Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richter Mag. Derbolav-Arztmann und Mag. Zechmeister sowie die fachkundigen Laienrichter AD Gerald Bichler und Mirko Snajdr in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Ing. A* , geboren am **, per Adresse Justizanstalt B*, **, vertreten durch die Themmer, Toth&Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen , vertreten durch Mag. a B*, ebenda, wegen Erwerbsunfähigkeitspension, infolge Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits-und Sozialgerichts Wien vom 1.9.2025, **-68, in nichtöffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
I. Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.
II. Im Übrigen wird der Berufung Folge gegeben .
Das angefochtenen Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
B e g r ü n d u n g:
Zu I. :
I.1. Der Kläger hat das vorliegende Urteil auch aus dem Berufungsgrund der Nichtigkeit angefochten. Einen korrespondierenden – auf Aufhebung der Entscheidung als nichtig gerichteten - Rechtsmittelantrag erhebt er zwar formal nicht, führt aber zusammengefasst aus, dass Nichtigkeit im Sinne des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO vorliege, weil dem Kläger die Möglichkeit genommen bzw ihm verwehrt worden sei, vor Gericht zu verhandeln und an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen.
Weshalb der Kläger nicht zur Verhandlung gebracht worden sei, entziehe sich seiner Kenntnis. Dies sei ihm verweigert worden. Dem Kläger sei die Möglichkeit genommen worden, an der Verhandlung teilzunehmen und insbesondere an die Sachverständigen Fragen zu stellen. Es liege ein Verstoß gegen den Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens sowie ein Verstoß gegen Art 6 EMRK vor.
Weiters stütze sich das Erstgericht in der bekämpften Entscheidung auf ein betriebswirtschaftliches Sachverständigengutachten, das dem Kläger nie zugestellt worden sei. Der Kläger habe zwar das Ergänzungsgutachten mit der Verfügung ON 61 erhalten, allerdings nie das zugrunde liegende Gutachten, das ursprünglich erstattet worden sei und auf das sich das Erstgericht in seiner Entscheidung wesentlich stütze. Im Zusammenhang damit, dass der Kläger auch an der mündlichen Verhandlung am 1.9.2025 nicht teilnehmen habe können zeige sich, dass auch in diesem Punkt eine Nichtigkeit des Verfahrens vorliege.
I.2. Der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO betrifft den Ausschluss einer Partei vom rechtlichen Gehör. Erfasst wird aber nur die gesetzwidrige Verhinderung der Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln. Soweit das Gericht gemäß dem Gesetz ohne Zuziehung einer Partei tätig wird, liegt mangels ungesetzlichen Vorgangs der Tatbestand des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO nicht vor. Dies trifft insbesondere dort zu, wo eine Partei tatsächlich säumig ist. Nur wenn ihre Säumigkeit die Folge einer nicht gehörigen Ladung ist, ist der Nichtigkeitsgrund verwirklicht.
I.3. Die geltend gemachte Nichtigkeit liegt nicht vor:
Dem Kläger wurde nach der Aktenlage die Ladung zur mündlichen Verhandlung am 1.9.2025 am 27.8.2025 zugestellt. In einem Kanzleivermerk vom 1.9.2025 (ON 65) wurde vom Erstgericht festgehalten “Nach telefonischer Auskunft der JA B*, Hr C*, wird festgehalten, dass die klagende Partei nicht zur Verhandlung am 01.09.2025, 13:15 Uhr kommen wird. Er ist damit einverstanden, dass ohne ihn verhandeln wird. “
Im Verhandlungsprotokoll vom 1.9.2025 (ON 66) hielt die Vorsitzende fest „dass für den Kläger niemand erschienen ist, ein Anruf der JA B* hat ergeben, dass der Kläger erst am heutigen Tag die Ausführung beantragt habe. Aus Personalmangel könne dies nicht bewerkstelligt werden. Laut Auskunft des JA-Mitarbeiters sei der Kläger mit der Verhandlung in seiner Abwesenheit einverstanden.“
I.4. Zur Chancengleichheit und damit zu den Garantien des Art 6 Abs 1 MRK gehört die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs. Das rechtliche Gehör im Sinne dieser Bestimmung wird nicht nur dann verletzt, wenn einer Partei die Möglichkeit, sich im Verfahren zu äußern, überhaupt genommen wird, sondern auch dann, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten (RIS-Justiz RS0005915). Das Gericht hat daher den Parteien Verfahrensvorgänge, die erkennbar für sie wesentliche Tatsachen betreffen, bekannt zu geben und ihnen die Möglichkeit zu eröffnen, dazu Stellung zu nehmen. Eine Beweisaufnahme ohne Zuziehung der Parteien führt zwar noch nicht zur Verletzung des rechtlichen Gehörs, in einem solchen Fall bedarf es allerdings der Möglichkeit, dass sich eine Partei zu den Tatsachen und Beweisergebnissen vor der Entscheidung äußern kann (9 ObA 273/02x, 3 Ob 111/01x, RS0074920).
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist konkret aber nicht gegeben. Der Kläger wurde zur mündlichen Streitverhandlung vom 1.9.2025 ordnungsgemäß geladen, jedoch zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen. Eine Bekanntgabe seiner Verhinderung oder eine Vertagungsbitte erfolgten nicht.
I.5. Der Rechtsmittelgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG ist nur bei völligem Ausschluss von der Verhandlung gegeben; so etwa nicht, wenn eine unvertretene Partei ordnungsgemäß geladen wurde und sie daraufhin dem Gericht mitteilte, dass sie infolge Geldmangels zur Verhandlung nicht erscheinen werde (RS0107383 [T7]) oder wenn ihr ein Erscheinen infolge Nichterteilung eines Einreisevisums nicht möglich war (10 ObS 251/99f). Auch die krankheitsbedingte Unmöglichkeit, zur Verhandlung zu erscheinen, stellt nach ständiger Rechtsprechung keinen Vorgang dar, der von der Nichtigkeitssanktion des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO erfasst ist (SV-Slg 54.929, 57.197, 57.199 uva; OLG Wien 7 Rs 107/18h; 8 Rs 156/12p; 10 Rs 101/11p uva).
Der Umstand, dass die mündliche Streitverhandlung letztlich in Abwesenheit des ordnungsgemäß geladenen, aber nicht erschienenen und nicht vertretenen Klägers durchgeführt wurde, folgt aus der in § 75 Abs 1 ASGG normierten Besonderheit des Sozialrechtsverfahrens. Die Tagsatzung ist auch dann durchzuführen, wenn eine mangelfrei geladene Partei nicht erscheint. Ein ungesetzlicher Vorgang, der einen Nichtigkeitsgrund bewirken würde, liegt dann nicht vor.
Es liegt in der Sphäre des Klägers, wenn er nicht dafür Sorge trägt, dass er die Möglichkeit wahrnehmen kann, die Verhandlung zu besuchen oder einen hinreichend bevollmächtigten Vertreter zu entsenden. Anders als die Berufung meint, ist es lediglich die Aufgabe der Sozialgerichte, die Parteien ordnungsgemäß zum Verhandlungstermin zu laden. Ob und wie die Partei ihr Erscheinen bewerkstelligt, liegt in ihrem Bereich. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sie freiheitsbeschränkenden Maßnahmen ausgesetzt ist.
Ist der Partei ein Erscheinen zum Termin nicht möglich, steht ihr die – hier nicht ergriffene - Möglichkeit der Vertagungsbitte offen. Wenn der Kläger allenfalls aufgrund einer Nichtgewährleistung der Ausführung aus der Strafhaft durch die zuständigen Strafvollzugsorgane nicht zur mündlichen Verhandlung vor dem Erstgericht kommen konnte, wäre er durch ein möglicherweise unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis und nicht durch einen ungesetzlichen Vorgang des Erstgerichtes an der Möglichkeit, persönlich vor Gericht zu verhandeln, verhindert gewesen (vgl 10 ObS 51/99f).
I.6. Eine gesetzwidrige Verhinderung der Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln liegt damit nicht vor. Bei Teilnahme an der Verhandlung hätte der Kläger (oder sein Vertreter) auch die Möglichkeit der Kenntnisnahme aller – verlesenen – Sachverständigengutachten gehabt.
Die behauptete Nichtigkeit kann somit insgesamt nicht erkannt werden, sodass die darauf gerichtete Berufung zu verwerfen war.
Zu II.:
II.1. Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger Erwerbsunfähigkeitspension ab 1.2.2023 zu gewähren, ab.
Es ging auf der Sachverhaltsebene zusammengefasst davon aus, dass dem Kläger gesundheitsbezogen unter anderen das berufsbedingte Lenken eines KFZ nicht möglich sei. Der Kläger sei in den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag als gewerbe-und handelsrechtlicher Geschäftsführer in der Güterbeförderung (Betonlieferung) tätig gewesen, wobei er in dieser Funktion sämtliche anfallenden Tätigkeiten von Kundenbetreuung, Buchhaltung, Wartungsarbeiten an den Fahrzeugen, aber auch das Lenken der Lastkraftwagen, selbst ausgeübt habe.
Aus berufskundlicher Sicht sei bei der vom Kläger angegebenen Anzahl von Mitarbeitern (15) die Erforderlichkeit der persönlichen physischen Mitarbeit zur notwendigen Aufrechterhaltung des Betriebes im Sinne eines laufenden LKW-Lenkens nicht schlüssig und nachvollziehbar. Eine Konzentration auf geschäftsführende und betriebsorganisatorische Aufgaben entspreche bei dieser Fahrzeuganzahl mit höherer Wahrscheinlichkeit dem typischen Tätigkeitsprofil. Die vom Kläger ausgeübte Mischtätigkeit (Geschäftsführung und LKW-Lenken inklusive Wartungsarbeiten) sei dem Kläger nicht zumutbar, weil zumindestens Teile des Anforderungsprofils des Leistungskalküls überschritten würden. Durch eine zumutbare Änderung der personellen Ausstattung und Arbeitseinteilung (Leiharbeitskräfte, temporäre Aushilfen, Aufstockung der Arbeitszeit der Mitarbeiter) könnte Abhilfe geschaffen werden.
Im konkreten Fall des Klägers lägen Mängel in der Organisation bzw der Verwaltung des Unternehmens vor, sodass die zusätzliche Einstellung eines LKW-Chauffeurs auf Grundlage betriebswirtschaftlicher Grundsätze zu einer wesentlichen Ergebnisverbesserung führen würde, weil die sogenannten „unproduktiven Arbeiten“ (z.B Disponententätigkeit, Fuhrparkleitung, Buchhaltung und Sekretariatsarbeiten) vom Kläger übernommen werden könnten. Berufskundlich sei die Umstrukturierung „laut Gutachten Mag. D*“ einfach durchzuführen und dem Kläger jedenfalls zumutbar.
Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst, dass die Voraussetzungen des § 133 Abs 3 GSVG nicht gegeben seien und derzeit eine Erwerbsunfähigkeit im Sinne dieser Gesetzesstelle nicht vorliege, weil es dem Kläger zumutbar sei, die Organisation in seinem Betrieb dergestalt zu ändern, dass eine Lenktätigkeit durch ihn nicht mehr erforderlich sei.
II.2. Gegen das Ersturteil richtet sich die rechtzeitige Berufung des Klägers (neben der zu I. behandelten Nichtigkeit) aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, der Berufung Folge zu geben und die bekämpfte Entscheidung dahingehend abzuändern, dass dem Klagebegehren vollinhaltlich stattgegeben werde; in eventu die bekämpfte Entscheidung aufzuheben und zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen.
Die beklagte Partei beantragt der Berufung keine Folge zu geben und das angefochtene Urteil vollumfänglich zu bestätigen.
Die Berufungen ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages berechtigt .
II.3. Der Kläger rügt auch als primäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens, dass ihm die Möglichkeit verwehrt worden sei, an der mündlichen Streitverhandlung am 1.9.2025 teilzunehmen. Es wäre ihm somit auch nicht möglich gewesen, Fragen an die Sachverständigen zu stellen oder Beweisanträge zu stellen.
Dazu ist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigeb Ausführungen zu den Punkten I.5. und I.6. zu verweisen. Ebenso wenig wie eine Nichtigkeit vorliegt ist aus der in den Bereich des Klägers fallenden Nichtwahrnehmung der Ladung eine primäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens abzuleiten.
II.4. Zu Recht rügt der Kläger aber, dass sich das Erstgericht in der bekämpften Entscheidung auf ein betriebswirtschaftliches Sachverständigengutachten bezieht, welches er zu keinem Zeitpunkt erhalten hat.
Dazu ist zunächst zum Verfahrensgang und zur Entscheidungsgrundlage festzuhalten:
Das Erstgericht stützte seine Feststellungen im Wesentlichen auf das im zweiten Rechtsgang eingeholte wirtschaftskundliche Gutachten von Mag. D*. Dieser war vom Erstgericht beauftragt worden, Befund und Gutachten über die Frage, ob das Unternehmen des Klägers auch ohne Lenktätigkeiten des Klägers wirtschaftlich sinnvoll geführt werden könne, zu erstatten (ON 51). Mag. D* erstattete in der Folge ein schriftliches Gutachten (ON 57).
Mit Beschluss vom 8.4.2025 (ON 58) trug das Erstgericht Mag. D* auf, „die im GA-Auftrg ON 51 gestellte Frage, explizit zu beantworten, dh. Trägt die wirtl Lage des Unternehmens des Kl. - wie sie aus den Unternehmensunterlagen hervorgeht – die Anstellung eines weiteren LKW-Lenkers? Kann das Unternehmen auch ohne Lenk-Tätigkeit des Kl. wirtschaftlich erfolgreich gem. der vorliegenden Unterlagen geführt werden?“ . Eine Zustellung dieses Beschlusses an die Parteien erfolgte nicht.
In der Folge erstattete Mag. D* ein Ergänzungsgutachten (ON 60), nach dessen Einlangen die Vorsitzende im erstgerichtlichen Verfahren verfügte:
ON 60 an Kl+Bekl m. Frist: 2 Wo
- Äußerung zur KONO
- Fragen an SV
Kal 3 Wo
Eine Zustellung des Gutachtens ON 57 an die Parteien erfolgte nicht.
II.5. Gemäß § 360 Abs 1 ZPO sind die Parteien vom Einlangen eines schriftlichen Gutachtens in Kenntnis zu setzen. Darüber hinaus ist in Arbeits-und Sozialrechtssachen den Parteien von einem schriftlichen Befund oder Gutachten – ohne Ausnahme und ehestens (vgl OLG Wien 9 Rs 34/23w ua) - eine Ausfertigung zuzustellen (§ 39 Abs 6 ASGG). Anders als § 286 Abs 1, § 360 Abs 2 ZPO, die nur die Möglichkeit der Einsichtnahme eröffnen – wird damit die Verpflichtung des Gerichts vorgesehen, in Arbeits-und Sozialrechtssachen den Parteien von einem schriftlichen Befund oder Gutachten eine Ausfertigung zuzustellen; diese Beweismittel können in der mündlichen Streitverhandlung dann schon erörtert werden (vgl Neumayr in Neumayr/Reissner , ZellKomm 3§ 39 ASGG Rz 10; Sonntag in Köck/SonntagASGG § 88 ASGG Rz 4). Dieser ausdrücklich gesetzlich angeordneten Verpflichtung ist das Erstgericht nicht nachgekommen.
II.6. Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt vor, wenn der behauptete Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049, RS0043427). Der Rechtsmittelwerber hat die abstrakte Eignung darzutun, wenn die Erheblichkeit des Mangels nicht offenkundig ist (RS0043049 [T6]). Er muss in seiner Verfahrensrüge nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre (RS0043039 [T4, T5]). Der Berufungswerber hat, um seine Mängelrüge gesetzmäßig auszuführen, nachvollziehbar darzulegen, zu welchen für ihn günstigen (konkreten) Tatsachenfeststellungen das Erstgericht gelangt wäre, wenn es das Verfahren unter Beachtung der angeblich verletzten Verfahrensvorschriften durchgeführt hätte (RS0043039; OLG Wien 9 Rs 2/17f uva). Diese Voraussetzungen erfüllt die Mängelrüge des Klägers, wobei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Berufungsausführungen zu verweisen ist.
Durch die Nichtzustellung des Gutachtens ON 57 an den Kläger ist das Verfahren primär mangelhaft geblieben (vgl OLG Wien 9 Rs 17/11b; 8 Rs 158/06y; 7 Rs 120/02x ua). Das Erstgericht hat gegen die zwingende Anordnung des § 39 Abs 6 ASGG verstoßen, die nicht zuletzt auch sicherstellen soll, dass den Parteien sämtliche schriftlichen Befunde und Gutachten vor der Entscheidungsfindung zukommen und zur Verfügung stehen, damit ihnen eine rechtzeitige Kenntnisnahme und allfällige Stellungnahme ermöglicht wird. Eine andere Kenntnisnahme des Inhalts des Gutachtens ON 57 (etwa durch Verlesung in Anwesenheit der Partei im Rahmen der Verhandlung), die den Verfahrensmangel allenfalls heilen hätte können, erfolgte nicht. Wie ausgeführt genügt im Bereich des ASGG die bloße Möglichkeit der Einsicht-und Kenntnisnahme nicht.
II.7. Es war daher mit einer Aufhebung der Entscheidung vorzugehen, ohne dass es eines Eingehens auf die übrigen Berufungsausführungen bedurfte.
Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht unter Vermeidung der aufgezeigten primären Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unter Wahrung aller den Parteien prozessual eingeräumten Rechte neuerlich über den geltend gemachten Anspruch zu entscheiden haben.
Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 496 Abs 3 ZPO nicht vorliegen. Das Erstgericht kann an die bisherigen Verfahrensergebnisse anknüpfen, während eine Neudurchführung des Beweisverfahrens vor dem Berufungsgericht zu einem erheblichen Mehraufwand an Kosten und einer Verzögerung der Erledigung führen würde.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf §§ 2 Abs 1 ASGG, 52 ZPO.
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