Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richter Mag. Derbolav-Arztmann und Dr. Nowak sowie die fachkundigen Laienrichter DI BW Michael Choc, MBA, und MMag. Cornelia Axmann PhD in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* B* GmbH&Co KG , **, vertreten durch die Korn Rechtsanwälte OG in Wien, wider die beklagte Partei C * , BEd, geboren am **, **, vertreten durch D*, LL.M. (WU), Sekretär der Gewerkschaft GPA, **, wegen Zustimmung zur Entlassung (in eventu zur Kündigung), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits-und Sozialgerichts Wien vom 17.6.2025, **-24, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend. Es genügt daher eine auf die wesentlichen Punkte beschränkte Begründung (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a zweiter Satz ZPO).
Die Klägerin ist ein Tochterunternehmen des A*, zu deren Aufgaben insbesondere die inhaltliche und redaktionelle Gestaltung der Inhalte des Kultur-und Informationsspartenkanals „A* E*“ gehört.
Der Beklagte ist bei der Klägerin seit 1.9.2017 als programmgestaltender Redakteur beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis findet der Kollektivvertrag für die Arbeitnehmer/innen der A* B* GmbH&Co KG Anwendung. Der Beklagte hat zuletzt ein Bruttogehalt von EUR 3.933,- sowie eine Sendeverantwortungszulage von EUR 155,99 brutto bezogen, dies 14 mal jährlich.
Der Beklagte wurde bei der Betriebsratswahl am 9.6.2022 für die laufende Funktionsperiode zum (nicht freigestellten) Betriebsrat gewählt, dieser hat sich am 29.6.2022 konstituiert.
Die Klägerin begehrte die Zustimmung zur Entlassung, in eventu zur Kündigung des Beklagten. Sie beauftrage regelmäßig Drittunternehmen mit der Gestaltung von Fernsehproduktionen, die im Programm A* E* ausgestrahlt würden. So habe sie im Herbst 2021 mit F* (dessen Unternehmen „G*“) einen Produktionsvertrag abgeschlossen für die Erstellung einer Fernsehdokumentation. Für diese Produktion habe sich die Klägerin zu einer Zahlung von insgesamt EUR 21.046,95 zuzüglich USt an F* verpflichtet. Der Beklagte sei seitens der Klägerin für die Produktion in seiner Funktion als betreuender Redakteur verantwortlich gewesen. Am 30.7.2021 sei der Klägerin anonym eine Honorarnote zugespielt worden, aus der hervorgehe, dass der Beklagte der Produktionsfirma (F* – G*) ein Honorar von EUR 5.200,- für „Gestaltung und Regie“ für die genannte Auftragsproduktion in Rechnung gestellt habe. Aus der Rechnung gehe auch hervor, dass der Beklagte in Konkurrenz zur Klägerin ein Einzelunternehmen mit dem Firmenwortlaut H* C* e.U. betrieben habe. Es läge für diese entgeltliche Nebenbeschäftigung keine Genehmigung vor, eine solche hätte auch niemals genehmigt werden können. Im Abspann des Films sei offenkundig zur Verschleierung bei Drehbuch und Regie F* angeführt worden und der Beklagte als betreuender Senderedakteur.
Eine solche Vorgangsweise sei aufgrund der Verpflichtung der Klägerin nach dem ORF-Gesetz zu Objektivität und Unparteilichkeit in der Berichterstattung untersagt. Dies sei auch in § 17 KV normiert.
Der Beklagte habe „doppelt kassiert“. Für eine Tätigkeit, die er aus ihrem Dienstverhältnis schulde, habe er sich darüber hinaus noch bezahlen lassen und so sein Einkommen rechtswidrig aufgebessert. Er sei im Dienst untreu gewesen, habe vorsätzlich und pflichtwidrig gegen die dienstlichen Interessen des Arbeitgebers verstoßen. Darüber hinaus habe er jahrelang ein Einzelunternehmen im Geschäftszweig der Klägerin geführt, mit dem er offenkundig auch in Konkurrenz zum eigenen Arbeitgeber am Markt aufgetreten sei. Auch habe eine Dienstanweisung des Generaldirektors bestanden, wonach (erwerbsmäßige) Nebenbeschäftigungen zu bewilligen seien. Dies sei dem Beklagten bekannt gewesen. Darüber hinaus habe es Probleme hinsichtlich „Home-Office“ in I* gegeben.
Der Beklagte wandte zusammengefasst ein, dass seine Tätigkeit entgegen der Honorarnote nicht „Regie und Gestaltung“ gewesen sei, sondern er habe ausschließlich als Cutter für F* gearbeitet. Darüber habe er seinen unmittelbaren Vorgesetzten, Dr. J*, informiert. Im Zuge seines Vorstellungsgesprächs habe er den Geschäftsführer K* über seine Gewerbeberechtigung informiert, die auch den Bewerbungsunterlagen zu entnehmen gewesen sei. Es liege somit jedenfalls eine konkludente Bewilligung für die weitere Ausübung dieser Tätigkeit vor, zumal die Klägerin in Kenntnis der Gewerbeberechtigung den Dienstvertrag abgeschlossen habe. Die konkrete Vorgehensweise bei Nebenbeschäftigungen habe lange Zeit unter der Belegschaft für Unklarheiten gesorgt, es habe an einer klaren und einheitlichen Kommunikationsweise gefehlt.
Bis zu der Einführung des A* internen Systems „L*“ (erst Ende 2022) seien mündliche Absprachen über Nebenbeschäftigungen geläufig gewesen. Der Ethikkodex, um die Situation mit den Nebenbeschäftigungen in den Griff zu bekommen, sei erst Mitte 2024 erlassen worden. Die vom Beklagten in der Produktion für F* geleistete Tätigkeit als Cutter auf Honorarbasis habe ihn weder an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, noch eine Befangenheit oder Interessenbeeinträchtigung hervorgerufen und sei zudem in Abstimmung mit seinem direkten Vorgesetzten, der auch die Letztverantwortung für die Produktion gehabt habe, erfolgt.
Es sei verwunderlich, dass die Klägerin erst zweieinhalb Jahre nach Entstehung der Rechnung von dieser Kenntnis erlangt habe, dies sei zeitlich mit dem Wunsch des Beklagten auf Wiedereingliederungsteilzeit nach einem langen Krankenstand zusammengefallen. Auch habe er als Betriebsrat mehrmals arbeitsrechtliche Verstöße aufgezeigt und es sei zu Interventionen bei der Geschäftsführung gekommen, weshalb er sich unbeliebt gemacht habe und die Geschäftsführung ihn mehrmals und auf verschiedenste Weise einzuschüchtern sowie ihn von seiner Betriebsratstätigkeit abzuhalten versucht habe. Dies habe auch zu einer Fluktuation im Gremium und zum langen Krankenstand des Beklagten geführt.
Die Klagseinbringung sei verfristet. Es liege keine Unvereinbarkeit zwischen der selbständigen Tätigkeit und der von ihm geschuldeten Arbeitsleistung vor. Er habe sich auch keinen Vorteil (in Form einer bezahlten Urlaubsreise) zugewendet, vielmehr fühle er sich seit mehr als einem Jahr massiv diskriminiert und benachteiligt aufgrund seiner Tätigkeit als Betriebsrat.
Mit dem angefochtenen Urteil erteilte das Erstgericht der Entlassung des beklagten C* durch die klagende Partei die Zustimmung.
Auf die auf den Urteilsseiten 6 bis 13 ersichtlichen Feststellungen wird verwiesen und daraus Folgendes hervorgehoben:
Der Beklagte verfügt seit 25.4.2012 über eine Gewerbeberechtigung zum Betrieb einer Werbeagentur. In einem Lebenslauf des Beklagten aus dem Jahr 2013 ist seine Funktion als Inhaber der H* C* e.U. seit April 2012 angeführt.
In dem Lebenslauf, mit dem sich der Beklagte bei der klagenden Partei beworben hat, ist diese Tätigkeit nicht angeführt und auch kein Hinweis auf seine Gewerbeberechtigung enthalten.
Im August 2017 unterfertigten die Parteien den Dienstvertrag des Beklagten, welcher seitens der klagenden Partei aufgrund urlaubsbedingter Abwesenheit des Geschäftsführers K* von M* unterzeichnet worden ist.
In diesem Dienstvertrag ist zu Punkt 7. Pflichten des Dienstnehmers Folgendes geregelt:
Der Dienstnehmer hat die Interessen des Dienstgebers sorgfältig zu wahren. Während des aufrechten Arbeitsverhältnisses ist dem Dienstnehmer jede (selbständige und unselbständige) Erwerbstätigkeit sowie kapitalmäßige Beteiligung im Geschäftszweig des Arbeitgebers ohne dessen vorherige Zustimmung untersagt. Die Aufnahme einer sonstigen entgeltlichen Nebenbeschäftigung ist dem Dienstgeber mitzuteilen.
Weder im Zuge der Unterzeichnung des Dienstvertrags noch in dem nachfolgenden Gespräch mit dem Geschäftsführer K* erwähnte der Beklagte seine selbständige Tätigkeit und seine Gewerbeberechtigung.
Sowohl diese Verpflichtung im Dienstvertrag als auch der Inhalt der kollektivvertraglichen Regelung betreffend Nebenbeschäftigungen, wonach den Mitarbeitern untersagt ist ohne Zustimmung der klagenden Partei entgeltliche Nebenbeschäftigungen auszuüben, waren dem Beklagten bekannt.
Seit 2013 gibt es eine Dienstanweisung des Generaldirektors im Geltungsbereich A* und Tochtergesellschaften welche Nebenbeschäftigungen regelt. Danach hat jeder auf unbestimmte Zeit beschäftigte Dienstnehmer/in für eine Nebenbeschäftigung im Vorhinein, rechtzeitig schriftlich über den Dienstweg um Genehmigung anzusuchen, auch diese Dienstanweisung war dem Beklagten ihrem Inhalt nach bekannt.
Im Unternehmen der klagenden Partei war die Ausübung und Meldung von Nebenbeschäftigungen ein in verschiedenen Sitzungen oft angesprochenes Thema, es ist hervorgekommen, dass Mitarbeiter Nebenbeschäftigungen ausführten, obwohl sie diese nicht gemeldet hatten. Solche Vorkommnisse kamen in zahlreichen Sitzungen zur Sprache.
Der Beklagte wusste, dass das Ausüben einer entgeltlichen Nebenbeschäftigung jedenfalls schriftlich zu melden ist . Er hat Nebenbeschäftigungen auch mehrfach zwischen 2018 und 2023 bei der klagenden Partei schriftlich eingemeldet. Mit der Freigabe solcher Anträge auf Genehmigung von Nebenbeschäftigungen waren die Geschäftsführer und die Generaldirektion der klagenden Partei befasst.
Ungeachtet des Umstands, dass es Einzelfälle gegeben hat, in denen Mitarbeiter ihre Nebenbeschäftigung unmittelbar ihrem Vorgesetzten meldeten, war es in der Abteilung des Beklagten jedenfalls so, dass sowohl sein Vorgesetzter Dr. J* als auch der Geschäftsführer K* bei Meldungen von Nebenbeschäftigungen auf deren Schriftform bestanden. Dies bereits seit Beginn der Tätigkeit des Geschäftsführers K* beim A* in den Jahren 1996/1997.
Bereits im November 2017 erkundigte sich der Beklagte wie eine solche schriftliche Meldung zu erfolgen habe, ob über „DIM“ (Digitale interne Mitteilungen) oder über E-Mail.
Beispielsweise im September 2018 ersuchte der Beklagte über DIM und dem innerbetrieblichen System L* ID um Genehmigung einer Nebenbeschäftigung für die Moderation eines Gesundheits-und Sozialfestes in der **, welche erteilt wurde.
Er bat auch um Genehmigungen von Nebenbeschäftigungen innerhalb des Konzerns A*.
Am 4.2.2021 ersuchte er um Genehmigung einer Nebenbeschäftigung, nämlich einer gewerblichen Tätigkeit für die N* GesmbH in Form der Gestaltung (Regie) eines Konzertfilms an der neuen Riesenorgel im **. Auch diese Nebenbeschäftigung wurde genehmigt.
Am 18.10.2022 ersuchte er im betriebsinternen System L* um Genehmigung einer Nebenbeschäftigung in Form einer Konzerttätigkeit bei der O*, der er als Sänger beiwohnen werde. Er gab an, dass dies in seiner Freizeit erfolgen werde und vollkommen unentgeltlich sei, auch mit Reisekosten werde der A* nicht belastet. Im Rahmen der Einmeldung dieser Nebenbeschäftigung gab er auch an, dass Home-Office-Tage notwendig werden könnten, im Falle, dass er freie Tage habe. Die Genehmigung der Nebenbeschäftigung wurde erteilt.
Bezüglich der Tätigkeit in I* im Home-Office kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten.
Beispielsweise am 30.11.2022 stellte der Beklagte schriftlich ein Ansuchen um Genehmigung der Nebenbeschäftigung für die Konzeptionierung und Gestaltung eines „Adventkalenders“ der die neue Riesenorgel und ihre Klangfarben vorspiele, wobei die P* als auftraggebendes Unternehmen angeführt wurde.
Die Ansuchen um Genehmigung von Nebenbeschäftigungen waren an den Generaldirektor des A* zu richten und von den Geschäftsführern der klagenden Partei frei zu geben.
Zur Zusammenarbeit mit F* und dessen Produktionsfirma „G*“:
Die klagende Partei hatte im Herbst 2021 mit F* einen Produktionsvertrag abgeschlossen. Dabei hat sich dieser als Auftragsproduzent verpflichtet, eine Fernsehdokumentation für die klagende Partei mit dem Titel „Q*“ bzw „R*“ - in weiterer Folge: „S*“, zu produzieren.
Für diese Produktion wurden zunächst EUR 19.017,05 an Produktionskosten für eine 45-minütige Sendung kalkuliert. Laut Produktionsvertrag wurde F* als Drehbuchautor, Regisseur und Gestalter tätig und wurde diese Tätigkeit mit EUR 5.000,- kalkuliert. Es wurden im Rahmen der Kalkulation „Schnitt“ sieben Schnitttage, acht Einheiten Schnittplatz (neben Sprecherin und Mastering/Sprachaufnahme etc) mit Gesamtkosten von unter EUR 4.000,- angesetzt.
Der Beklagte betreute diese Produktion als verantwortlicher Redakteur.
Dem Vertrag zwischen der klagenden Partei und F* wurden die Allgemeinen Vertragsbedingungen der klagenden Partei zugrunde gelegt. Danach hätten weder aktive Mitarbeiter der klagenden Partei noch solche im Ruhestand von F* beschäftigt werden dürfen und keine Zahlungen von F* an diese geleistet werden dürfen.
Am 30.7.2024 wurde dem Vorgesetzten des Beklagten, Dr. J*, anonym eine Rechnung des Beklagten vom 22.11.2021 zugespielt, worin der Beklagte an „G*“ wie folgt verrechnet:
Sehr geehrte Damen und Herren,
ich bedanke mich für die gute Zusammenarbeit und stelle folgende Regie und Gestaltungsleistungen in der Zeit von September bis November 2021 in Rechnung:
Menge Produktion Einzelpreis Gesamt
1 Tage „T*“ Musikvideo EUR 400,- EUR 400,-
6 Tage U* Chor Weihnachtssong EUR 400,- EUR 2.400,-
1 Pauschale S* EUR 5.200,- EUR 5.200,-
Dr. J* war nicht bekannt, dass der Beklagte im Rahmen der Produktion „S*“ neben seiner Tätigkeit als verantwortlicher Redakteur der Sendung weitere Leistungen im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit erbringt.
Der Beklagte hatte dies seinem Vorgesetzten Dr. J* weder mündlich noch schriftlich zur Kenntnis gebracht. Auch dem Geschäftsführer K* war dieser Umstand nicht bekannt. Eine Genehmigung dieser Tätigkeit des Beklagten wäre seitens der klagenden Partei nicht erteilt worden.
Dr. J* leitete diese Rechnung an die Geschäftsführer K* weiter, sie baten den Beklagten nach rechtlicher Konsultation um ein Gespräch, welches vom Beklagten aber aufgrund des Umstands, dass er nicht fristgerecht einen arbeitsrechtlichen Beistand zum Gespräch mitnehmen konnte, verschoben wurde und nicht zustande kam, weil die klagende Partei am 6.8.2024 die gegenständliche Klage einbrachte.
Mit 31.7.2024 wurde der Beklagte dienstfrei gestellt.
Welche Leistungen der Beklagte im Rahmen der Produktion „S*“ gegenüber dem Produzenten erbracht hat und wofür dieser die verrechneten EUR 5.200,- an den Beklagten bezahlte, war nicht feststellbar.
[…] Im Abspann des Films ist der Beklagte als Redakteur angeführt, als für den Schnitt verantwortlich wurde V* genannt.
Im Rahmen seiner Angestelltentätigkeit bei der klagenden Partei und als verantwortlicher Redakteur kann es durchaus vorkommen und gehört es auch zu den Aufgaben des Beklagten, den Schneideprozess zu überwachen und im Zuge dessen persönlich bei der Produktionsfirma vor Ort tätig zu sein.
Der Beklagte wusste, dass, falls er ein Ansuchen auf Genehmigung von Nebenbeschäftigungen in Form von Regie- oder Gestaltungsleistungen oder in Form von Schneidetätigkeiten im Rahmen der Produktion „S*“ gestellt hätte, eine solche Nebenbeschäftigung niemals von der klagenden Partei genehmigt worden wäre.
Nach der Rechnungslegung des Beklagten an F* im November 2021 kam es zu einer weiteren direkten Zusammenarbeit zwischen dem Beklagten und F*, jedoch nicht im Rahmen von Produktionen, die die klagende Partei bei F* in Auftrag gegeben hatte. Es handelt sich um die oben angeführten, vom Beklagten schriftlich gemeldeten Nebentätigkeiten für die N* GesmbH sowie die P*.
Tatsächlich legte der Beklagte dann aber über diese Tätigkeiten nicht der N* GesmbH oder der P* Rechnung, sondern wiederum an F*.
Zu diesen Aufträgen betreffend der N* GesmbH und der P* war es aufgrund der Tatsache, dass der Beklagte im ** Orgel spielte sowie des Umstandes, dass er Bekannte bei der N* GesmbH hatte, gekommen. Die beiden Unternehmen erteilten Aufträge an F*, dieser wiederum bezahlte die vom Beklagten angeführten Rechnungen für Tätigkeiten im Rahmen dieser Produktionen.
[…] Die klagende Partei beanstandete (aus ihrer Sicht) dienstliche Verfehlungen des Beklagten, Grund dieser Beanstandungen war nicht die betriebsrätliche Tätigkeit des Beklagten oder der Ärger der klagenden Partei darüber, sondern sein dienstliches Verhalten, es sind dies: Das Beharren des Beklagten auf Home-Office während seiner Freizeit zur Teilnahme an der Aufführung der O*. Trotz schriftlicher Mitteilung der Geschäftsführung vor seiner Reise vom 29.3.2023, dass dies nicht möglich ist, hatte der Beklagte im Rahmen seiner Freizeit in I* drei Tage Home-Office verzeichnet. Der Beklagte hatte am 13.7.2022 - somit vor seiner I*-Reise - selbst als Betriebsrat mit den Geschäftsführern eine Betriebsvereinbarung über die Festlegung von Rahmenbedingungen für die Arbeit im Home-Office abgeschlossen, wonach Home-Office nur an bestimmten, dort angeführten Orten zulässig ist.
Der Beklagte war ab Oktober 2023 bis laufend im Krankenstand. Währenddessen gelangte dem Geschäftsführer K* zur Kenntnis, dass der Beklagte bei einem Auftritt in einem Weingut in W* als Chorleiter tätig war. Nachdem eine Kontaktaufnahme mit dem Beklagten scheiterte, wurde der Beklagte schriftlich auf seine Pflichten im Krankenstand hingewiesen und stellte der Geschäftsführer diesbezüglich telefonische Nachforschungen bei einem Produktionsunternehmen an.
Die Beanstandungen seitens der klagenden Partei betreffend dieser Vorfälle durch die Geschäftsführerin Mag. X* und K* erfolgten nicht, weil der Beklagte ihnen als Betriebsrat unbequem war, sondern weil sie sein Verhalten als dienstrechtliche Verfehlungen erachteten.
Insbesondere durch die kaufmännische Geschäftsführerin Mag. X* wurde die Frage der korrekten Meldung und Ansuchen um Genehmigung von Nebenbeschäftigungen betrieben, dies war den Mitarbeiter auch bekannt.
Auch dem Beklagten war bekannt, dass jede Nebenbeschäftigung entgeltlich oder unentgeltlich – über Anweisung des Geschäftsführers J*- schriftlich zu melden war.
Auch bei der Mitarbeiterin der klagenden Partei, Frau Mag. Y*, welche nicht Betriebsrätin war, wurden dienstrechtliche Konsequenzen ergriffen, weil diese nach Ansicht der klagenden Partei es unterlassen hatte eine Nebenbeschäftigung zu melden.
[…] Durch sein Ansuchen um Wiedereingliederungsteilzeit erlitt der Beklagte keine Nachteile.
Rechtlichfolgerte das Erstgericht, gemäß § 1 Abs 3 ORF-G habe der A* bei der Erfüllung seines Auftrags auf die Grundsätze der österreichischen Verfassungsordnung, insbesondere auf die bundesstaatliche Gliederung nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Länder sowie auf den Grundsatz der Freiheit der Kunst Bedacht zu nehmen und die Sicherung der Objektivität und Unparteilichkeit der Berichterstattung, der Berücksichtigung der Meinungsvielfalt und der Ausgewogenheit der Programme sowie die Unabhängigkeit von Personen und Organen des A*, die mit der Besorgung der Aufgaben des A* beauftragt seien, gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zu gewährleisten.
Im Kollektivvertrag finde sich folgende Regelung: § 17 Nebenbeschäftigung
(1) Nebenbeschäftigung ist jede Beschäftigung, die der/die Arbeitnehmer/in außerhalb des Arbeitsverhältnisses ausübt. Der/Die Arbeitnehmer/in darf keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn/sie an der Erfüllung seiner/ihrer dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung seiner/ihrer Befangenheit hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet. Kommt es zu Meinungsverschiedenheiten über die Zulässigkeit von Nebenbeschäftigungen, so hat eine Regelung im Einvernehmen mit dem Betriebsrat zu erfolgen.
(2) Arbeitnehmer/innen dürfen eine erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung erst nach schriftlicher Genehmigung des Arbeitsgebers aufnehmen. Eine Nebenbeschäftigung ist erwerbsmäßig, wenn sie die Schaffung nennenswerter Einkünfte in Geld-oder Güterform bezweckt oder bewirkt.
(3) Arbeitnehmer/innen dürfen eine Tätigkeit im Vorstand, der Geschäftsführung, im Aufsichtsrat, Verwaltungsrat oder in einem sonstigen Organ eines Unternehmens sowie eine über bloße Kapitalveranlagung hinausgehende Unternehmensbeteiligung erst nach schriftlicher Genehmigung aufnehmen bzw eingehen.
Die hier heranzuziehende Dienstanweisung betreffend die Nebenbeschäftigung, die Betriebsvereinbarung über die Festlegung von Rahmenbedingungen für die Arbeit im Home-Office, die bezughabende Bestimmung des Kollektivvertrags sowie einzelvertragliche Vereinbarungen betreffend die Regelung und Genehmigung von Nebenbeschäftigungen seien im Lichte dieser Verpflichtung zur Unabhängigkeit und Objektivität zu sehen. Der Vorgesetzte des Beklagten, Dr. J*, und der Geschäftsführer K* hätten stets auf der schriftlichen Meldung jeglicher Nebenbeschäftigung bestanden. Die Beschränkungen der Mitarbeiter des A* durch das Erfordernis einer schriftlichen Genehmigung entgeltlicher Nebenbeschäftigungen sowie der Meldung sämtlicher Nebenbeschäftigungen sei Ausdruck der Verpflichtung des A* für die Unabhängigkeit der Sendungsverantwortlichen zu sorgen. Es diene somit nicht der Gängelung oder Einengung von Erwerbsmöglichkeiten sondern der Unabhängigkeit der handelnden Personen und der Objektivität und Unparteilichkeit sowie Ausgewogenheit in der Berichterstattung.
Die Klägerin habe erstmals durch ein anonymes Schreiben am 30.7.2024 Kenntnis von der Honorarnote an die Produktionsfirma erlangt. Danach sei der Beklagte am 31.7.2024 vom Dienst freigestellt und nach Konsultation der Rechtsvertretung sowie Versuch der Gesprächsaufnahme mit dem Beklagten am 6.8.2024 die Klage eingebracht worden. Ein Zeitraum von einer Woche müsse der Klägerin, insbesondere auch aufgrund der Tatsache, dass keine monokratischen Entscheidungen möglich seien, jedenfalls zugebilligt werden. Die Klage sei daher nicht verfristet.
Der Beklagte als Betriebsrat genieße einen besonderen Kündigungs-und Entlassungsschutz. Gemäß § 120 Abs 1 ArbVG dürfe ein Mitglied des Betriebsrats nur nach vorheriger Zustimmung des Gerichtes gekündigt oder entlassen werden. Die Klägerin stütze sich auf § 122 Abs 1 Z 3 ArbVG sowie 122 Abs 1 Z 2 ArbVG und zum Kündigungsgrund auf § 121 Z 3 ArbVG. Gemäß § 122 Abs 1 Z 3 ArbVG dürfe das Gericht unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 120 einer Entlassung nur zustimmen, wenn das Betriebsratsmitglied im Dienst untreu sei oder sich in seiner Tätigkeit ohne Wissen des Betriebsinhabers von dritten Personen unberechtigt Vorteile zuwenden lasse. Auf den Entlassungsgrund des § 122 Abs 1 Z 2 ArbVG sei nicht weiter einzugehen, da der Entlassungstatbestands der Z 3 vorliege. Der arbeitsrechtliche Entlassungstatbestand der Untreue verlange einen vorsätzlichen und pflichtwidrigen Verstoß gegen die dienstlichen Interessen des Arbeitgebers. Schädigungsabsicht oder der Eintritt eines Schadens müsse nicht gegeben sein, bloß unbedeutende Unkorrektheiten im Dienst erfüllten diesen Tatbestand nicht, zumal gemäß Abs 2 in jedem Fall die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zu prüfen sei.
Der Beklagte habe in Kenntnis der ihn treffenden diesbezüglichen Vorschriften, nämlich eines erforderlichen schriftlichen Ansuchens um Genehmigung einer Nebenbeschäftigung, ohne Kenntnis und ohne Genehmigung im Rahmen einer A* E* Produktion, für die er als Redakteur verantwortlich gewesen sei, dem Produzenten eine Honorarnote gelegt, die sein Monatsgehalt bei der Klägerin übersteige. Mit dieser Zahlung sei weder Regie-und Gestaltungstätigkeit, noch Schneidetätigkeiten des Beklagten vergütet, sodass unklar geblieben sei, was die der Zahlung zugrundeliegende Leistung des Beklagten gewesen sei.
Es sei somit auch der Entlassungstatbestand der unberechtigten Vorteilszuwendung erfüllt, weil diese Zahlung des Produzenten geeignet gewesen sei, den Beklagten in seinem dienstlichen Verhalten zu Gunsten Dritter (Vorschlagsrecht der Redakteure betreffend Produktionsfirmen) und zum Nachteil der Klägerin zu beeinflussen, dies alles ohne deren Wissen. Nach dieser Honorarzahlung an den Beklagten hätten sich Folgeaufträge ergeben, bei denen es sich nicht um Auftragsproduktionen der Klägerin gehandelt und der Beklagte jeweils um Genehmigung der Nebenbeschäftigung angesucht habe, die auch erteilt worden sei. Als Auftraggeber sei aber nicht F* angegeben worden, der letztlich wieder die vom Beklagten gelegten Honorarnoten bezahlt habe.
Der Beklagte habe als verantwortlicher Redakteur eine externe Fernsehproduktion unter Berücksichtigung gesetzlicher Rahmenbedingungen und interner Produktionsrichtlinien zu kontrollieren, prüfen und abzunehmen. Eine der Klägerin in diesem Zusammenhang nicht bekannt gegebene entgeltliche Tätigkeit im Auftrag der Produktionsfirma sei genau das Gegenteil dessen, was durch das ORF-Gesetz bezüglich der Unabhängigkeit, Objektivität und Unparteilichkeit von A* Mitarbeiter geregelt werden solle. Der Beklagte habe bewusst nicht nur gegen die allgemeine Treuepflicht, sondern auch gegen die ihm bekannten Sondervorschriften der Klägerin betreffend Nebenbeschäftigungen verstoßen.
Die Klägerin habe solche Verstöße auch von anderen Mitarbeiter nicht „locker“ gehandhabt, sondern diese seien Gegenstand zahlreicher Sitzungen und auch zumindest einer Kündigung gewesen. Das allgemeine Verbot der Geschenkannahme verfolge das Ziel, die Benachteiligung von Kunden zu verhindern und das Ansehen des Unternehmens in der Öffentlichkeit nicht zu schmälern. Die den Beklagten als Redakteur der Klägerin treffenden Verpflichtungen und die von ihm dagegen begangenen Verstöße als Redakteur des A* wögen umso schwerer.
Das Ausüben einer nicht gemeldeten und nicht genehmigten Nebenbeschäftigung und deren äußerst lukrative Vergütung durch die Produktionsfirma sei auch nicht in irgendeinem Zusammenhang mit der Betriebsratstätigkeit des Beklagten gestanden, vielmehr seien sowohl dieser Verstoß, als auch die von der Klägerin gerügten Pflichtwidrigkeiten betreffend das Home-Office in I*, aus reinem Eigeninteresse des Beklagten getätigt worden. Interessen der Belegschaft seien davon nicht einmal am Rande betroffen, sodass das vorgeworfene Verhalten nicht in Ausübung des Amtes des Betriebsrats gesetzt worden und somit auch nicht entschuldbar sei.
Wenn auch der Vorfall 2021 schon einige Zeit zurückliege, sei aufgrund der Schwere der Verfehlung und der mangelnden Schuldeinsicht des Beklagten sowie der Tatsache, dass er noch im April 2023 gegen ausdrückliche dienstliche Anweisungen der Geschäftsführerin verstoßen habe, der Klägerin bereits deshalb eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar. Darüber hinaus falle besonders ins Gewicht, dass die Klägerin nach dem ORF-G zur Objektivität und Unparteilichkeit verpflichtet sei und diese auch für ihre Sendungsverantwortlichen zu gewährleisten habe, sodass sie ein solches Verhalten keineswegs hinnehmen könne.
Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten wegen unrichtiger „bzw unvollständiger“ Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass weder der Entlassung noch der in eventu beantragten Kündigung des Beklagten die Zustimmung erteilt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Mit der Beweisrüge bekämpft der Beklagte die bei der auszugsweisen Wiedergabe des festgestellten Sachverhalts unterstrichenen Feststellungen und begehrt folgende:
„ Es kann aufgrund der Zeugenaussagen nicht festgestellt werden, ob Dr. J* bekannt war, dass der Beklagte im Rahmen der Produktion „S*“ neben seiner Tätigkeit als verantwortlicher Redakteur der Sendung weitere Leistungen im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit erbringt. Im Betrieb der klagenden Partei sind mündliche Absprachen zu Nebenbeschäftigungen schon vorgekommen. …. Es kann nicht festgestellt werden, ob der Beklagte wusste, dass, falls er ein Ansuchen auf Genehmigung von Nebenbeschäftigungen in Form von Regie-oder Gestaltungsleistungen oder in Form von Schneidetätigkeiten im Rahmen der Produktion „S*“ gestellt hätte, eine solche Nebenbeschäftigung nicht von der klagenden Partei genehmigt worden wäre. Der Beklagte wollte die gegenständliche Nebentätigkeit nicht verheimlichen. Es kommt regelmäßig vor, dass die Redakteure im Zuge des Produktionsprozesses eine Produktionsfirma besuchen. Im Falle eines solchen Besuchs hätte man den Beklagten sehr wohl gesehen. … Die Beanstandungen seitens der klagenden Partei betreffend diese Vorfälle durch die Geschäftsführerin Mag. X* und K* erfolgten, weil der Beklagte ihnen als Betriebsrat unbequem war. … Insbesondere durch die kaufmännische Geschäftsführerin Mag. X* wurde die Frage der korrekten Meldung und Ansuchen um Genehmigung von Nebenbeschäftigungen betrieben, dies war den Mitarbeitern auch bekannt. Die Geschäftsführerin Mag. X* erteilte den Mitarbeiter klare Anweisungen bezüglich der Nebenbeschäftigungen. Sie ist erst mit Jahreswechsel 2021/2022 Geschäftsführerin geworden. Seit dem Jahr 2024 gibt es einen A*-Ethikkodex. Es kann nicht festgestellt werden, wie streng dies seitens der früheren Geschäftsführung davor handgehabt wurde. Seit Frau Mag. X* die Tätigkeit als Geschäftsführerin übernahm, wurde das Thema Nebenbeschäftigung bei mindestens einer Teamsitzung besprochen. … Der Beklagte erwähnte im Zuge der Unterzeichnung des Dienstvertrags und in dem nachfolgenden Gespräch mit dem Geschäftsführer K* seine selbständige Tätigkeit und seine Gewerbeberechtigung. Diese wurde von Geschäftsführer K* nicht beanstandet.“
Dazu ist auszuführen, dass das Gericht gemäß § 272 Abs 1 ZPO unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen hat, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten sei oder nicht. Es gehört also zum Wesen der freien Beweiswürdigung des Gerichts, sich für eine Darstellung aufgrund seiner Überzeugung, dass diese Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, zu entscheiden (RIS-Justiz RS0043175). Die Beweiswürdigung kann erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erheblichen Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten. Der Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Der Berufungswerber müsste die Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums aufzeigen.
Dies gelingt dem Berufungswerber nicht. Vielmehr hat das Erstgericht im Rahmen einer sorgfältigen Beweiswürdigung ausführlich und schlüssig dargelegt, wie es zu den von ihm getroffenen, so auch zu den bekämpften Feststellungen gelangte (§ 500a ZPO).
Mag auch der Beklagte ausgesagt haben, dass Inhalt des Vorstellungsgesprächs mit K* ua seine selbständige Tätigkeit und seine Werbeagentur gewesen sei und er über das Gespräch handschriftliche Notizen gemacht habe (./8), überzeugt dies noch nicht. Abgesehen von der Aussage des Zeugen K* spricht insbesondere auch der unbekämpft festgestellte Umstand, dass der Beklagte – anders als in dem von ihm im Verfahren vorgelegten Lebenslauf (./2) - im Lebenslauf, mit dem er sich bei der Klägerin beworben hat (./F), die Tätigkeit bzw Funktion als Inhaber der H* C* e.U. nicht angeführt hat und auch kein Hinweis auf seine Gewerbeberechtigung enthalten ist, tatsächlich dagegen, dass er diese Tätigkeit und seine Gewerbeberechtigung im Zuge der Unterzeichnung des Dienstvertrags und in dem nachfolgenden Gespräch mit dem Geschäftsführer K* erwähnt hat. Daraus dass auf der Beilage./8 handschriftlich ua bloß „FIRMA“ steht, lässt sich kaum etwas gewinnen, ist doch nicht einmal zu entnehmen, wann diese Beilage angefertigt wurde.
Schon aufgrund Punkt 7. seines Dienstvertrags war dem Beklagten bekannt, dass während des aufrechten Arbeitsverhältnisses dem Dienstnehmer jede (selbständige und unselbständige) Erwerbstätigkeit sowie kapitalmäßige Beteiligung im Geschäftszweig des Arbeitgebers ohne dessen vorherige Zustimmung untersagt und diesem die Aufnahme einer sonstigen entgeltlichen Nebenbeschäftigung mitzuteilen ist. Auch war dem Beklagten der Inhalt der schon seit 2013 bestehenden Dienstanweisung des Generaldirektors im Geltungsbereich A* und Tochtergesellschaften bekannt, wonach für eine Nebenbeschäftigung im Vorhinein, rechtzeitig und schriftlich über den Dienstweg um Genehmigung anzusuchen ist.
So hat der Kläger – wie unbekämpft feststeht - auch in mehreren Fällen zwischen 2018 und 2023 – sohin auch schon vor der verfahrensgegenständlichen Honorarnote - Nebenbeschäftigungen bei der Klägerin schriftlich eingemeldet.
Damit lässt sich aber auch unschwer ableiten, dass der Beklagte sehr wohl wusste, dass das Ausüben einer – noch dazu entgeltlichen-Nebenbeschäftigung jedenfalls schriftlich zu melden ist. Dass er dies ausgerechnet im Zusammenhang mit der ihm hier zum Vorwurf gemachten Honorarnote hinsichtlich der darin angeführten Leistungen für „S*“ (./C) unterließ, spricht dafür, dass er sehr wohl wusste, dass eine dazu gemeldete Nebenbeschäftigung von der Klägerin – wie etwa vom Geschäftsführer der Klägerin nachvollziehbar angegeben - nicht genehmigt worden wäre, zumal er dieses Projekt bereits als verantwortlicher Redakteur im Rahmen des Dienstverhältnisses der Klägerin betreute. Aus diesem Grund erscheint auch die Aussage des Vorgesetzten des Klägers, des Zeugen Dr. J*, völlig glaubwürdig, dass ihm diese Nebenbeschäftigung nicht bekannt war und eine Genehmigung weder mündlich noch schriftlich von der Beklagten erteilt worden wäre. Selbst wenn man ihn bei Cutter-Tätigkeiten für dieses Projekt gesehen haben sollte, wäre daraus noch keineswegs zu schließen, dass er dies als Nebenbeschäftigung und nicht im Rahmen seines Angestelltenverhältnisses zur Klägerin getan hätte.
Die Feststellung, dass die festgestellten Beanstandungen durch die Geschäftsführerin Mag. X* und K* nicht erfolgten, weil der Beklagte ihnen als Betriebsrat unbequem war, sondern weil sie sein Verhalten als dienstrechtliche Verfehlungen erachteten, beruht nicht nur auf der Aussage des Geschäftsführers sondern auch auf den den Beanstandungen zugrundeliegenden Vorwürfen (Home-Office in I* ohne Genehmigung; Auftritt in einem Weingut als Chorleiter während des Krankenstands), die in keinem Zusammenhang mit der Betriebsratstätigkeit standen. Dass sich ein Bild eines äußerst schlechten Betriebsklimas ergab und der Beklagte als Betriebsrat durchaus auch gegenüber der Geschäftsführung „heiße Eisen“ aufgegriffen hat, hat das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung ohnehin ausdrücklich bedacht.
Insgesamt gelingt es der Berufung nicht, hinreichende Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu begründen.
Zuletzt vermisst der Berufungswerber unter diesem Berufungsgrund (inhaltlich der Rechtsrüge zuzuordnen) die Feststellung: „Die Gewerbeberechtigung zum Betrieb der Agentur des Beklagten ist mit 8.2.2024 beendet worden.“
Auf diese Feststellung kommt es aber rechtlich nicht entscheidend an. Dieser Umstand wäre nicht geeignet, an dem vom Beklagten – wie noch auszuführen sein wird – verwirklichten Entlassungsgrund etwas zu ändern.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.
Mit der Rechtsrüge wendet sich der Berufungswerber zusammengefasst gegen die Annahme der Verwirklichung des angezogenen Entlassungsgrunds.
Auch die umfangreichen Berufungsausführungen zu diesem Berufungsgrund überzeugen nicht, vielmehr ist auf die im Wesentlichen zutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zu verweisen (§ 500a ZPO). Lediglich ergänzend ist der Berufung Folgendes entgegen zu halten:
Da der Beklagte seit 2022 Mitglied des Betriebsrats ist, darf er gemäß § 120 Abs 1 iVm Abs 3 ArbVG nur nach vorheriger Zustimmung des Gerichts gekündigt oder entlassen werden. Das Gericht hat bei seiner Entscheidung den sich aus § 115 Abs 3 ArbVG ergebenden Schutz der Betriebsratsmitglieder wahrzunehmen.
Nach § 122 Abs 1 Z 3 ArbVG darf das Gericht unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 120 einer Entlassung nur zustimmen, wenn das Betriebsratsmitglied ua im Dienste untreu ist oder sich in seiner Tätigkeit ohne Wissen des Betriebsinhabers von dritten Personen unberechtigt Vorteile zuwenden lässt.
Richtig ist, dass hier die – der Klägerin aber erst am 30.7.2024 angezeigte - inkriminierte Honorarnote (./C) aus der Zeit vor der Wahl des Beklagten zum Betriebsrat stammt. Dieser Umstand kann aber die Verwirklichung des von der Klägerin und dem Erstgericht angezogenen Entlassungsgrunds nicht entgegenstehen und nicht dazu führen, dass dieser, erst während seiner Mitgliedschaft zum Betriebsrat hervorgekommene Vorwurf nicht mehr geltend gemacht werden kann. Vielmehr belegt dies, dass das zugrundeliegende Verhalten des Beklagten in keinerlei Zusammenhang mit seiner Betriebsratstätigkeit steht und sohin gerade nicht von ihm in Ausübung des Mandats gesetzt wurde (§ 120 Abs 1 2. Satz ArbVG).
Die Betriebsratsmitglieder genießen den besonderen Kündigungsschutz des § 120 Abs 3 ArbVG nicht um ihrer selbst Willen, sondern ganz überwiegend zur Sicherstellung der ihnen vom Gesetzgeber im Interesse des Betriebsrats und dessen Belegschaft übertragenen Aufgaben (RS0053037).
Der Entlassungstatbestand der Untreue (so auch § 27 Z 1 AngG, erster Fall) setzt einen vorsätzlichen und pflichtwidrigen Verstoß gegen die dienstlichen Interessen des Arbeitgebers voraus. Der Vorsatz muss auch die Richtung dieses Verstoßes, nämlich die den Interessen des Arbeitgebers abträgliche Eignung der Handlung (Unterlassung), umfassen. Dem Arbeitnehmer muss überdies die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens bewusst gewesen sein (vgl RS0029375).
Dies trifft hier zweifellos zu. Der Beklagte hat ohne Zustimmung der Klägerin für einen ihrer Auftragsproduzenten für eine von ihr beauftragte und bezahlte Produktion, für die der Beklagte als Redakteur und sohin in Ausübung seiner dienstvertraglichen Aufgaben verantwortlich war und von der Klägerin entlohnt wurde, entgeltliche Leistungen – ohne Aufschlüsselung-pauschal mit EUR 5.200,- in Rechnung gestellt, ein Betrag der sein Monatsgehalt aus dem Dienstverhältnis zur Klägerin deutlich überstieg. Der Kläger wusste, dass das Ausüben einer entgeltlichen Nebenbeschäftigung schriftlich zu melden war, er wusste aber auch, dass er hierfür eine Genehmigung der Klägerin niemals erhalten hätte. Damit hat der Beklagte bewusst gegen die von der Klägerin berechtigt geforderte Melde-bzw Genehmigungspflicht und auch vorsätzlich gegen die berechtigten dienstlichen Interessen der Klägerin verstoßen.
Entgegen der Behauptung der Berufung liegt darin ein erheblicher Verstoß des Beklagten gegen die dienstlichen Interessen der Klägerin, hat er sich doch unter (zumindest) bewusster Inkaufnahme der Unkenntnis der Klägerin durch Unterlassung der Einholung der erforderlichen, aber nicht zu erwartenden Genehmigung nicht nur unbedeutende finanzielle Zuwendungen verschafft.
Schon aufgrund der Schwere dieses Verstoßes, der aufgrund des Verhaltens des Beklagten bis zur anonymen Übermittlung der vom Beklagten gelegten Honorarnote unentdeckt blieb, ist der Klägerin bei der geforderten objektiven Beurteilung eine Weiterbeschäftigung des Beklagten, auch nur während der Kündigungsfrist nicht zumutbar. Dies umso mehr als dem Beklagten als Mitglied des Betriebsrats nunmehr eine Vorbildfunktion zukommt. Das festgestellte Verhalten des Beklagten rechtfertigt die Befürchtung eines künftigen Vertrauensmissbrauchs, insbesondere weil er auch nach der Entdeckung kaum Unrechtsbewusstsein zeigte (sh RS0029652 [T23, T39]). Daran vermag hier auch nichts zu ändern, ob die Gewerbeberechtigung zum Betrieb der Agentur des Beklagten beendet wurde.
Im Übrigen kann vom Dienstgeber im Rahmen der Würdigung des Gesamtverhaltens des Dienstnehmers anlässlich der Geltendmachung einer später erfolgten Verfehlung auch auf solche Verfehlungen zurückgegriffen werden, hinsichtlich deren er zu einem früheren Zeitpunkt auf die Ausübung des Kündigungsrechts oder Entlassungsrechts verzichtet hatte (vgl RS0051888 [16]; RS0082248 [T4]; RS0081891; RS0029600 [T5]).
Dass das Thema „Meldung von Nebenbeschäftigungen“ oft diskutiert wurde, vermag hier ebenso wenig etwas zu ändern. Zum einen steht fest, dass dem Kläger die (schriftliche) Genehmigungspflicht bekannt war, zum anderen steht auch fest, dass ungeachtet des Umstands, dass es Einzelfälle gegeben hat, in denen Mitarbeiter ihre Nebenbeschäftigung unmittelbar ihrem Vorgesetzten meldeten, es in der Abteilung des Beklagten jedenfalls so war, dass sowohl sein Vorgesetzter als auch der Geschäftsführer bei Meldungen von Nebenbeschäftigungen auf deren Schriftform bestanden haben. Dass aber ein Fall – wie beim Beklagten – einer entdeckten, nichtgenehmigten Nebenbeschäftigung an einem Projekt, das auch von der arbeitsvertraglichen Leistungsverpflichtung umfasst ist, konsequenzenlos geblieben wäre, lässt sich dem festgestellten Sachverhalt nicht entnehmen.
Eine vom Berufungswerber behauptete Sittenwidrigkeit der im Dienstvertrag (./G) unter Punkt 7 vereinbarten Klausel ist nicht ersichtlich, ein generelles Nebenbeschäftigungsverbot ist nicht zu sehen, vielmehr steht sie im Einklang mit dem in § 7 Abs 1 AngG geregelten Konkurrenzverbot.
Der unberechtigten Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.
Kosten wurden entsprechend der Rechtslage nicht verzeichnet.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung vorlag. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Entlassung gerechtfertigt ist, handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung.
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