33R23/26h – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien fasst als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Schmoliner und Mag. Eilenberger-Haid in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. A* , geboren am **, **, vertreten durch die Steinmayr Pitner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B*, geboren am **, **, vertreten durch Mag. Martin Machold, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kosten (Streitwert nach dem RATG: EUR 1.000), über den Kostenrekurs der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau vom 30.1.2026, **-10, (Kostenrekursinteresse EUR 7.681,42) in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss:

Dem Kostenrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei deren mit EUR 668,59 (darin EUR 111,43 USt) bestimmte Rekursbeantwortungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Der Beklagte veröffentlichte ein vom Kläger geschaffenes Lichtbild mit dem Titel „Frohe Weihnachten“ (Beilage ./A) auf seinem Facebook-Account, ohne den Kläger als Urheber zu nennen oder dessen Zustimmung zur Veröffentlichung einzuholen (unstrittig).

Mit Schreiben vom 4.10.2024 (Beilage ./3) forderte der Kläger durch seinen Rechtsvertreter vom Beklagten die Abgabe einer rechtsverbindlichen Unterlassungserklärung des Inhalts, es künftig zu unterlassen, Lichtbilder, deren Inhaber der Werknutzungs- und/oder Leistungsschutzrechte der C* sei, ohne Werknutzungsbewilligung und insbesondere ohne eine entsprechenden Herstellerbezeichnung zu veröffentlichen. Weiters forderte der Kläger eine Veröffentlichung der Unterlassungserklärung auf dem Facebook-Account des Beklagten sowie eine Entschädigungsleistung von EUR 1.870 netto zuzüglich EUR 210,69 an kapitalisierten Zinsen und die Kosten des Einschreitens seines Rechtsvertreters.

Der Beklagte beantwortete dieses Schreiben über seinem Rechtsvertreter damit, dass das Unterlassungsbegehren unschlüssig unklar und jedenfalls viel zu weit gefasst sei. Insbesondere bleibe offen, wer Urheber des Lichtbilds sei und wer daran ausschließlich Werknutzungsrechte halte – der Kläger oder der C*. Dessen ungeachtet sei der Beklagte bereit, einen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich mit folgendem Inhalt abzuschließen:

„ [Der Beklagte verpflichtet sich], es künftig zu unterlassen, das Lichtbild ,Frohe Weihnachten […]‘ zu veröffentlichen, ohne dass ihm zur konkreten Veröffentlichung eine Werknutzungsbewilligung erteilt wurde und/oder das bezeichnete Bild zu veröffentlichen, ohne die Veröffentlichung mit einem entsprechenden Hinweis auf den Hersteller zu versehen “ (Beilage ./4).

Der Klagevertreter übermittelte sodann mit Schreiben vom 12.11.2024 (Beilage ./5) eine überarbeitete Unterlassungserklärung, nach welcher sich der Beklagte verpflichte, es zu unterlassen, Lichtbilder, deren Inhaber der Werknutzungs- und/oder Leistungsschutzrechte der Kläger sei, ohne Werknutzungsbewilligung und insbesondere ohne eine entsprechenden Herstellerbezeichnung zu veröffentlichen. Mit Schreiben seines Rechtsvertreters vom 14.7.2025 (Beilage ./6) erklärte der Kläger schließlich, das Angebot zum Abschluss eines prätorischen Vergleichs anzunehmen, und übermittelte gleichzeitig einen Entwurf eines abzuschließenden prätorischen Unterlassungsvergleichs mit dem Inhalt:

„1. [Der Beklagte] verpflichtet sich gegenüber [dem Kläger], es ab sofort zu unterlassen, Lichtbilder, hinsichtlich welcher Inhaber der Werknutzungs- und/oder Leistungsschutzrechte [der Kläger] ist, ohne Werknutzungsbewilligung zu veröffentlichen.

2. [Der Beklagte] verpflichtet sich weiters zur Zahlung der einvernehmlich festgelegten Vertretungskosten des Unterlassungsgläubigers in Höhe von EUR 991,34 (darin enthalten EUR 151,89 an 20 % USt) binnen 14 Tagen ab Rechtswirksamkeit […].

3. [Der Beklagte] übernimmt weiters die gerichtliche Pauschalgebühr in seine ausschließliche Zahlungsverpflichtung.

4. Der Anspruch auf Entschädigungsleistung bleibt von diesem Vergleich unberührt.“

Der Beklagtenvertreter teilte mit Schreiben vom 16.7.2025 (Beilage ./7) mit, dass er inhaltlich seinem Schreiben vom 17.10.2024 (= Beilage ./4) und dem dort angebotenen Unterlassungsvergleich nichts hinzuzufügen habe; dieses Angebot bleibe aufrecht.

Der Beklagte hat das Lichtbild umgehend nach Aufforderung durch den Kläger von seinem Facebook-Account gelöscht und hatte nach diesem Zeitpunkt keinerlei Absicht, dieses oder allfällige weitere Bilder des Klägers oder solche, an welchen diesem Rechte zustehen, ohne einen entsprechenden Hinweis zu veröffentlichen.

Der Kläger begehrte vom Beklagten, es zu unterlassen, Lichtbilder, hinsichtlich welcher die Leistungsschutzrechte dem Kläger zustehen, insbesondere das Lichtbild gemäß Beilage ./A, ohne Werknutzungsbewilligung des Klägers auf der Website ** der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen oder auf andere Weise zu veröffentlichen; in eventu, der Beklagte habe es zu unterlassen, Lichtbilder, hinsichtlich welcher die Leistungsschutzrechte dem Kläger zustehen, insbesondere das Lichtbild gemäß Beilage ./A, ohne eine Herstellerbezeichnung des Klägers auf der Website ** der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen oder auf andere Art zu veröffentlichen. Das Unterlassungsbegehren bewertete der Kläger mit EUR 32.500.

Aufgrund der widerrechtlichen Lichtbildveröffentlichung bestehe Wiederholungsgefahr. Der Beklagte habe außergerichtlich nur die Unterlassung der Veröffentlichung des konkreten Lichtbilds laut Beilage ./A angeboten, nicht hingegen generell die Veröffentlichung von Lichtbildern des Klägers. Dadurch habe er die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt, sondern es habe diese bis zum finalen Abschluss eines Unterlassungsvergleiches weiter bestanden. Die Kosten des Verfahrens seien daher vom Beklagten zu tragen.

Der Beklagte wandte zusammengefasst ein, das vom Kläger außergerichtlich begehrte Unterlassungsbegehren sei viel zu weit gefasst und damit unschlüssig gewesen. Dennoch habe er den Abschluss eines prätorischen Vergleiches angeboten und das veröffentlichte Lichtbild umgehend von seinem Facebook-Account gelöscht, sodass die Wiederholungsgefahr bereits vor Klagseinbringung weggefallen sei.

In der Verhandlung vom 18.11.2025 schlossen die Streitteile nachstehenden Vergleich (ON 7.6):

„Der Beklagte ist schuldig, es zu unterlassen, Lichtbilder, hinsichtlich welcher die Leistungsschutzrechte dem Kläger zustehen, insbesondere das Lichtbild gemäß Beilage ./A, welches eines integrierenden Bestandteil des Vergleichs bildet, ohne Werknutzungsbewilligung [des Klägers] auf der Website ** der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen oder auf andere Art zu veröffentlichen. “

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens behielten die Streitteile der gerichtlichen Entscheidung vor.

Mit dem nun angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht den Beklagten zum Ersatz der Prozesskosten von EUR 5.131,40 (darin EUR 692,90 USt und EUR 974 Barauslagen). Es ging neben dem eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt von den aus den Urteilsseiten 7 bis 11 ersichtlichen Feststellungen aus, auf die verwiesen wird.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, das Angebot des Klägers zur Unterlassung der Veröffentlichung (nur) des einen Lichtbilds sei im Hinblick auf das berechtigterweise weit gefasste Unterlassungsbegehren nicht ausreichend gewesen, um die Wiederholungsgefahr vor Einleitung des Verfahrens zu beseitigen. Das Anerkenntnis in Form des abgeschlossenen Vergleichs lasse nach dem Vorbringen keinen Raum für die Anwendung des § 45 ZPO, sodass der Kläger nach § 41 leg cit Anspruch auf den Ersatz seiner gesamten Verfahrenskosten habe. Den Einwendungen des Beklagten gegen die Kostennote des Klägers folgend sei die Bemessungsgrundlage für die Verhandlung gemäß § 12 Abs 4 RATG jedoch nur mit EUR 1.000 anzunehmen.

Dagegen richtet sich der vorliegende Kostenrekurs des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem (erkennbaren) Antrag, die Kostenentscheidung so abzuändern, dass ihm der Kläger sämtliche verzeichneten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von EUR 2.556,07 brutto zu ersetzen habe.

Der Kläger stellt in seiner Rekursbeantwortung den Antrag, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1.Trotz Abschluss eines Vergleichs in der Hauptsache dürfen sich die Parteien nach herrschender Ansicht die Kostenfrage vorbehalten (RS0035864; Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.378). Über den Kostenersatz ist sodann mit Urteil zu entscheiden, wobei vom hypothetischen Prozessausgang auszugehen ist ( Schindler/Schmoliner in Kodek/Oberhammer , ZPO-ON § 47 Rz 3 mwN; Nageler-Petritz in Handig/Hofmarcher/Kucsko, urheber.recht³ § 81 UrhG Rz 75). Dieses Urteil kann (nur) mit Kostenrekurs angefochten werden (RS0036080).

2.Das Anbot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs, mag dieses auch vom Kläger abgelehnt werden, beseitigt nach ständiger Rechtsprechung im Regelfall die Wiederholungsgefahr (RS0079899). Dabei darf der Beklagte die Frage des Kostenersatzes grundsätzlich dem Gericht vorbehalten, ohne dass ihm dies schadet (4 Ob 85/89; 4 Ob 1034/92; Zemann in Dokalik/Zemann , Urheberrecht 8§ 81 UrhG E 124). Die Frage, ob das Klagebegehren berechtigt gewesen wäre, ist dann als Vorfrage der Kostenentscheidung zu beurteilen (RS0079213).

Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob der Beklagte weiterhin daran festhält, durch die beanstandete Handlung keinen Gesetzesverstoß begangen zu haben. Entscheidend ist vielmehr, ob der Vergleich dem Kläger all das bringt, was er mit seiner Klage erreichen kann (6 Ob 131/16g). Umfasst hingegen die angebotene Unterlassungsverpflichtung nicht alles, was der Kläger begehren kann, so besteht die Wiederholungsgefahr weiter (6 Ob 71/05t).

2.1.Umgelegt auf den vorliegenden Fall bedeutet das: Vorprozessual angeboten hat der Beklagte nur die Unterlassung der Veröffentlichung eines konkret genannten Lichtbilds. Bei Unterlassungsansprüchen ist jedoch eine gewisse allgemeine Fassung des Begehrens in Verbindung mit Einzelverboten meist schon deshalb erforderlich, um nicht die Umgehung des erwähnten Verbotes allzu leicht zu machen (RS0037607; Nageler-PetritzaaO Rz 45). Das Unterlassungsgebot hat sich in seinem Umfang stets an dem konkreten Wettbewerbsverstoß zu orientieren. Das Begehren, den Beklagten schuldig zu erkennen, die Veröffentlichung anderer Werke oder Teilen von Werken, an denen der Kläger die Werknutzungsrechte besitzt, ohne deren Einwilligung zu unterlassen, geht über diesen Umfang hinaus (RS0037645). Das Unterlassungsgebot ist daher auf die konkrete Verletzungshandlung sowie – um Umgehungen durch den Verpflichteten nicht allzu leicht zu machen – auf ähnliche Fälle einzuengen (4 Ob 21/15i).

Im Sinne dieser Judikatur ist einerseits die vom Kläger zuletzt außergerichtlich geforderte Unterlassung, Lichtbilder, hinsichtlich welcher er Inhaber der Werknutzungs- und/oder Leistungsschutzrechte ist, ohne Werknutzungsbewilligung zu veröffentlichen, tatsächlich zu weit gefasst. Andererseits greift aber auch die vom Beklagten angebotene Unterlassungsverpflichtung, die sich nur auf das von ihm tatsächlich veröffentlichte Lichtbild bezieht, zu kurz, weil diese dem Kläger nicht all das bringt, was er mit seiner Klage erreichen kann. Ein unzureichendes Vergleichsangebot schließt die Wiederholungsgefahr jedoch nicht aus (vgl 4 Ob 36/17y).

Auch der Umstand, dass der Beklagte das Lichtbild nach Erhalt des Aufforderungsschreibens von seinem Facebook-Account gelöscht hat, beseitigt die Wiederholungsgefahr nicht, weil solche technischen Vorgänge jederzeit wieder rückgängig gemacht werden können (vgl 4 Ob 25/22p; Nageler-Petritz aaO Rz 25).

2.2.Ausgehend davon lag die Wiederholungsgefahr zum Zeitpunkt der Klagseinbringung noch vor, sodass bei der gebotenen Beurteilung des hypothetischen Prozessausgangs nicht anzunehmen ist, dass die Klage abgewiesen worden wäre. Ein Kostenzuspruch nach § 41 ZPO an den Beklagten kommt daher nicht in Betracht, weil er hypothetisch im Prozess nicht obsiegt hätte.

3.Zu prüfen bleibt damit eine allfällige Anwendbarkeit des § 45 ZPO. (Kumulative) Voraussetzungen dafür sind, dass der mit der Klage erhobene Anspruch berechtigt ist und der Klage stattzugeben wäre, dass der Beklagte den Anspruch bei erster Gelegenheit vorbehaltlos anerkennt (und bei Leistungsklagen überdies erfüllt) und schließlich, dass der Beklagte keinen Anlass zur Klagsführung gegeben hat ( Obermaier aaO Rz 1.281; Schindler/Schmoliner aaO § 45 Rz 2 ff; Fucik in Klicka/Koller, ZPO 6 § 45 Rz 2 f). Bei erster Gelegenheit bedeutet, dass das Anerkenntnis vor Einlassung in den Streit bereits in der Klagebeanwortung, im Einspruch oder im vorbereitenden Schriftsatz vor der vorbereitenden Tagsatzung erfolgen muss (OLG Wien 12 R 130/02d = EFSlg. 101.798; Schindler/Schmoliner aaO Rz 5).

In casu hat der Beklagte das Klagebegehren jedoch nicht bei erster Gelegenheit anerkannt. Im Gegenteil hat er in der Klagebeantwortung dessen Abweisung beantragt. Damit hat er aber kein Anerkenntnis, das dem Gericht die sofortige Fällung einer Anerkenntnisurteiles ermöglicht hätte, abgegeben ( Obermaier aaO Rz 1.282; Schindler/SchmolineraaO Rz 7). Im Übrigen stünde die Anerkennung eines rechtswidrigen Verhaltens bzw. eines drohenden Verstoßes auch in einem Widerspruch zur Voraussetzung der fehlenden Veranlassung der Klagsführung (RS0111814; Obermaier aaO Rz 1.294; Schindler/Schmoliner aaO Rz 11).

Auch das Kostenprivileg des § 45 ZPO kommt dem Beklagte daher nicht zu Gute.

4.Aus dem Gesagten folgt, dass die Entscheidung des Erstgerichts, den Beklagten gemäß § 41 ZPO zum Ersatz der klägerischen Kosten – gegen deren Höhe sich der Rekurs nicht wendet - zu verhalten, keiner Korrektur bedarf, weshalb der Kostenrekurs erfolglos bleiben musste.

5. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Bemessungsgrundlage ist die Summe der Kosten, deren Zuerkennung (EUR 2.550,02) und Aberkennung (EUR 5.131,40) im Kostenrekurs beantragt werden (§ 11 Abs 1 RATG), also EUR 7.681,42.

6.Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.