom Sachverständigen Mag. C* bei der Erstattung seines Befunds und Gutachtens gewählten Methode ist sein Gutachten weder als unvollständig, noch als unschlüssig oder mangelhaft zu beurteilen. In diesem Zusammenhang wird angemerkt, dass der Sachverständige Mag. C* auch in anderen gerichtlichen Verfahren zu dem Ergebnis gekommen ist, dass Saisonbetriebe in der gesamten Branche des Hotel-und Gastgewerbes nicht überwiegen und dass diese gutachterliche Beurteilung auch bereits von anderen berufskundlichen Sachverständigen in gerichtlichen Verfahren vertreten wurde (vgl dazu beispielsweise Beilage ./H und Beilage ./I sowie OLG Wien 8 Ra 93/25t iVm dem dort angefochtenen Ersturteil des Arbeits-und Sozialgerichts Wien **).
Soweit sich die Berufungswerberin in ihrer Argumentation auf die oben angeführten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs stützt, ist ihr zu entgegnen, dass Tatfragen grundsätzlich Einzelfallfragen und daher in jedem Verfahren gesondert zu beurteilen sind. Aus den zitierten OGH-Entscheidungen lassen sich auch keine zwingenden Aussagen dahingehend ableiten, wie berufskundliche Sachverständige bei Erfüllung von Gutachtensaufträgen wie im vorliegenden Fall vorzugehen haben. Somit sind auch die von der Berufungswerberin ins Treffen geführten Judikate nicht geeignet, stichhaltige Bedenken gegen die Richtigkeit der gutachterlichen Beurteilung des Sachverständigen Mag. C* und der darauf beruhenden erstgerichtlichen Feststellungen zu erwecken.
Unter Punkt 2. der Tatsachenrüge bekämpft die Beklagte folgende erstgerichtliche Feststellungen:
„Am 23.8.2023 brauchte der Kläger für eine Zustellung länger als es der persönlich haftende Gesellschafter der beklagten Partei für notwendig hielt. Er stellte den Kläger diesbezüglich zur Rede und erklärte ihm schließlich, dass er nach der darauffolgenden Zustellung nicht mehr wieder zu kommen brauche und das Dienstverhältnis damit beendet sei.
Aufgrund dieser Erklärung kam der Kläger nach der letzten Zustellung nicht mehr wieder, das vereinnahmte Entgelt für die Lieferung gab er einem Arbeitskollegen, der den Betrag bei der beklagten Partei ablieferte.“
Stattdessen begehrt die Beklagte folgende Ersatzfeststellungen:
„Der Kläger ist am 23.8.2023 nach seiner Essensauslieferung nicht zur Arbeit bei der beklagten Partei erschienen und hat das inkassierte Geld behalten. Der Geschäftsführer der beklagten Partei hat mit dem Kläger an diesem Tag nicht gesprochen. An diesem Tag hat der Zeuge D* gesprochen [sic] . Der Geschäftsführer der beklagten Partei hat den Kläger nicht zur Rede gestellt und nicht erklärt, dass der Kläger nach der darauffolgenden Zustellung nicht mehr wieder zu kommen brauche und das Dienstverhältnis damit beendet sei. Der Kläger hat auch auf die Kontaktaufnahmen der beklagten Partei per Handy (Beilage ./2) und Schreiben vom 26.8.2023 (Beilage ./1) nicht reagiert.“
Die Beklagte begründet diese Tatsachenrüge zusammengefasst im Wesentlichen damit, dass die Aussage des Klägers nicht glaubwürdig gewesen sei, weshalb das Erstgericht die bekämpften Feststellungen nicht aufgrund von dessen Angaben hätte treffen dürfen. Vielmehr hätte das Erstgericht den insofern entgegenstehenden Angaben des persönlich haftenden Gesellschafters der Beklagten und des Zeugen D* folgen müssen.
Auch diese Tatsachenrüge ist nicht berechtigt.
Das Erstgericht hat eine nachvollziehbare Beweiswürdigung zu seinen, die Beendigung des gegenständlichen Dienstverhältnisses betreffenden Feststellungen angestellt (vgl S 4, vorletzter Absatz bis S 5, zweiter Absatz des angefochtenen Urteils). Die - diese Beurteilung des Erstgerichts in Zweifel ziehende - Argumentation der Berufungswerberin ist nicht geeignet, stichhaltige Bedenken gegen die Richtigkeit dieser Beweiswürdigung und der auf dieser Grundlage getroffenen Feststellungen beim Berufungssenat zu erwecken. Für eine erfolgreiche Tatsachenrüge genügt es nicht darzulegen, dass aufgrund von Beweisergebnissen auch andere Feststellungen hätten getroffen werden können. Die von der Berufungswerberin ins Treffen geführten Argumente reichen nicht aus, um dem Erstgericht eine Überschreitung des ihm im Rahmen der freien Beweiswürdigung gemäß § 272 ZPO eingeräumten Ermessens vorwerfen zu können.
In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass im Rahmen der freien Beweiswürdigung auch der persönliche Eindruck, den das Gericht von den vernommenen Personen gewonnen hat, maßgeblich in die Beweiswürdigung einzufließen hat. Das Erstgericht hat sich in seiner Beweiswürdigung nicht nur mit der Aussage des Klägers sondern auch mit den insofern entgegenstehenden Angaben des persönlich haftenden Gesellschafters der Beklagten und des Zeugen D* auf eine nachvollziehbare Weise beweiswürdigend auseinandergesetzt. Eine mangelhafte Beweiswürdigung kann somit auch unter diesem Aspekt nicht erblickt werden. Die von der Berufungswerberin ins Treffen geführten Urkunden Beilagen ./1, ./2 und ./8 reichen ebenfalls nicht aus, um die Richtigkeit der bekämpften Feststellungen und der vom Erstgericht dazu angestellten Beweiswürdigung stichhaltig in Zweifel zu ziehen.
Da der Tatsachenrüge keine Berechtigung zukommt, übernimmt das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).
Zur Rechtsrüge:
Unter Punkt 1. der Rechtsrüge steht die Berufungswerberin zusammengefasst auf dem Standpunkt, dass ausgehend von den erstgerichtlichen Feststellungen nicht von einer fristwidrigen Kündigung des Klägers durch die Beklagte, sondern von einer einvernehmlichen Auflösung seines Arbeitsverhältnisses auszugehen sei.
Dieser Rechtsauffassung wird nicht beigetreten.
Die maßgeblichen erstgerichtlichen Feststellungen lauten wie folgt:
„[...]
Am 23.8.2023 brauchte der Kläger für eine Zustellung länger als es der persönlich haftende Gesellschafter der beklagten Partei für notwendig hielt. Er stellte den Kläger diesbezüglich zur Rede und erklärte ihm schließlich, dass er nach der darauffolgenden Zustellung nicht mehr wieder zu kommen brauche und das Dienstverhältnis damit beendet sei.
Aufgrund dieser Erklärung kam der Kläger nach der letzten Zustellung nicht mehr wieder, das vereinnahmte Entgelt für die Lieferung gab er einem Arbeitskollegen, der den Betrag bei der beklagten Partei ablieferte.
[…].“
Für den Berufungssenat ist nicht nachvollziehbar, wie man auf Basis dieser Feststellungen zu der von der Berufungswerberin vertretenen Rechtsauffassung gelangen kann, dass hier eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses des Klägers vorliegen sollte.
Auch die von der Berufungswerberin ins Treffen geführte Entscheidung 13 Ra 4/24x des Oberlandesgerichts Innsbruck kann ihren Rechtsstandpunkt nicht stützen. Nach dieser im RIS-Justiz unter dem Rechtssatz RI0100217 im Volltext auffindbaren Rechtsmittelentscheidung wurde zwar in dem dort zu beurteilenden Fall eine einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses angenommen. Dieser rechtlichen Beurteilung lag jedoch ein vollkommen anders gelagerter Sachverhalt zugrunde. Die Sachverhaltsgrundlage stellte sich dort wie folgt dar:
„[...]
Am 19.4.2022 wurde der Kläger in einem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten mit dessen Forderung konfrontiert, infolge verbrauchten Zeitausgleichs müsse er ab sofort täglich Arbeitsleistungen erbringen, er erwiderte daraufhin, dass er dann „lieber stempeln geht“. Damit war der Geschäftsführer der Beklagten einverstanden.
[…].“
Ein Vergleich dieser Feststellungen mit dem hier gegebenen Sachverhalt zeigt zweifelsfrei, dass die zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Innsbruck den Rechtsstandpunkt der Berufungswerberin nicht einmal ansatzweise stützen kann.
Unter Punkt 2. der Rechtsrüge vertritt die Berufungswerberin die Auffassung, dass ausgehend vom festgestellten Sachverhalt der dem Kläger zuerkannte Zinssatz von 12,58% nicht berechtigt sei. „Da die Verzögerung auf einer vertretbaren Rechtsansicht der Endigungsart und des Endigungszeitpunktes beruhe“, betrage der Zinssatz maximal 4% pa.
Auch diese Rechtsrüge ist nicht berechtigt.
Der Berufungswerberin ist die einhellige Rechtsprechung zu § 49a ASGG entgegenzuhalten.
Liegt – wie hier – eine Forderung im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis vor, so kann grundsätzlich der in § 49a erster Satz ASGG festgelegte gesetzliche Zinssatz begehrt werden. Nur dann, wenn die Verzögerung der Zahlung auf einer vertretbaren Rechtsansicht des Schuldners beruht, sind die sonstigen gesetzlichen Zinsen zuzusprechen (RS0116030 [T2]). Eine objektiv vertretbare Rechtsansicht im Sinne des § 49a zweiter Satz ASGG liegt etwa dann vor, wenn Rechtsprechung zu vergleichbaren Fällen fehlt oder die Vorinstanzen eine komplexe Materie zu beurteilen hatten und einen anderen Rechtsstandpunkt als der Oberste Gerichtshof vertraten (RS0125438). Es ist daher Sache des Schuldners, Behauptungen darüber aufzustellen, warum der in § 49a erster Satz ASGG festgelegte Zinssatz nicht zusteht (RS0125438 [T2]). Allein der Umstand, dass sich der Schuldner auf unzutreffende Tatsachenbehauptungen stützt, kann an dem Anspruch auf Zinsen nach § 49a erster Satz ASGG nichts ändern (RS0116030).
Die Beklagte hat im erstinstanzlichen Verfahren keine ausreichenden Behauptungen darüber aufgestellt, warum der in § 49a erster Satz ASGG festgelegte Zinssatz nicht zustehen sollte. Es liegt auch kein Fall vor, in dem Rechtsprechung zu vergleichbaren Fällen fehlt oder das Erstgericht eine komplexe Materie zu beurteilen oder einen anderen Rechtsstandpunkt als der Oberste Gerichtshof eingenommen hatte. In Wahrheit hat sich die Beklagte auf unzutreffende Tatsachenbehauptungen gestützt, und zwar hier im Wesentlichen auf die - sich aufgrund des berufskundlichen Gutachtens des Sachverständigen Mag. C* als unrichtig erwiesene - Tatsachenbehauptung, dass im Anwendungsbereich des Kollektivvertrags für Arbeiter:innen im Hotel- und Gastgewerbe überwiegend Saisonbetriebe vorlägen. Ein solches unzutreffendes Tatsachenvorbringen kann jedoch – wie dargelegt – an dem Anspruch auf Zinsen nach § 49a erster Satz ASGG nichts ändern.
Da auch der Rechtsrüge keine Berechtigung zukommt, war der Berufung insgesamt ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf §§ 2 Abs 1 ASGG, 41 Abs 1 und 50 ZPO. Die Beklagte hat dem Kläger die tarifmäßig verzeichneten Kosten seiner Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage in der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zulässig. Es liegt eine Einzelfallentscheidung vor.
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