Das Oberlandesgericht Wien hat durch die Richterin Mag. Maruna als Vorsitzende sowie die Richterinnen Mag. Frigo und Dr. Bahr als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A*wegen §§ 127, 129 Abs 1 Z 1, 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über dessen Beschwerde gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 17. Oktober 2025, GZ **-62.1, nichtöffentlich den
Beschluss
gefasst:
Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Begründung:
Der 15-jährige A* wurde mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 2. Juni 2025 des Vergehens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 1, 15 StGB schuldig erkannt und unter Anwendung des § 5 Z 4 JGG nach dem § 129 Abs 1 StGB zu einer sechsmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt (ON 30.4). (Angemerkt wird, dass ein Absprechen über Faktum B. des Strafantrags der Staatsanwaltschaft Wiener Neustadt vom 12. Mai 2025 zu dem als Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften gemäß § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG qualifizierten Besitz von 0,2 Gramm Cannabis [ON 17, 2] dem Protokolls- und Urteilsvermerk oder Aktenvermerk ebensowenig zu entnehmen ist wie eine allfällige Verfahrensausscheidung [ON 30.2 und 4]).
Unmittelbar nach Urteilsverkündung beantragte der Verteidiger ein Vorgehen nach § 39 SMG (ON 30.2, 3).
Nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils am 6. Juni 2025 beauftragte das Erstgericht in weiterer Folge erst mit 2. Juli 2025 die Sachverständige Mag. B* zur Erstattung eines Gutachtens binnen sechs Wochen zur Frage
1. der Gewöhnung des Verurteilten A* an Suchtmittel,
2. ob diese Gewöhnung (mit)kausal für die Deliktsbegehung war sowie
3. der Therapiefähigkeit und -willigkeit des Verurteilten, insbesondere im Hinblick auf die notwendigen und zweckmäßigen Therapiemaßnahmen und zumutbaren gesundheitsbezogenen Maßnahmen iSd § 39 SMG (ON 42.1).
Nachdem die Sachverständige mit Gutachten vom 15. August 2025 (ON 51.1) eine Suchtmittelabhängigkeit des Verurteilten und Beschaffungskriminalität (S 13) sowie die Notwendigkeit einer Therapie verneinte (S 15), erteilte das Gericht mit Beschluss vom 3. September 2025 den Auftrag, das erstattete Gutachten dahingehend zu ergänzen, ob beim Verurteilten wenngleich keine Abhängigkeit doch eine Gewöhnung an Suchtmittel vorliege und warum nicht von Beschaffungskriminalität auszugehen sei (ON 55.1).
Nach Einlangen des Ergänzungsgutachtens am 10. September (ON 58.4), Einholung einer Stellungnahme der Staatsanwaltschaft, die sich unter bloßem Verweis auf die Gutachten gegen einen Strafaufschub aussprach (ON 60) und Einholung einer Stellungnahme des Verurteilten (ON 61), wies das Erstgericht den Antrag gemäß § 39 Abs 1 SMG sodann mit dem angefochtenen Beschluss vom 17. Oktober 2025 mangels Gewöhnung an Suchtmittel iSd § 39 Abs 1 SMG ab, sodass es sich folglich mit der Frage etwaiger Beschaffungskriminalität gar nicht auseinandersetzte (ON 62.1).
Dagegen richtete sich die rechtzeitige Beschwerde des Verurteilten (ON 63.2), der Berechtigung zukommt.
Nach § 39 Abs 1 SMG ist der Vollzug (unter anderem) einer wegen einer Straftat, die mit der Beschaffung von Suchtmitteln im Zusammenhang steht, verhängten Geldstrafe oder drei Jahre nicht übersteigenden Freiheitsstrafe für die Dauer von höchstens zwei Jahren aufzuschieben, wenn der Verurteilte an Suchtmittel gewöhnt ist und sich bereit erklärt, sich einer notwendigen und zweckmäßigen, ihm nach den Umständen möglichen und zumutbaren und nicht offenbar aussichtslosen gesundheitsbezogenen Maßnahme, gegebenenfalls einschließlich einer bis zu sechs Monate dauernden stationären Aufnahme, zu unterziehen.
Gewöhnung in diesem Sinne setzt keine krankheitswertige Sucht bzw körperliche Abhängigkeit voraus. Diese liegt vielmehr bereits dann vor, wenn das Suchtmittel auch ohne besonderen Anlass, gewissermaßen mit Selbstverständlichkeit gebraucht wird und erfasst damit den regelmäßigen, in zeitlich nahe liegenden Abständen vorgenommenen, nicht notwendig täglichen Konsum von Suchtmitteln (RIS-Justiz RS0124621).
Zur Beschaffungskriminalität zählen einerseits Straftaten, die unmittelbar zur Erlangung des Suchtmittels begangen werden (direkte Beschaffungskriminalität) und andererseits solche, die zur Erlangung von Geld- und Tauschmitteln für den Erwerb von Drogen begangen werden (indirekte Beschaffungskriminalität). Auch Straftaten, die im Zuge einer Beschaffungstat begleitend verwirklicht werden (beispielsweise die Urkundenunterdrückung anlässlich eines Handtaschendiebstahls), fallen in den Anwendungsbereich des § 39 SMG ( Schwaighofer in WK 2SMG § 35 Rz 29 und 33; Ebensperger , Begriff, Abgrenzung und Bedeutung der Beschaffungskriminalität, RZ 2000, 79). Reine Folgekriminalität, demnach Delikte, die in einem durch den Missbrauch von Suchtmitteln beeinträchtigten Zustand begangen werden, sind demgegenüber nicht erfasst.
Gerade bei Beschaffungsdelikten fehlt es oft an der objektiven Überprüfungsmöglichkeit, ob diese tatsächlich bereits mit dem Vorsatz, sich dadurch (Mittel zum Erwerb der) Suchtmittel zu beschaffen, begangen wurden. Nach dem Grundsatz in dubio pro reo ist daher, wenn Zweifel hinsichtlich der Motivation des Täters bestehen, vom Gericht die Beschaffungsabsicht zu bejahen (OLG Wien, zB 22 Bs 392/13b und 22 Bs 217/15w;
Dem angefochtenen Beschluss ist jedoch abgesehen von der inhaltsleeren, zirkulären Verwendung der verba legalia nicht zu entnehmen, warum das Erstgericht nicht von Gewöhnung im Sinne des § 39 Abs 1 SMG ausging. Mit der Frage des Vorliegens von Beschaffungskriminalität setzte es sich wie erwähnt folglich gar nicht auseinander.
Vorwegzuschicken ist, dass Rechtsfragen von der Staatsanwaltschaft oder vom Gericht selbst zu lösen sind. Weder hat das Gericht daher den Sachverständigen zur Beantwortung von Rechtsfragen beizuziehen, noch hat sich der Sachverständige im Gutachten zu solchen zu äußern ( Hinterhofer , WK-StPO § 127 Rz 23). Der Gutachtensauftrag kann stets nur dahingehend lauten, dem Gericht die von ihm mangels eigener Expertise fehlende Tatsachengrundlage zur Beantwortung dieser Fragen zu verschaffen ( Hinterhofer, aao Rz 22), was auch bei gemischten Rechts- und Tatfragen gilt (vgl zB RIS-Justiz RS0089683[T2] zur Frage der Zurechnungsfähigkeit). Die entgegen diesem gesetzlichen Auftrag in den Gutachten getätigten (und zudem teils irrigen) Rechtsausführungen der Sachverständigen sind daher unbeachtlich.
Unter dieser Prämisse ist zunächst nicht nachvollziehbar, warum das Erstgericht, nachdem es der Sachverständigen noch unter – zutreffendem - Hinweis auf die oben angeführte stRsp zur Gewöhnung an Suchmittel mit Beschluss vom 3. September 2025 die Ergänzung des Gutachtens unter anderem zur Frage, ob nicht von Abhängigkeit, aber doch von Gewöhnung an Suchtmittel auszugehen ist, auftrug (ON 55.1), im angefochtenen Beschluss sodann aber von dieser Rsp abweichend ohne jegliche Begründung schlussfolgerte, dass die von der Sachverständigen nunmehr expressis verbis als solche konstatierte „beginnende Suchtmittelgewöhnung“, die diese an der „Schwelle zwischen dem zweiten und dem dritten (Gewöhnungs)Stadium“ ansiedelte – laut Ausführungen im Ergänzungsgutachten das letzte Stadium vor Abhängigkeit mit Entzugserscheinungen bei Abstinenz (vgl ON 58.4, 2) – noch keine Gewöhnung „im Sinne des § 39 SMG“ darstelle (BS 2). Den Rechtsausführungen der Sachverständigen, dass das dritte Stadium „am ehesten“ einer Suchtmittelgewöhnung im rechtlichen Sinne entspricht (ON 58.4, 2), kommt dabei keinerlei Bedeutung zu, vielmehr hätte das Erstgericht diese Rechtsfrage selbst beurteilen müssen.
Dem Akt ist eine Vielzahl an Beweisergebnissen, die eine (zumindest) Gewöhnung des Verurteilten an Suchtmittel dringend nahelegen, zu entnehmen (vgl in chronologischer Reihenfolge im Bezugsakt: Beschuldigtenvernehmung ON 2.5, 5: Selbstanzeige unter anderem wegen des Konsums von Cannabis; Protokolls- und Urteilsvermerk ON 4 zu AZ ** des Landesgerichts für Strafsachen Wien, insbesondere S 7: Weisung zur Suchtgifttherapie gemäß §§ 50, 51 StGB anlässlich der nur zwei Monate zuvor erfolgten Verurteilung; Beschuldigtenvernehmung ON 11, 4: „Ich habe Drogenprobleme.“; Strafantrag ON 17: Anklage ua wegen Besitzes von Suchtgift zum persönlichen Gebrauch; Haftentscheidungshilfe ON 27.2, insb S 4: regelmäßiger Marihuanakonsum sowie Erfahrungen mit „sämtlichen illegalen Substanzen sowie des Missbrauchs verschreibungspflichtiger Medikamente“; S 5: polytoxer Suchtmittelabusus als Risikofaktor; S 6: Empfehlung zu zumindest ambulanter Suchttherapie; Jugenderhebungen ON 46.3 zu ** des Landesgerichts Wiener Neustadt sowie zu ** des Landesgerichts für Strafsachen Wien, insb S 2: „A* bringt seine schwitzigen Hände, das gelegentliche Zucken seines Körpers und seine Nervosität in Verbindung mit seinem damaligen Suchtmittelkonsum.“; S 2: wöchentliche Teilnahme an der Suchtgruppe in Haft; S 4: problematischer Suchtmittelkonsum; S 14: polytoxer Konsum seit dem 14. Lebensjahr, Leitdroge Kokain, oraler oder nasaler Konsum zwei Mal wöchentlich „nach Verfügbarkeit“, täglicher Konsum von Cannabis, weiters Probekonsum von Speed, Ecstasy, MDMA, Crystal Meht, Rivotril, Yanor, Xanax und Lyrica; S 15: Vermutung von Substanzkonsum durch den zuständigen Sozialarbeiter der BH C*; S 16: Empfehlung zur ambulanten Drogentherapie; Ergänzungsgutachten ON 58.4, 2: Drogenkonsum nur mehr „teilweise unter Kontrolle“; siehe auch Hv-Protokoll ON 30.4, 5 und Therapieplatzzusage ON 38.2 im Parallelakt F* des Landesgerichts Wiener Neustadt [elektronische Akteneinsicht]).
Da das Erstgericht diese Beweisergebnisse zur Gänze stillschweigend überging und sich auch nicht mit den in den Sachverständigengutachten enthaltenen Widersprüchen auseinandersetzte (siehe nur zB ON 51.1, 15: keine Notwendigkeit einer Behandlung, jedoch S 11 f: „unmittelbar dringliche“ weitere Behandlungsempfehlung mittels Drogentherapie, Sozialarbeit und S 14: „Notwendigkeit“ von ua ärztlicher Überwachung inklusive Alkohol- und Harnkontrollen sowie Psychotherapie in Bezug auf die Suchterkrankung“; S 14; „geringer Schweregrad“ jedoch drohendes „völliges“ Abgleiten in den Substanzkonsum), haftet dem Beschluss jedoch ein Begründungsmangel an.
Zur fraglichen Beschaffungskriminalität ist einzuräumen, dass sich aus dem Akt auf den ersten Blick keine Hinweise darauf ergeben (vgl Aktenvermerk ON 2.1, 2 und zweite Beschuldigtenvernehmung ON 6.2, 4, wonach der Verurteilte die Fensterscheibe eines Pkw gezielt deswegen eingeschlagen habe, um wieder inhaftiert zu werden; erste Beschuldigtenvernehmung ON 2.5, 5, wonach er lediglich die Scheibe einschlagen, jedoch nichts stehlen habe wollen). Allerdings wurde entgegen den Angaben des Verurteilten aus dem Auto der D* tatsächlich etwas gestohlen (Zeugenvernehmung ON 16.2, 4 und Anlassbericht ON 6.1, 4: rote Stofftasche mit Schlüsseln aus einer verschlossenen Getränkehalterung) und aus dem Auto der E* Bargeld zu stehlen versucht (Protokolls- und Urteilsvermerk ON 30.4, 2 und 4) und entziehen sich die in der Stellungnahme zum Ergänzungsgutachten vom Wahlverteidiger (vgl ON 1.13) behaupteten Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung, er habe die Taten zur Finanzierung seines Konsums begangen, das von seinen Eltern zur Verfügung gestellte Taschengeld reiche hiefür nicht ansatzweise aus (ON 61, 2) mangels (auszugsweiser) Übertragung des Hv-Protokolls oder entsprechendem Vermerk im Protokolls- und Urteilsvermerk einer Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht. Nicht von der Hand zu weisen ist dabei das Argument in der Stellungnahme, dass die augenscheinliche Annahme der Sachverständigen, der Verurteilte habe seinen Suchtgift-Konsum mit Taschengeld finanziert, das er von seinen Eltern bekommen habe, wenn er „danach gefragt“ habe (ON 58.4, 3), auf einem Missverständnis beruhen muss, können doch die gegenüber der Sachverständigen angegebenen „insgesamt“ 50-60 Euro Taschengeld pro Monat (ON 51.1, 8) niemals den – gar nicht in Zweifel gezogenen - exorbitanten Konsum des Verurteilten finanzieren.
Letztlich schloss auch das Erstgericht nach durchgeführter Hauptverhandlung das Vorliegen von Beschaffungskriminalität augenscheinlich nicht a priori aus, wäre doch sonst der insofern an die Sachverständige gleich zwei Mal gerichtete Gutachtensauftrag – im Übrigen wiederum bezogen auf eine vom Gericht selbst zu beantwortende Frage – obsolet gewesen und hätte das Gericht sogleich, ohne weitere Prüfung auch der allfälligen Gewöhnung, den Antrag gemäß § 39 SMG abweisen können.
Damit war der angefochtene Beschluss gemäß § 89 Abs 2a Z 3 StPO zu kassieren und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach allfälliger Verbreiterung der Entscheidungsgrundlage und jedenfalls fundierter Auseinandersetzung mit den vorliegenden Beweisergebnissen in einer dem Begründungserfordernis gerichtlicher Beschlüsse gerecht werdenden Weise aufzutragen, was mit Blick auf den bald vollständigen Vollzug der verhängten Freiheitsstrafe am 9. November 2025 (ON 41.1) und die schon bisher eingetretenen Verzögerungen durch die langen Ausfertigungsdauern der Beschlüsse vom 2. Juli, 3. September und 17. Oktober 2025 umgehend zu erfolgen haben wird.
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