6R37/26v – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende sowie die Richterinnen Mag. Wieser und Mag. Kulka in der Rechtssache der Antragstellerin A* AG , **, vertreten durch Gloss Pucher em. Leitner Gloß Enzenhofer Mimler, Rechtsanwälte in St. Pölten, wider die Antragsgegnerin B*gesellschaft mbH&Co KG, FN **, **, vertreten durch Mag. Sebastian Lesigang, Rechtsanwalt in Wien, wegen Insolvenzeröffnung, über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg vom 15.12.2025, **-2, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Die Antragstellerin beantragte am 10.12.2025 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin, die zu FN ** im Firmenbuch eingetragen und im Geschäftszweig Vermögensverwaltung tätig sei; ihr Kommanditist und Geschäftsführer sei Mag. Dr. C*.

Die Antragstellerin habe gegen die Antragsgegnerin eine titulierte Forderung in Höhe von 6.921.715,11 (per 19.1.2022 inklusive Zinsen und Spesen).

Die Parteien seien in Geschäftsverbindung bestanden. Die Antragsgegnerin habe ihre Verbindlichkeiten nicht vereinbarungsgemäß gezahlt, sodass die Antragstellerin ihre Hypothekarforderung aufgekündigt und zur Zahlung fällig gestellt habe. Zur Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung habe sich die Antragsgegnerin mit der Abgabe eines vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses einverstanden erklärt. Aufgrund des Notariatsakte vom 10.3.2022, GZ ** des öffentlichen Notars MMag. Dr. D*, LL.M., habe die Antragsgegnerin als Kreditnehmerin und Pfandbestellerin ausdrücklich und konstitutiv die bei der Antragstellerin aushaftende fällige Verbindlichkeit in obgenanntem Betrag dem Grunde und der Höhe nach anerkannt und sei festgestellt worden, dass Gegenforderungen aus welchem Titel auch immer nicht bestehen würden. Aufgrund des Notariatsakts schulde die Antragsgegnerin der Antragstellerin EUR 6.800.629,03 und EUR 121.086,08, jeweils zuzüglich näher genannter Zinsen und Kosten, zahlbar binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution, insbesondere auch in die Liegenschaften EZ E*, F* und G* je GB H*.

Der Antragsgegnerin und Mag. Dr. C* sei über einen Zeitraum von 2 ½ Jahren die Möglichkeit zur freihändigen Veräußerung der Liegenschaften [insbesondere bestehend aus I*; Anm.] gegeben worden, um die Verbindlichkeiten abzudecken. Eine Veräußerung habe jedoch nicht umgesetzt werden können.

Gegen die Antragsgegnerin und Mag. Dr. C* sei aufgrund des vollstreckbaren Notariatsakts ein Exekutionsantrag eingebracht worden. Mit Beschluss vom 19.9.2024 zu J* habe das Bezirksgericht Schwechat die Exekution durch Zwangsversteigerung der drei obgenannten Liegenschaften bewilligt.

Aufgrund des Notariatsakts, der Fälligkeit seit 19.1.2022 und der Vollstreckbarkeit seit 10.3.2022 sowie der Tatsache, dass die Antragsgegnerin nicht in der Lage sei, ihre [gemeint:] Verbindlichkeit zurückzuzahlen, bestehe offensichtlich Zahlungsunfähigkeit. Die Antragsgegnerin habe kein liquides verwertbares Vermögen, die drei Liegenschaften seien nicht rasch verwertbar.

Angesichts des Liegenschaftsvermögens sei von kostendeckendem Vermögen der Antragsgegnerin auszugehen.

Dem Antrag waren folgende Unterlagen angeschlossen:

- Firmenbuchauszug FN **

- Notariatsakt vom 10.3.2022 zu GZ **

- Exekutionsbewilligung des Bezirksgerichts Schwechat vom 19.9.2024 zu J*

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab.

Begründend führte es aus, dass zahlungsunfähig sei, wer fällige Schulden in angemessener Frist mangels bereiter Zahlungsmittel nicht erfüllen und sich die dafür erforderlichen Mittel auch nicht alsbald verschaffen könne. Selbst die Nichtzahlung einer titulierten Forderung stelle noch keinen ausreichenden Hinweis auf die Zahlungsunfähigkeit des Verpflichteten dar. Dafür genüge auch die Behauptung einer gegen den Schuldner erwirkten Exekutionsbewilligung nicht, weil diese auch Folge einer bloßen Zahlungsunwilligkeit sein könne und zur Überwindung des Zahlungsunwillens das Exekutionsverfahren genüge. Selbst das Vorbringen einer erfolglos geführten Exekution könne für die Behauptung der Zahlungsunfähigkeit nicht ausreichen, weil der Vollzug einer Pfändung auch an anderen Umständen, etwa an der Unauffindbarkeit des Schuldners an der angegebenen Adresse, scheitern könne. Für eine Zahlungsunfähigkeit des Verpflichteten bedürfe es vielmehr weiterer Hinweise. Sie könne etwa indiziert sein, wenn mehrere Exekutionen über einen längeren Zeitraum ergebnislos verfolgt worden seien. Als Indiz werde erst der wiederholte Vollzug von Fahrnispfändungen angesehen, ebenso ein am Fehlen pfändbarer Gegenstände gescheiterter Vollzugsversuch. Zahlungsunfähigkeit sei regelmäßig bei Vorhandensein erheblicher Rückstände an Abgaben oder Steuern indiziert.

Hier habe die Antragstellerin die Bewilligung einer Zwangsversteigerung behauptet und bescheinigt. Dies sei unter Berücksichtigung des Dargelegten nicht ausreichend.

Weiters habe sie behauptet, dass kein liquides verwertbares Vermögen bestehe, dies aber nicht (etwa durch eine erfolglos durchgeführte Fahrnisexekution) bescheinigt. Die Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin sei somit nicht ausreichend dargelegt und bescheinigt.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf dessen Aufhebung und auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin; in eventu möge dem Erstgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgetragen werden.

Der Rekurs ist berechtigt .

1.Vorweg ist betreffend die von der Antragsgegnerin erstattete Rekursbeantwortung festzuhalten, dass die angefochtene Antragsabweisung a limine und somit einseitig erfolgte, weshalb – auch wenn das Rechtsmittelverfahren im Insolvenzeröffnungsverfahren (als Ausnahme zu § 260 Abs 4 IO) zweiseitig ist (RS0116129 [T2]) – der Antragsgegnerin grundsätzlich keine Rechtsmittelbeantwortung zustand. Dennoch erstattete Rekursbeantwortungen sind jedoch nicht zurückzuweisen (RS0118686 [T11]).

2.Die Rekurswerberin argumentiert, sie habe eine titulierte Forderung in dargestellter Höhe, welche das Bescheinigungserfordernis des § 70 Abs 1 IO erfülle. Die Forderung ist seit 19.01.2022 fällig und seit 10.03.2022 vollstreckbar. Dies stellt bereits ein ausreichendes Bescheinigungsmittel für das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin dar.

Seit Eintritt der Fälligkeit am 10.1.2022 sowie der Vollstreckbarkeit am 10.3.2022 seien keine Zahlungen geleistet worden. Nach der Rechtsprechung sei bereits daraus, dass eine Forderung von mehreren EUR 10.000 sei längerem offen sei, die erste Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit abzuleiten. Dies sei auch hier evident. Es könne nicht mehr von bloßer Zahlungsunwilligkeit gesprochen werden. Die Nichtzahlung der offenen Forderung in Millionenhöhe über fast 4 Jahre stelle eine faktische Zahlungseinstellung infolge Zahlungsunfähigkeit dar. Trotz Einleitung des Exekutionsverfahrens sei keine Zahlung geleistet worden.

Eine erfolglose Fahrnisexekution sei nicht Voraussetzung für den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit; die diesbezügliche Kritik des Erstgerichts sei verfehlt. Angesichts der Forderungshöhe wäre eine Fahrnisexekution evident ungeeignet, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin aussagekräftig zu belegen und infolge eines Missverhältnisses zwischen der Forderung und einem erzielbaren Exekutionserlös sachlich sinnlos.

Liegenschaften seien keine leicht realisierbaren Vermögensstücke. Die Antragsgegnerin habe über den Zeitraum von 2 ½ Jahren eine freihändige Veräußerung nicht umsetzen können. Zudem sei die Liegenschaft EZ E* KG H* mit einer Vielzahl von Pfandrechten belastet.

Dazu ist auszuführen:

3.1.Gemäß § 70 Abs 1 IO ist das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn dieser glaubhaft macht, dass er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung hat und dass der Schuldner zahlungsunfähig ist.

3.2.§ 70 Abs 2 Satz 3 IO ordnet an, dass ein Insolvenzeröffnungsantrag ohne Anhörung sofort abzuweisen ist, wenn er offenbar unbegründet ist, insbesondere wenn die Glaubhaftmachung nicht erbracht oder wenn er offenbar missbräuchlich gestellt ist.

Der Gesetzgeber hat hier ein rasch durchzuführendes Insolvenzeröffnungsverfahren vor Augen. Daher ist schon mit dem Eröffnungsantrag eine „erste Glaubhaftmachung“ der zu bescheinigenden Umstände vorzunehmen. Zwar können im Rekurs gemäß § 260 Abs 2 IO grundsätzlich neue Tatsachen, soweit sie bereits zur Zeit der Beschlussfassung in erster Instanz entstanden waren, und neue Beweismittel angeführt werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Rekursgerichts muss die Glaubhaftmachung jedoch bereits mit dem Antrag erbracht sein (OLG Wien 6 R 22/22g, 6 R 347/24d uva), sodass die hierzu erforderlichen Bescheinigungsmittel bereits mit dem Insolvenzeröffnungsantrag vorzulegen sind ( Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR 4 § 70 KO Rz 13, 15 mwN).

Für das Insolvenzeröffnungsverfahren wird damit eine Ausnahme vom sonst im Insolvenzverfahren geltenden Prinzip der Amtswegigkeit (§ 254 Abs 5 IO) statuiert. Fehlt es an einer wenigstens dem ersten Anschein nach ausreichenden Glaubhaftmachung auch nur einer der genannten Eröffnungsvoraussetzungen, so ist der Insolvenzantrag infolge der Sonderbestimmung des § 70 Abs 2 Satz 3 IO schon aufgrund der ersten Antragsprüfung sofort abzuweisen. Amtswegige Erhebungen oder die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens kommen erst bei einem positiven Ausgang der ersten Antragsprüfung in Betracht (OLG Wien 6 R 22/22g, 6 R 347/24d uva).

3.3.Die maßgebliche Glaubhaftmachung der Insolvenzforderung sowie des geltend gemachten Insolvenzgrundes erfordert gemäß § 274 ZPO iVm § 252 IO ein geringeres Beweismaß als der Beweis im Sinn der §§ 266 ff ZPO. Das Wesen der ersten Glaubhaftmachung besteht darin, dem Gericht die überwiegende Wahrscheinlichkeit von Insolvenzforderung und Insolvenzgrund bereits im Antrag darzulegen. Es genügt, dass der Richter von der Wahrscheinlichkeit der beiden Eröffnungsvoraussetzungen überzeugt ist ( Übertsroider in Konecny, InsG § 70 IO Rz 27).

An das Beweismaß der ersten Glaubhaftmachung der Eröffnungsvoraussetzungen dürfen nicht allzu strenge Erfordernisse gestellt werden. Diese ist nur für die erste Antragsprüfung erforderlich, also zur Entscheidung, ob der Antrag sofort abgewiesen werden muss oder ob er in weitere Behandlung – mithin auch mit der Möglichkeit der Gegenbescheinigung durch den Antragsgegner – gezogen werden kann ( Schumacher aaO § 70 KO Rz 16).

4.1. Die Antragstellerin macht eine titulierte Forderung aufgrund des vorgelegten vollstreckbaren Notariatsakts geltend, womit ihre Forderung ausreichend bescheinigt ist ( Mohr, IO 11 § 70 E 35ff; ÜbertroideraaO § 70 IO Rz 31).

4.2.Den in der Rekursbeantwortung vorgetragenen Einwendungen der Antragsgegnerin, worin eine besondere Zwangslage und Gemütsaufregung bei Unterfertigung des Schuldanerkenntnisses, dessen Sittenwidrigkeit wegen Zinswuchers und daraus folgend Nichtigkeit geltend gemacht wird, sei der Vollständigkeit halber erwidert, dass mit diesen Ausführungen nicht in Frage gestellt wird, dass der vorliegende Notariatsakt den Erfordernissen des § 3 NO entspricht und vollstreckbar ist. Solange er nicht durch rechtskräftige Entscheidung für ungültig erkannt, aufgehoben oder sonst für unwirksam erklärt wird (§ 39 Abs 1 Z 1 EO; vgl RS0001262), stellt er einen Exekutionstitel iSd § 1 Z 17 EO dar. Die darin genannte Forderung ist damit tituliert.

Überdies könnte bereits ein schriftliches, wenn auch nur deklaratorisches Anerkenntnis das Bestehen einer Forderung dem ersten Anschein nach bescheinigen ( Mohr , aaO § 70 E 41 ff).

5.1. Neben der Insolvenzforderung ist die Behauptung und Glaubhaftmachung eines Insolvenzeröffnungsgrundes Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Gläubigerantrags und damit für die weitere Behandlung des Antrags durch das Insolvenzgericht ( ÜbertsroideraaO § 70 IO Rz 51).

Der hier herangezogene Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit (§ 66 Abs 1 IO) liegt vor, wenn ein Schuldner bei redlicher Gebarung nicht in der Lage ist, fällige Verbindlichkeiten in angemessener Frist zu erfüllen, und sich die dafür erforderlichen Mittel auch nicht alsbald verschaffen kann (RS0064528, RS0065106, RS0052198). Es kommt auf die Gesamtsituation im Einzelfall an (RS0052198 [T3]; 8 Ob 127/21s). Ein Gläubiger verfügt nur selten über einen umfassenden und genauen Überblick über die Finanz- und Vermögenslage seines Schuldners. Notwendig, aber auch ausreichend ist daher die Behauptung und Bescheinigung von Indizien. Diese müssen in ihrer Gesamtheit nach der allgemeinen Lebenserfahrung den hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit erlauben (vgl ÜbertsroideraaO § 70 IO Rz 53).

5.2. Die Nichtzahlung einer titulierten Forderung stellt – wie vom Erstgericht grundsätzlich zutreffend dargestellt - noch keinen ausreichenden Hinweis auf die Zahlungsunfähigkeit des Verpflichteten dar ( MohraaO § 70 IO E 78). Ebenso lässt die bloße Tatsache der erwirkten Exekutionsbewilligung keinen gesicherten Rückschluss auf eine Zahlungsunfähigkeit zu, weil sie auch Folge einer bloßen Zahlungsunwilligkeit sein könnte ( Mohr aaO § 70 E 83, 84). Als Indiz für eine Zahlungsunfähigkeit wird nach der Rechtsprechung etwa der wiederholte Vollzug von Fahrnispfändungen oder ein mangels Vorhandenseins pfändbarer Gegenstände vergeblich gebliebener Vollzugsversuch angesehen ( MohraaO § 70 IO E 92 ff), weil in der Regel nicht angenommen werden kann, dass ein Schuldner gerichtliche Zwangsvollstreckungen ohne Not an sich herankommen lässt.

Bejaht wurde vom Rekursgericht eine erste Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit unter anderem auch bei Vorliegen einer aushaftenden titulierten Forderung in Höhe über EUR 400.000 sowie des Umstands, dass diese Forderung bereits seit (zwei bis drei) Jahren exekutiv betrieben wurde, ohne beglichen worden zu sein ( MohraaO § 70 IO E 89 mwN).

6.1. Davon ausgehend wurde auch hier die Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin fürs Erste ausreichend bescheinigt.

Es wurde nicht nur die Fälligstellung des Kredites in Höhe von fast 7 Mio EUR, sondern auch die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses durch die Antragsgegnerin und das Zuwarten für die Dauer von rund 2 ½ Jahren bescheinigt, welches der Antragsgegnerin Gelegenheit zur Verwertung des vorhandenen (offenbar durchaus beträchtlichen) Liegenschaftsvermögens geben sollte. Durch das sodann eingeleitete Realexekutionsverfahren und der dort betriebenen Forderung von EUR 6.921.715,11 sA ist bescheinigt, dass seit dem rund 2 ½ Jahre zuvor abgegebenen Schuldanerkenntnis keine Zahlungen der Antragsgegnerin zur Abdeckung dieser fälligen Schuld erfolgt sind. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass seither irgendwelche Zahlungen der Antragsgegnerin an die Antragstellerin erfolgt wären.

Darin liegt ein durchaus deutliches Indiz dafür, dass die Antragsgegnerin offenbar nicht in der Lage ist, sich binnen angemessener Frist die erforderlichen Mittel zu verschaffen, um ihre fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen.

6.2. Das Liegenschaftseigentum der Antragsgegnerin steht der Annahme ihrer Zahlungsunfähigkeit nicht entgegen. Liegenschaftsvermögen ist mangels unverzüglicher Verwertbarkeit bei der Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit regelmäßig belanglos. Lediglich bei Lastenfreiheit oder nur geringen Belastungen von Realbesitz könnte die Möglichkeit einer alsbaldigen Beschaffung liquider Mittel durch Belehnung in Erwägung gezogen werden ( Mohr aaO § 70 E 234 mwN).

Da hier eine Verwertung schon seit mehreren Jahren nicht vorgenommen werden konnte, ergibt sich aus den Liegenschaften keine Liquidität der Antragsgegnerin.

7.1. Aufgrund der aufgezeigten Indizien kann nach der allgemeinen Lebenserfahrung somit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit unterstellt werden.

7.2. Wird vom Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit fürs Erste bescheinigt, liegt es am Schuldner, die Gegenbescheinigung zu erbringen, dass er zahlungsfähig ist (vgl MohraaO § 70 IO E 239 f). Insofern ist die Antragsgegnerin mit ihren weiteren Ausführungen in der Rekursbeantwortung (wonach die Antragstellerin die einzige andrängende Gläubigerin sei, eine bloße Zahlungsstockung vorliege, die in absehbarer Zeit beseitigt sein werde, durch eine freihändige Verwertung der einzigartigen Schlossliegenschaft womöglich ein höherer Erlös als bei insolvenzrechtlicher Verwertung erzielbar wäre, eine volle Befriedigung der Gläubigerin jedenfalls gewährleistet sei und der Insolvenzantrag überschießend, unverhältnismäßig und missbräuchlich sei) auf das fortzusetzende Verfahren zu verweisen.

Klargestellt sei an dieser Stelle noch, dass eine Missbräuchlichkeit des Insolvenzantrags, welche zur sofortigen Antragsabweisung führen müsste, aus dessen Inhalt nicht erkennbar ist. Die diesbezüglich gebotene Offenkundigkeit, welche ein gesteigertes Maß an Erkennbarkeit des Missbrauchs erfordert (vgl ÜbertsroideraaO § 70 IO Rz 82 mwN), ist bei erster Antragsprüfung nicht anzunehmen (vgl zu den Fällen verneinter Missbräuchlichkeit weiters aaO Rz 90 ff).

8. In Stattgebung des Rekurses war der angefochtene Beschluss daher aufzuheben. Das Erstgericht wird im fortzusetzenden, nunmehr zweiseitig zu führenden Verfahren über den Insolvenzantrag unter Abstandnahme vom gebrauchten Abweisungsgrund neuerlich zu entscheiden haben.