Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Mag. Zacek als Vorsitzende, die Richter Mag. Derbolav-Arztmann und MMag. Popelka sowie die fachkundigen Laienrichter DI Heinrich Weber und HR Mag. Kurt Höllmüller in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren **, **, vertreten durch Dr. Paulina Andrysik-Michalska, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei B* e.U., FN **, **, vertreten durch Haider, Obereder, Pilz Rechtsanwält:innen GmbH in Wien, wegen Kündigungsanfechtung (Streitwert RATG: EUR 51.712,92), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 3.12.2024, **-28, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Ein Kostenersatz findet nicht statt.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war bei der beklagten Partei seit dem 3.5.2021 als Reinigungskraft beschäftigt. Sie wurde mit Kündigungsschreiben vom 29.5.2024 von ihrer Vorgesetzten und Inhaberin der beklagten „B* e.U.“, Mag. C*, zum 31.7.2024 gekündigt.
Die Klägerinfocht die Kündigung wegen verpönten Motivs und Sozialwidrigkeit gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i und Z 2 ArbVG an und brachte vor, die beklagte Partei sei betriebsratspflichtig, weil sie dauernd mehr als vier Arbeitnehmer beschäftige. Daher stehe ihr die Kündigungsanfechtung zu, weil sie in ihren Rechten auf Arbeitnehmerschutz, Fürsorgepflicht sowie Entgelt verletzt worden sei, indem sie durch ihre Vorgesetzte regelmäßig gemobbt und beschimpft worden sei.
Die beklagte Partei bestritt und wandte insbesondere ein, sie beschäftige keine fünf Arbeitnehmer und sei daher auch nicht betriebsratspflichtig. Eine Anfechtung aufgrund eines verpönten Motives und wegen Sozialwidrigkeit stehe der Klägerin daher auch nicht zu.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab.
Es traf folgende Feststellungen :
Zum Kündigungszeitpunkt am 29.5.2024 waren neben der Klägerin noch D*, E* und die Inhaberin der beklagten Partei C* in der Apotheke beschäftigt. Im Mai 2024 waren drei Arbeitnehmerinnen in der Apotheke beschäftigt.
In den letzten zwölf Monaten vor der Kündigung waren keine Praktikanten oder Aspiranten im Betrieb tätig.
Von Juni 2023 bis Juli 2024 waren dauernd zwischen drei und vier Arbeitnehmerinnen bei der beklagten Partei in einem Dienstverhältnis angestellt. Namentlich waren D*, die Klägerin und F* jedenfalls von Jänner 2023 bis März 2024 in der Apotheke beschäftigt. F* beendete ihr Dienstverhältnis mit 15.3.2024, ab 18.3.2024 war E* bis 31.7.2024 bei der Beklagten beschäftigt, dies gemeinsam mit D* und der Klägerin.
Im März 2024 waren kurzzeitig fünf Arbeitnehmerinnen beschäftigt, wobei nie fünf Arbeitnehmerinnen gleichzeitig beschäftigt waren, da zwischen dem Austritt von F* und dem Eintritt von E* volle zwei Tage verstrichen sind. Neben der Stammbelegschaft bestehend aus der Klägerin und D* war G* vom 4.3.2024 bis zum 6.3.2024 im Betrieb tätig. Es waren auch im März 2024 lediglich vier Arbeitnehmerinnen gleichzeitig beschäftigt. Im Februar 2024 war noch H* von 16. - 20.2. bei der Beklagten beschäftigt.
Rechtlichfolgerte das Erstgericht unter Bezugnahme auf die §§ 36, 40 und 105 ArbVG zusammengefasst, dass es sich bei der beklagten Apotheke um keinen betriebsratspflichtigen Betrieb iSd ArbVG handle, weshalb der Klägerin eine Kündigungsanfechtung gemäß § 105 ArbVG nicht offen stehe. Nach § 40 ArbVG sei in jedem Betrieb, in dem dauernd mindestens fünf stimmberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt würden, ein Betriebsrat zu bilden. Entscheidend für die Beurteilung, ob der betriebsverfassungsrechtliche Kündigungsschutz in Anspruch genommen werden könne, sei das Vorliegen von mindestens fünf Arbeitnehmern im Zeitraum des Kündigungsausspruchs. Bereits in den letzten 11 Monaten vor dem Ausspruch der Kündigung seien lediglich zwischen drei und vier Arbeiternehmerinnen bei der beklagte Partei tätig gewesen, im Kündigungsmonat Mai 2024 nur drei. Dieser Mitarbeiterstand sei auch bis zum Austritt der Klägerin unverändert unter fünf geblieben. Es könne daher nicht vom Bestehen von dauerhaft mindestens fünf Arbeiternehmerinnen ausgegangen werden. Der betriebsverfassungsrechtliche Kündigungsschutz komme daher nicht in Frage. Auch wenn laut Stammblatt im Monat März 2024 insgesamt fünf verschiedene Arbeitnehmerinnen tätig gewesen seien, dürfe nicht außer Acht gelassen werden, dass diese nicht gleichzeitig beschäftigt gewesen seien. F* habe den Betrieb am 15.3.2024 verlassen, hingegen habe E* am 18.3.2024 erst ihren ersten Arbeitstag gehabt. Auch wenn man annehme, dass im März 2024 insgesamt fünf Arbeiternehmerinnen in der Apotheke tätig gewesen seien und somit die Mindestanzahl erreicht worden sei, sei mit einem Monat alleine mit Sicherheit nicht die gesetzliche Voraussetzung der „Dauerhaftigkeit“, welche § 40 Abs 1 ArbVG normiere, erfüllt.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Mit der allein erhobenen Rechtsrügewendet sich die Berufungswerberin zusammengefasst gegen die rechtliche Würdigung des Erstgerichts, wonach ihr kein Anfechtungsrecht nach § 105 ArbVG zukäme. Das Erstgericht sei unrichtig der Ansicht, dass der betriebsverfassungsrechtliche Kündigungsschutz nicht anwendbar sei, da nicht gleichzeitig 5 Arbeitnehmer anwesend gewesen seien. Tatsächlich sei für die Anwendung des betriebsverfassungsrechtlichen Kündigungsschutzes relevant, dass bloß in einem Jahr fünf Arbeitnehmer beschäftigt worden seien. Hier seien sowohl im Kalenderjahr als auch im Jahreszeitraum (dh ein Jahr vor der Kündigung und sogar im Monat März) fünf Arbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Die Ansicht des Erstgerichts stehe im Widerspruch zu zentralen Grundsätzen im Arbeitsrecht. Nach der Rsp und der Literatur sei der betriebsverfassungsrechtliche Kündigungsschutz nicht auf „Kleinstbetriebe“ anzuwenden. Ein Betrieb der im Jahr (Kalenderjahr, Geschäftsjahr, 1-Jahres-Zeitraum vor der Kündigung) unter fünf Arbeitnehmer habe, sei kein Kleinstbetrieb („Zwergbetrieb“), sondern nur ein kleiner Betrieb. § 40 ArbVG enthalte weder den Rahmenzeitraum noch den Stichtag für die Dauerhaftigkeit der Beschäftigung. Es fehlten hier aktuelle präzise Konturen in der Rsp des OGH und des VwGH zur Abgrenzung des Begriffs Kleinstbetrieb und Kleinbetrieb. Zudem sei ein vorübergehendes Heruntersenken irrelevant. Wenn laut Stammblatt im März 5 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen seien, sei es egal, wenn danach die Zahl der Arbeitnehmer wieder herabsinke. Nach der Lehre und der Judikatur müsse bloß im Allgemeinen der Arbeitnehmerstand 5 Arbeitnehmer erreichen und nicht im Speziellen und Konkreten. Dh, dass bloß 5 Arbeitnehmer im gesamten Jahr zur Verfügung stehen müssten und nicht gleichzeitig im konkreten und speziellen 5 Arbeitnehmer die ganze Zeit. Ob nun diese 5 Arbeitnehmer in einem Monat, einem Quartal, oder einem Gesamtjahr vorliegen müssen, sei nicht konkret ausjudiziert. Der Gesetzgeber könne daher nur gemeint haben, dass ein Kleinstbetrieb vorliege, wenn dauernd unter 5 Arbeitnehmer in einem Jahr beim Arbeitgeber beschäftigt seien. Nach allgemeinem und juristischem Sprachgebrauch sei bereits bei einem Betrieb, der mehr als 4 Arbeitnehmer im Jahr beschäftige von keinem Kleinstbetrieb (Zwergbetrieb) mehr auszugehen. Die Aspekte des Begriffs Kleinstbetrieb (im Unterschied zu Kleinbetrieb), tatsächlicher Arbeitnehmerschutz, sowie Irrelevanz der nachträglichen Herabsenkung der Arbeitnehmeranzahl sprächen gegen eine Interpretation, dass die Arbeitnehmer gleichzeitig anwesend sein müssten. Aus den Feststellungen ergebe sich, dass laut Stammblatt im März 2024 insgesamt fünf verschiedene Arbeitnehmerinnen tätig gewesen seien, sodass jedenfalls der betriebsverfassungsrechtliche Kündigungsschutz anwendbar sei.
Die Berufungsausführungen überzeugen nicht, vielmehr ist auf die zutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zu verweisen (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a zweiter Satz ZPO). Lediglich ergänzend ist der Berufung Folgendes entgegen zu halten:
Nach § 107 ArbVG kann in Betrieben, in denen grundsätzlich Betriebsräte zu errichten sind (betriebsratspflichtiger Betrieb), solche aber nicht bestehen, eine Kündigung durch die betroffene Arbeitnehmerin selbst binnen zwei Wochen nach Zugang bei Gericht (iSd § 105) angefochten werden.
Betriebsratspflichtig sind nach § 40 Abs 1 erster Satz ArbVG alle Betriebe, in denen dauernd mindestens fünf stimmberechtigte Arbeitnehmer (§ 49 Abs 1) beschäftigtwerden. Betriebe mit weniger als fünf Arbeitnehmer, also Kleinstbetriebe, die diese Voraussetzung nicht erfüllen, unterliegen nicht dem Organisationsrecht des II. Teils des ArbVG. Deren Arbeitnehmern kommt auch der allgemeine Kündigungsschutz nicht zu, weil weder ein Betriebsrat errichtet wurde, noch nach den Bestimmungen des ArbVG zu errichten gewesen wäre. Kündigungsschutz nach dem ArbVG besteht daher prinzipiell nur in betriebsratspflichtigen Betrieben. Der Zweck der Ausnahme für Kleinstbetriebe wird darin gesehen, dass aufgrund des in der Regel engen Kontakts zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgeber ein Belegschaftsorgan unnötig erscheint, der Aufwand in keinem vernünftigen Verhältnis steht und Arbeitgeber mit so wenigen Beschäftigten nicht belastet werden sollen. Der allgemeine Kündigungsschutz verlangt somit in Österreich von seiner Konzeption her die Mitwirkung der nach dem ArbVG bestellten Belegschaftsorgane. § 107 ArbVG regelt das Selbstanfechtungsrecht des Arbeitnehmers in betriebsratspflichtigen Betrieben, in denen kein Betriebsrat besteht. Auch in diesem Fall kommt das materielle Anfechtungsrecht der Belegschaft zu. Nur das formelle Anfechtungsrecht entsteht – weil ein Betriebsrat nicht (rechtswirksam) gebildet wurde – sofort beim betroffenen Arbeitnehmer (RS0051378; 8 ObA 59/24w, 9 ObA 94/24z).
Wie das Erstgericht richtig aufzeigte, bezieht sich die Mindestanzahl von Beschäftigten nicht auf einzelne Arbeitnehmer, sondern auf die Zahl fünf. Die Mindestbelegschaftsstärke muss dauernd gegeben sein. Der Begriff „dauernd” bezieht sich nicht auf einzelne, bestimmte Arbeitnehmer, sondern auf die Zahl Fünf. Sie ist „dauernd“ erreicht, wenn zumindest während eines größeren Teils des Jahres zumindest fünf Arbeitnehmer beschäftigt sind. Ob sie durch Stammarbeiter oder ständig wechselnde Arbeitsverhältnisse erreicht wird, ist irrelevant. Auch die Dauer der einzelnen Beschäftigungsverhältnisse ist ebenso wenig von Bedeutung wie das Ausmaß der regelmäßig geleisteten Arbeitszeit oder die sozialrechtliche Versicherungspflicht. Es genügt, wenn idS die Mindestbelegschaftsstärke während des größeren Teils des Jahres erreicht wird ( Kallab in Neumayr/Reissner,ZellKomm³ § 40 ArbVG Rz 20, 22 mwN; Löschnigg in Jabornegg/Resch, ArbVG § 40 Rz 30; Mayr, Arbeitsrecht § 40 ArbVG E4; Schneller in Gahleitner/Mosler , Arbeitsverfassungsrecht 2 6 § 40 Rz 19f mwN; sh auch OLG Wien 9 Ra 131/07m in 9 ObA 83/08h).
Dass die Inhaberin der beklagten Partei nicht als Arbeitnehmerin iSd § 40 Abs 1 ArbVG zu werten ist, bezweifelt auch die Berufungswerberin – zu Recht - nicht.
Richtig ist zwar, wenn die Mindestbelegschaftsstärke vorübergehend absinkt, es beim Recht bzw bei der Pflicht zur Bildung oder Beibehaltung der Belegschaftsorgane bleibt ( Löschnig aaO Rz 31; Kallab aaO Rz 21; Schneller aaO Rz 21). Selbst dann, wenn während der Funktionsperiode eines (tatsächlich eingerichteten) Betriebsrats die Zahl von fünf Beschäftigten dauernd oder überwiegend unterschritten wird, verliert der Betriebsrat nicht seine Funktionsfähigkeit (9 ObA 90/05h).
Hievon ist aber im vorliegenden Fall nicht auszugehen, vielmehr ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass von Juni 2023 bis Juli 2024 dauernd (nur) zwischen drei und vier Arbeitnehmerinnen bei der beklagten Partei beschäftigt waren. Soweit die Berufungswerberin auf den Monat März 2024 Bezug nimmt, ist daraus für sie nichts zu gewinnen. Dazu steht fest, dass eine Dienstnehmerin ihr Dienstverhältnis mit 15.3.2024 beendete und (erst) ab 18.3.2024 das Dienstverhältnis zu einer anderen Dienstnehmerin begann. Damit waren auch in diesem Monat zu keiner Zeit die Zahl 5 erreichende Arbeitnehmer bei der beklagten Partei beschäftigt.
§ 107 ArbVG ist kein Auffangtatbestand für alle Fälle, in denen kein Betriebsrat besteht, sondern nur für solche, in denen ein Betriebsrat nach (österreichischem) Betriebsverfassungsrecht zu errichten gewesen wäre, aber nicht errichtet wurde (8 ObA 59/24w, 9 ObA 94/24z).
Mangels Vorliegens eines betriebsratspflichtigen Betriebs steht der Klägerin daher eine Kündigungsanfechtung nach den §§ 105, 107 ArbVG nicht offen, womit der Berufung ein Erfolg zu versagen war.
In allen Rechtsstreitigkeiten nach § 50 Abs 2 ASGG steht einer Partei Kostenersatz nur im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof zu (§ 58 Abs 1 ASGG). Dies gilt naturgemäß auch für Kündigungsanfechtungsverfahren ( Neumayrin ZellKomm³, § 50 ASGG, Rz 28).
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht vorliegt.
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