10Ra11/26z – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. Oberbauer und Mag.Dr. Vogler (Dreiersenat des Oberlandesgerichts gemäß § 11a Abs 2 ASGG) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ing. A* , BEd, geb. am **, **, vertreten durch die Riedl Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, Bundesministerium für B*, **, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen Dienstfreistellung nach § 24a VBG (Streitwert nach RATG: EUR 35.000), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Arbeits-und Sozialgerichts Wien vom 22.1.2026, GZ **-6, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird in seinem Spruchpunkt 1. ersatzlos aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.198,76 (darin EUR 366,46 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist zulässig.

Begründung:

Mit der am 28.10.2025 eingebrachten Klage begehrte der Kläger, die Beklagte zu verpflichten, ihm eine Dienstfreistellung gemäß § 24a VBG zur Absolvierung eines selbst gewählten Kuraufenthalts am Meer für die Dauer von 28 Tagen im Mai/Juni 2026 zu gewähren; in eventu die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm eine Dienstfreistellung gemäß § 24a VBG zur Absolvierung eines selbst gewählten Kuraufenthalts am Meer für die Dauer von 28 Tagen im Mai/Juni 2026 zu gewähren. Er habe am 11.4.2025 auf Grund einer aggravierenden Pollenallergie die Dienstfreistellung für einen selbst gewählten Kuraufenthalt am Meer vom 15.5.2025 bis 11.6.2025 beantragt und entsprechende ärztliche Atteste beigelegt (Beilage ./C). Mit Schreiben vom 29.4.2025 habe die Beklagte sein Ansuchen mit der Begründung abgelehnt, dass der Aufenthalt nicht ärztlich überwacht sei und auch zu dieser sensiblen Phase des Unterrichtsjahres nicht zwingend notwendig sei (Beilage ./D). Mit Schreiben der Gewerkschaft öffentlicher Dienst als seiner damaligen Rechtsvertreterin vom (richtig) 21.5.2025 sei nochmals um Überprüfung des beantragten Kuraufenthalts ersucht worden, welchen Antrag die Beklagte mit E-Mail vom 22.5.2025 neuerlich abgelehnt habe. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Dienstfreistellung nach § 24a VBG würden vorliegen und stünden dem auch keine zwingenden dienstlichen Interessen entgegen, sodass die Nichtgewährung seitens der Beklagten rechtswidrig sei. Auf Grund der beharrlichen Haltung der Beklagten sei davon auszugehen, dass diese ein entsprechendes Ansuchen für das Kalenderjahr 2026 gleichermaßen ablehnen werde, sodass der Kläger sich gezwungen sehe – auch in Anbetracht der drängenden Zeit -, die gegenständliche Klage einzubringen.

Die Beklagtewandte die Unzulässigkeit des Rechtsweges ein. Der Dienstnehmer habe im Hinblick auf die begehrte Dienstfreistellung nach § 24a VBG einen Antrag an die Dienstbehörde zu stellen. Dieses Verfahren stelle ein Verwaltungsverfahren dar. Gemäß Art 94 Abs 1 B-VG sei die Justiz von der Verwaltung in allen Instanzen getrennt (Gebot der organisatorischen Gewaltentrennung). Der Kläger habe für den von ihm gewünschten Freistellungszeitraum Mai/Juni 2026 bis dato keinen Antrag nach § 24a VBG an die Dienstbehörde gestellt, geschweige denn liege aktuell eine verwaltungsrechtliche Entscheidung der Dienstbehörde vor, die allenfalls Gegenstand einer gerichtlichen Überprüfung sein könnte. Die der Dienstbehörde (Verwaltungsbehörde) ex lege vorbehaltene Entscheidungskompetenz dürfe nicht dadurch umgangen werden, dass mittels Klagserhebung die Entscheidung von einem ordentlichen Gericht vorweggenommen werde. Ebenso habe der Kläger kein Rechtsschutzbedürfnis an der begehrten Dienstfreistellung, die sich auf einen Zeitraum in 7 bis 8 Monaten (gerechnet ab Klagseinbringung) beziehe. Es könne vorab nicht prognostiziert werden, wie sich die gesundheitliche und dienstliche Situation des Klägers zu diesem zukünftigen Zeitpunkt darstellen werde.

Darüber hinaus verliere das Schreiben der BVAEB über die Kostentragung vom 14.3.2025 nach Ablauf von 12 Monaten seine Gültigkeit, sodass auch die diesbezügliche Anspruchsvoraussetzung des § 24a Abs 1 lit a VBG für den begehrten Zeitraum Mai/Juni 2026 nicht vorliege. Der Kläger habe auch keinen Nachweis über den konkreten Kuraufenthaltsort und die dort vorhandene ärztliche Überwachung des Kuraufenthalts beigebracht (§ 24a Abs 1 lit b VBG). Der vom Kläger – auch schon bei seinem abgelehnten Antrag vom 23.4.2025 - selbst gewählte Aufenthalt in ** in einem von ihm selbst gebuchten Appartement wäre kein Kurheilverfahren iSd § 24a VBG. Letztlich habe die amtsärztliche Untersuchung vom 14.7.2025 auch ergeben, dass beim Kläger nicht die von ihm behauptete schwerwiegende Pollenallergie, sondern bloß eine leichte Gräserpollenallergie während der Hochsaison der Belastung Mitte Juli bestehe (vorbereitender Schriftsatz ON 5).

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgerichtin seinem Spruchpunkt 1. die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückgewiesen und in seinem Spruchpunkt 2. die bereits für den 26.2.2026 anberaumte vorbereitende Tagsatzung abberaumt. § 24a VBG setze – ebenso wie § 79 BDG (für Beamte) – einen Antrag des Vertragsbediensteten auf Gewährung einer Dienstbefreiung für die Dauer eines Kuraufenthalts voraus. Ohne einen solchen Antrag könne eine Dienstbefreiung vom Dienstgeber nicht gewährt oder angeordnet werden. Bei Erfüllung der Voraussetzungen bestehe jedoch ein Rechtsanspruch; für ein Ermessen oder eine Interessenabwägung durch die Dienstbehörde/den Dienstgeber bestehe kein Raum. Der Kläger habe für den in Aussicht genommenen Kuraufenthalt im Mai/Juni 2026 keinen Antrag gestellt. Der Beklagten sei darin zu folgen, dass eine dem Dienstgeber ex lege vorbehaltene Entscheidungskompetenz nicht dadurch umgangen werden könne, dass mittels Klagserhebung dessen Entscheidung von einem ordentlichen Gericht vorweggenommen werde; dies jedenfalls dann nicht, wenn noch nicht einmal ein solcher Antrag beim Dienstgeber eingebracht worden sei. Dabei handle es sich jedoch nicht um eine dem Verwaltungsverfahren vorbehaltene Entscheidung, da der Kläger Vertragsbediensteter sei. Die Regelung sei hier mit einem vor der gerichtlichen Geltendmachung durchzuführenden Schlichtungsverfahren zu vergleichen. Selbst wenn man dieser Argumentation nicht folgen würde, bestehe der Anspruch jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt auch nicht materiell zu Recht, da vom Kläger kein Antrag auf Dienstbefreiung gestellt worden sei und somit für den Dienstgeber gar keine Möglichkeit bestanden habe, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewährung einer Dienstbefreiung im konkreten Fall zu prüfen.

Gegen die Zurückweisung der Klage richtet sich der Rekurs des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss ersatzlos aufzuheben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen.

Die Beklagte beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist berechtigt.

1.Unstrittig ist, dass der Kläger in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zur Beklagten steht (§ 1 Abs 1 VBG), weshalb Streitigkeiten aus diesem Dienstverhältnis grundsätzlich im Wege der ordentlichen Gerichtsbarkeit (Rechtsweg im engeren Sinn) und nicht im Verwaltungsweg auszutragen sind ( Ballon/Fucik/Lovrek in Fasching/Konecny 3§ 1 JN Rz 103; Rassi in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 1 JN Rz 11 und 20).

2.§ 24a VBG lautet auszugsweise wie folgt:

„(1) Dem Vertragsbediensteten ist, sofern nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen, auf Antrag für die Dauer eines Kuraufenthalts Dienstbefreiung zu gewähren, wenn

a) ein Sozialversicherungsträger oder ein Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen die Kosten der Kur trägt oder einen Kurkostenbeitrag leistet und

b) die Kur in der Benützung einer Mineralquelle oder eines Moorbades oder im Aufenthalt in einem vorgeschriebenen Klima oder in der therapeutischen Anwendung von kaltem Wasser (sogenannte „Kneipp-Kuren“) besteht und ärztlich überwacht wird.

(2) … [Unterbringung in einem Genesungsheim] …

(3) … [Dienstverrichtung im Ausland] …

(4) Eine Dienstfreistellung nach Abs. 1 und 2 gilt als eine durch Krankheit verursachte Abwesenheit vom Dienst.“

Bei Erfüllung aller Voraussetzungen hat der Vertragsbedienstete auf die Gewährung der Dienstbefreiung einen Rechtsanspruch. Einem Vertragsbediensteten kann somit jedenfalls keine Dienstbefreiung gewährt werden – und beseht soweit kein Rechtsanspruch -, wenn ihr für die Dauer des Kuraufenthalts zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen ( Reissner/Neumayr in Reissner/Neumayr, ZellKomm ÖffDR § 24a VBG Rz 1 und 2). Zwingende dienstliche Gründe liegen etwa vor, wenn im Falle eines Lehrers der Unterricht aus besonderen und wichtigen pädagogischen Gründen während eines von der Behörde als „sensibler Zeitraum“ bezeichneten Teiles des Schuljahres sinnvollerweise nur vom Beamten (hier Vertragsbediensteten) selbst zu erteilen ist oder bei einem Teil der Unterrichtsstunden keine Fachsupplierung in dem in Frage stehenden Zeitraum möglich ist ( Burger in Reissner/Neumayr , ZellKomm ÖffDR § 79 BDG Rz 6).

3.§ 24a VBG sieht somit einen an verschiedene materielle Voraussetzungen (Antragstellung; ärztlich überwachter Kuraufenthalt; Kostentragung/Kurkostenbeitragsleistung durch den Sozialversicherungsträger; keine entgegenstehenden zwingenden dienstlichen Gründe) gebundenen Rechtsanspruch des Vertragsbediensteten auf eine Dienstfreistellung (Gewährung einer Dienstbefreiung) für die Dauer des Kuraufenthalts vor.

Die Begründung des Erstgerichts, warum über den geltend gemachten Rechtsanspruch nicht im ordentlichen Rechtsweg zu entscheiden wäre, überzeugt nicht.

Ein entsprechender Antrag des Vertragsbediensteten ist eine materielle Anspruchsvoraussetzung, deren Fehlen zur Abweisung einer Klage auf Gewährung der Dienstfreistellung führen würde, nicht aber zur Unzulässigkeit des Rechtsweges.

Die der Dienstbehörde „ex lege vorbehaltene Entscheidungskompetenz“ ändert nichts daran, dass es sich dabei um die Entscheidung des Dienstgebers in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis handelt, für deren Überprüfung (Rechtsanspruch des Dienstnehmers) der ordentliche Rechtsweg offen steht.

Auch die Bezugnahme auf ein – dem ordentlichen Rechtsweg entgegenstehendes – gesetzlich vorgesehenes Schlichtungsverfahren überzeugt nicht.

Zum einen sind gesetzlich vorgesehene zwingende Schlichtungsverfahren – nur solche und nicht bloß fakultative Schlichtungsverfahren schließen die Anrufung des staatlichen Gerichts vor Durchführung des Schlichtungsverfahrens aus – regelmäßig im Gesetz ausdrücklich als solche bezeichnet (siehe dazu näher die Beispiele bei Rassi in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 1 JN Rz 31 – 37); die ausdehnende Auslegung von Vorschriften, welche die Zuständigkeit einer Verwaltungsbehörde normieren, ist unzulässig (RS0045474; RS0045456; RassiaaO § 1 JN Rz 16). In § 24a VBG fehlt jedoch jeder Hinweis auf ein Schlichtungsverfahren.

Zum anderen wird in § 24a VBG auch inhaltlich nicht eine Schlichtung - im Sinne eines Verfahrens zur Herbeiführung einer Einigung zwischen den Streitteilen - geregelt. Vielmehr obliegt es dem Dienstgeber, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewährung der Dienstbefreiung zu prüfen und sodann eine Dienstfreistellung zu erteilen oder nicht zu erteilen.

4.Auch das von der Beklagten eingewendete mangelnde rechtliche Interesse hinsichtlich des bisher formulierten (Eventual-)Feststellungsbegehrens betrifft eine materielle Anspruchsvoraussetzung. Fehlt das rechtliche Interesse zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz, ist die Feststellungsklage nach ständiger Rechtsprechung mit Urteil abzuweisen (RS0039177; Planitzer in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 228 ZPO Rz 25).

5.Für die (bisher so formulierte) Klage auf Gewährung einer Dienstfreistellung gemäß § 24a VBG für die Dauer von 28 Tagen im Mai/Juni 2026, in eventu auf Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung einer Dienstfreistellung gemäß § 24a VBG für die Dauer von 28 Tagen im Mai/Juni 2026, ist daher der ordentliche Rechtsweg zulässig.

Sämtliche Einwände der Beklagten gegen die bisher formulierten Klagebegehren (mangelnde Antragstellung; keine aufrechte Bewilligung des Sozialversicherungsträgers; kein ärztlich überwachtes Kurheilverfahren; zwingend entgegenstehende dienstliche Gründe; mangelndes rechtliches Interesse des Feststellungsbegehrens) werden daher in einer anzuberaumenden mündlichen Verhandlung zu erörtern sein.

Auf diese Einwände ist an dieser Stelle nicht näher einzugehen, da zum einen mit dem angefochtenen Beschluss ausschließlich über die Rechtswegzulässigkeit entschieden wurde, zum anderen der Kläger bereits in seinem Rekurs vorbrachte, dass er am 3.2.2026 unter Vorlage einer (neuen) Bewilligung der BVAEB bei der Beklagten als Dienstgeberin einen (neuerlichen) Antrag auf Dienstbefreiung für den Zeitraum vom 15.5. bis 12.6.2026 im Dienstweg gestellt habe.

6. Dem Rekurs war daher Folge zu geben.

Die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges wurde von der Beklagten erhoben, sodass ein kostenrechtlich selbständiger Zwischenstreit vorliegt (2 Ob 255/02t; 9 ObA 127/05z; Obermaier Kostenhandbuch 4Rz 1.316). Dem im Rekursverfahren obsiegenden Kläger waren daher die zutreffend verzeichneten Kosten seines Rekurses zuzusprechen (§§ 41, 50 ZPO).

Der zu beurteilenden Rechtsfrage (Rechtswegzulässigkeit bei einer Klage auf Gewährung einer Dienstbefreiung nach § 24a VBG ohne vorherige Antragstellung) kommt eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu. Der ordentliche Revisionsrekurs war daher zuzulassen (§ 528 Abs 1 ZPO).