Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* und B*wegen § 27 Abs 2a SMG über die Berufung des letztgenannten Angeklagten wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 24. Oktober 2025, GZ **-27a, nach der am 24. Februar 2026 unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin Mag. Mathes, im Beisein des Senatspräsidenten Mag. Gruber und der Richterin Dr. Koller als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Zopf als Schriftführerin und des Oberstaatsanwalts Mag. Hinterleitner sowie in Anwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers Mâitre Raphael Seidler durchgeführten Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Berufungswerber auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene nigerianische Staatsangehörige B* des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 2a SMG schuldig erkannt und nach angeführter Gesetzesstelle zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt, wovon gemäß § 43a Abs 3 StGB ein sechsmonatiger Teil unter Bestimmung dreijähriger Probezeit bedingt nachgesehen wurde. Unter einem wurde das sichergestellte Suchtgift gemäß § 34 SMG iVm § 26 StGB eingezogen.
Der Schuldspruch erfolgte, weil A* und B* am 27. August 2025 in C* in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar Kokain (Wirkstoff: Cocain) mit zumindest durchschnittlichem Reinheitsgehalt, anderen auf einer öffentlichen Verkehrsfläche bzw. einem allgemein zugänglichen Ort, sodass dies für rund zwanzig Personen wahrnehmbar war, nämlich in ** C*, D*gasse **, Nähe **, durch gewinnbringenden Verkauf überließen, und zwar
A./ 0,4 Gramm brutto zu einem Preis von 20,-- Euro an E*
B./ eine nicht mehr feststellbare Menge an einen nicht mehr ausforschbaren Abnehmer zu einem Preis von 10,-- Euro.
Zu diesem Schluss gelangte der Tatrichter im Wesentlichen aufgrund der geständigen Verantwortung des Erstangeklagten A*, den Angaben des Zeugen E* sowie den Erhebungen der Sicherheitsbehörde, wohingegen er der leugnenden Verantwortung des Angeklagten, er habe sich nur zufällig am angeführten Ort befunden, keinen Glauben schenkte.
Die Feststellungen zur subjektiven Tatseite gründete er auf den objektiven Tathergang.
Bei der Strafbemessung wertete der Erstrichter hinsichtlich des Berufungswerbers keinen besonderen Strafzumessungsgrund als erschwerend, mildernd demgegenüber den bisher ordentlichen Lebenswandel und gelangte so ausgehend vom zur Verfügung stehenden Strafrahmen zu einer tat-, schuld- und unrechtsangemessenen Freiheitsstrafe von neun Monaten, welche aufgrund der bisherigen Unbescholtenheit zum Teil bedingt nachgesehen werden könne.
Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 36.1) und fristgerecht wegen Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO), Schuld und Strafe ausgeführte Berufung des Angeklagten B* (ON 38.1).
Dem Rechtsmittel kommt keine Berechtigung zu.
Zur Mängelrüge nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO ist in Übereinstimmung mit der Oberstaatsanwaltschaft Wien zunächst betreffend den geltend gemachten inneren Widerspruch (dritter Fall leg cit) auszuführen, dass dieser nicht vorliegt. Ein nichtigkeitsrelevanter Widerspruch kann sich bloß aus dem Urteilsinhalt selbst, nicht aus dessen Vergleich mit den Verfahrensergebnissen ergeben (RIS-Justiz RS0117402 [T16]). Vielmehr wird vorliegend unter Außerachtlassung der übrigen Verfahrensergebnisse lediglich auf die Depositionen der Angeklagten Bezug genommen, sodass inhaltlich prozessordnungswidrig eine Berufung wegen Schuld geltend gemacht wird.
Soweit der Berufungswerber eine offenbar unzureichende Begründung (§ 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO) dahingehend behauptet, dass die Feststellungen zur Öffentlichkeit der Tatbegehung im Sinne des § 27 Abs 2a SMG unzureichend begründet seien, übersieht er, dass im Urteil ausdrücklich festgestellt wurde, dass bei der Tathandlung die Öffentlichkeit gegeben war und die konkrete Möglichkeit bestanden habe, dass die Tathandlung durch einen größeren Personenkreis von zwanzig Personen wahrgenommen werde (US 5). Dabei stützte sich der Tatrichter auf Anwohner, den Fahrzeugverkehr in den Straßen sowie Gäste in umliegenden Gastgärten. Somit liegt weder eine unzureichende Begründung im Sinne des reklamierten Nichtigkeitsgrunds vor, noch ein Rechtsfehler mangels Feststellungen im Sinne des § 281 Abs 1 Z 10 StPO, der aus den Berufungsausführungen implizit abgeleitet werden könnte. Somit bestand kein Grund für ein amtswegiges Aufgreifen eines Rechtsmangels.
Die Berufung wegen Nichtigkeit verschlägt daher.
Jene wegen Schuld teilt dieses Schicksal, weil der Erstrichter, nachdem er sich einen persönlichen Eindruck von den beteiligten Personen verschafft hatte, in nicht lebensfremder Art und Weise begründete, wie er zu seinen Feststellungen gelangte und insbesondere ausführlich und schlüssig darstellte, warum er von einer arbeitsteiligen Vorgangsweise der beiden Angeklagten ausging. Dabei konnte sich der Tatrichter insbesondere auf die Angaben des Abnehmers, des Zeugen E*, sowie die Erhebungen der Sicherheitsbehörde stützen. So wird im polizeilichen Amtsvermerk vom 27. August 2025 (ON 2.22,3 f) ausdrücklich festgehalten, dass die beiden zunächst unbekannten Suchtgiftabnehmer (darunter der Zeuge E*) in die F*gasse einbogen, wo sie auf die bereits wartenden Angeklagten B* und A* trafen. Diese ließen die beiden Abnehmer zunächst vorbeigehen, folgten ihn danach allerdings einige Meter versetzt und blickten die F*gasse währenddessen ständig in beide Richtungen ab. Sowohl Abnehmer als auch Verkäufer übersetzten in weiterer Folge die **straße und gingen die F*gasse weiter bis zur D*gasse, in welche sie links einbogen. Ausdrücklich festgehalten wurde eine „szenetypische“ Arbeitsweise durch Beobachtung der Umgebung, arbeitsteiliger Suchtgiftverkauf durch Verkäufer und „Aufpasser“ und das Verhalten der Abnehmer. Eine „zufällige“ Anwesenheit des Berufungswerbers scheidet demnach aus.
Im Rahmen der Hauptverhandlung konnte der Zeuge RevInsp. G* eindeutig deponieren, dass die beiden Angeklagten gemeinsam agierten, zumal er sie bereits auch schon zuvor bei einem anderen, allerdings nicht zur Ausführung gelangten Suchtgiftgeschäft gesehen hatte, wobei er eindeutig ein arbeitsteiliges Vorgehen insofern erblickte, als es Aufgabe des Berufungswerbers war, das Umfeld zu beobachten (ON 27,2 f). Im Abschlussbericht vom 28. August 2025 wurde überdies ausdrücklich festgehalten, dass es sich beim Tatort um einen allgemein zugänglichen Ort gehandelt habe und Öffentlichkeit gegeben war, weil es sich dort um einen Verkehrsknotenpunkt mit erhöhten Personenaufkommen handle und sich im konkreten Fall beim Anbieten mindestens zwanzig Personen sowie bei der Übergabe mindestens zwanzig Personen im Nahebereich aufgehalten hätten (ON 2.2,3).
Demgemäß konnte der Tatrichter die leugnende Verantwortung des Berufungswerbers und die diesbezüglichen Depositionen des Mitangeklagten A*, wonach sich B* nur zufällig in der Nähe befunden habe, zutreffend als Schutzbehauptung werten bzw. hegt auch der erkennende Senat diesbezüglich keine Bedenken.
Somit ist festzuhalten, dass nach dem abgeführten Beweisverfahren zwar für den Berufungswerber theoretisch eine günstigere Schlussfolgerung hinsichtlich seiner Tatbeteiligung möglich gewesen wäre, jedoch stellt der Grundsatz „in dubio pro reo“ keine – negative – Beweisregel dar und bedeutet nicht, dass sich das Gericht bei mehreren denkbaren Schlussfolgerungen für die dem Angeklagten günstigste entscheiden müsste (RIS-Justiz RS0098336). Vielmehr konnte der Tatrichter in casu das tatbestandsmäßige Handeln sowie den entsprechenden Vorsatz ohne Zweifel konstatieren.
Ein Vorgehen nach § 473 Abs 2 StPO ist somit nicht indiziert.
Die Berufung wegen Schuld geht daher fehl.
Jener wegen des Ausspruchs über die Strafe kommt ebenfalls keine Berechtigung zu.
Dem Angeklagten gelingt es zunächst nicht, zusätzliche Milderungsgründe ins Treffen zu führen, dies abgesehen davon, dass sich die Schwere der Schuld insofern erhöht, als Suchtgift an zwei Abnehmer weitergegeben wurde.
Richtig ist, dass über den Berufungswerber als Beitragstäter eine strengere Sanktion als über den unmittelbaren Täter ausgesprochen wurde, jedoch konnte der Erstrichter dies zutreffend damit begründen, dass dem Mitangeklagten A* ein weiterer wesentlicher Milderungsgrund, nämlich jener des Geständnisses, zugute kam, weshalb die über ihn mit acht Monaten verhängte Freiheitsstrafe nicht zu beanstanden ist.
Darüber hinaus leistete der Rechtsmittelwerber keinen untergeordneten Tatbeitrag, weil bei derart arbeitsteiligen Vorgehen von keiner wesentlichen Über- bzw. Unterordnung auszugehen ist. Vielmehr wird nach allgemeiner Lebens- und Gerichtserfahrung diese Art von Abwicklung von Suchtgiftgeschäften durch einen Übergeber und einen Aufpasser gezielt verwendet, um die Wahrscheinlichkeit, ertappt zu werden, zu minimieren. Dabei spielt im Ergebnis die Frage, wer das Suchtgift übergab und wer aufpasste, keine erhebliche Rolle.
Richtig ist, dass der Berufungswerber gerichtlich unbescholten ist und es sich beim vorliegenden Suchtgiftgeschäft um kein gravierendes handelte. Jedoch erweist sich im Hinblick auf das gezielte und arbeitsteilige Vorgehen die verhängte Freiheitsstrafe, die rund ein Drittel des zur Verfügung stehenden Strafrahmens beträgt, nicht als überhöht, zumal auch generalpräventive Erwägungen die Verhängung von spürbaren Freiheitsstrafen erfordern, um dieser besonders sozialschädlichen Art von Delinquenz Einhalt zu gebieten. Ebenso erweist sich auch die nur teilweise Gewährung der Rechtswohltat bedingter Strafnachsicht gemäß § 43a Abs 3 StGB als notwendig, um der Begehung derartiger Straftaten durch Personen aus dem Täterkreis der beiden Angeklagten entgegenzuwirken.
Einer Anwendung des § 37 Abs 1 StGB stehen vorliegend spezialpräventive Hindernisse entgegen, weil in Anbetracht der Täterpersönlichkeit eine Geldstrafe nicht die notwendige abschreckende Funktion erfüllen würde, um den Rechtsmittelwerber von weiteren strafbaren Handlungen – insbesondere derselben Art – abzuhalten.
Der Berufung war daher zur Gänze ein Erfolg zu versagen.
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