Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende sowie den Richter Dr. Pscheidl und die Richterin Mag. Müller in der Rechtssache der Antragstellerin Österreichische Gesundheitskasse , **, wider die Antragsgegnerin A* GmbH , FN **, **, wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens, über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 9.5.2025, **-6, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird behoben und dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Begründung
Die A* GmbH ( Antragsgegnerin ) mit Sitz in ** ist seit 24.5.2023 zu FN ** im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien eingetragen. Ihr Geschäftszweig lautet auf Kleintransporte, Gastronomie in allen Betriebsformen, Büroservice und -consulting. Alleingesellschafter ist B* C*, geboren am **, mit einer Stammeinlage von EUR 35.000,-- (gründungsprivilegierte Stammeinlage EUR 10.000,--, hierauf geleistet EUR 5.000,--). Er ist auch selbstständig vertretungsbefugter Geschäftsführer seit 13.9.2023.
Am 1.4.2025 beantragte die Österreichische Gesundheitskasse ( ÖGK; Antragstellerin ) beim Erstgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin. Diese schulde laut Rückstandsausweis vom selben Tag offene und fällige Sozialversicherungsbeiträge samt Zinsen und Nebengebühren in Höhe von EUR 1.880,65 für den Zeitraum Mai bis Dezember 2024. Trotz Mahnung und Exekutionsmaßnahmen hafte der Betrag aus. Die Antragsgegnerin sei zahlungsunfähig, was sich aus dem Zeitraum der rückständigen Beiträge ergebe. Die Antragstellerin führe vor dem Bezirksgericht Floridsdorf zu ** ein Exekutionsverfahren (ON 1).
Erhebungen des Erstgerichts ergaben, dass weder die Gesellschaft noch ihr Gesellschafter/Geschäftsführer über Liegenschaftsvermögen verfügen (ON 2.3 und ON 2.4). Die Abfrage im E-Register ergab zur Antragsgegnerin drei aktuelle Exekutionsverfahren vor dem Bezirksgericht Floridsdorf (ON 2.6). Eine Abfrage zur Antragsgegnerin in der Liste der Vermögensverzeichnisse verlief negativ. Im Pfändungsregister schien das Exekutionsverfahren vor dem Bezirksgericht Floridsdorf ** auf (ON 2.7 und ON 2.8). Im Kfz-Zentralregister waren keine Daten zur Antragsgegnerin gespeichert (ON 2.9).
Mit Beschluss vom 4.4.2025 lud das Erstgericht den Geschäftsführer zur Tagsatzung vom 9.5.2025 an der Geschäftsanschrift der Antragsgegnerin. Die Ladung wurde zur Abholung am 14.4.2025 hinterlegt und als nicht behoben retourniert.
Bei Aufruf der Sache am 9.5.2025 erschien der Geschäftsführer nicht. Die Antragstellerin gab bekannt, dass derzeit ein Betrag von EUR 1.901,10 offen sei, dass keine Zahlung erfolgt und das Konto beendet worden sei. Im Amtsvermerk vom 9.5.2025 ist festgehalten: „KOVO wird erlegt“ (ON 5).
Mit dem angefochtenen Beschluss stellte das Erstgericht die Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin fest und erklärte, das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens nicht zu eröffnen. Die Antragstellerin habe erklärte, keinen Kostenvorschuss zu erlegen. Es wies den Insolvenzeröffnungsantrag daher ab.
Die Antragstellerin habe mit dem vollstreckbaren Rückstandsausweis vom 1.4.2025 ihre Forderung über EUR 1.880,65 glaubhaft gemacht. Die Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin ergebe sich daraus, dass die Beitragsrückstände bis Mai 2024 zurückreichen. Es habe nicht festgestellt werden können, dass die Antragsgegnerin über Vermögen verfüge, das zumindest ausreiche, um die Anlaufkosten des Insolvenzverfahrens zu decken.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der – rechtzeitige – Rekurs der Antragsgegnerin mit dem Antrag, den Insolvenzantrag (mangels Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung) abzuweisen.
Eine Rekursbeantwortung wurde nicht erstattet.
Der Rekurs ist im Sinne des implizit enthaltenen Aufhebungsantrags berechtigt .
1. Die Antragsgegnerin bringt vor, dass sie nicht in der Liste der Scheinunternehmen des BMF aufscheine und ihr Unternehmen zuverlässig geführt werde. Die offene Forderung bei der Antragstellerin sei vollständig beglichen worden. Es gebe keine offenen Verbindlichkeiten und es liege auch keine Zahlungsschwierigkeit oder Überschuldung vor. Aus dem Steuerkonto und der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts ergebe sich, dass sie nicht überschuldet sei.
Dem Antrag schloss sie die Liste der Scheinunternehmen des BMF an, aus der sich ergibt, dass mit dem Filter „A* GmbH“ kein Eintrag vorhanden ist; weiters den Auszug aus dem Firmenbuch, die Bescheinigung des Finanzamts gemäß § 229a BAO vom 16.5.2025, wonach keine vollstreckbare Abgabenforderung gegen die Antragsgegnerin besteht, den Auszug aus der Insolvenzdatei, die Daten des Steuerkontos, lautend auf die Antragsgegnerin vom 16.5.2025, woraus sich zum 16.5.2025 ein Guthaben von EUR 2.758,33 ergibt und eine Überweisungsbestätigung mit Durchführungsdatum 21.5.2025, wonach D* B* an die Antragstellerin zur Zahlungsreferenz ** (A*) EUR 1.900,-- überwiesen hat.
Dazu wurde erwogen:
2.Jede Abweisung eines Insolvenzeröffnungsantrages mangels kostendeckenden Vermögens setzt voraus, dass die Eröffnungsvoraussetzungen des § 70 IO bescheinigt sind.
Gemäß § 70 Abs 1 IO ist das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung und die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners glaubhaft macht. Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner infolge eines nicht bloß vorübergehenden Mangels an bereiten Zahlungsmitteln seine fälligen Schulden in angemessener Frist nicht erfüllen und sich die dafür erforderlichen Mittel auch nicht alsbald verschaffen kann (RS0064528).
Die Nichtzahlung von rückständigen Abgaben und Sozialversicherungsbeiträgen ist ein ausreichendes Indiz für das Bestehen der Zahlungsunfähigkeit, weil es sich bei diesen Forderungen um Betriebsführungskosten handelt, die von den zuständigen Behörden bekanntlich so rasch in Exekution gezogen werden, dass sich ein Zuwarten mit ihrer Zahlung bei vernünftiger wirtschaftlicher Gestion verbietet und im Allgemeinen nur aus einem Zahlungsunvermögen erklärbar ist ( Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR 4 § 66 KO Rz 69; Mohr, IO 11 § 70 E 70, E 74).
Die Antragstellerin bescheinigte daher mit der Vorlage des vollstreckbaren Rückstandsausweises vom 1.4.2025 sowohl ihre Insolvenzforderung als auch aufgrund der bis Mai 2024 (Fälligkeit) zurückreichenden Beitragsrückstände die Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin ( Mohr, IO 11 § 70 E 70).
3. Wird - wie hier - von der Gläubigerin die Zahlungsunfähigkeit fürs Erste bescheinigt, liegt es an der Antragsgegnerin, die Gegenbescheinigung zu erbringen, dass sie zahlungsfähig ist.
Um die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit zu entkräften, ist der Nachweis erforderlich, dass zum Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Beschlusses die Forderungen sämtlicher Gläubiger - nicht allein jene der Antragstellerin - bezahlt werden konnten oder zumindest mit allen Gläubigern Zahlungsvereinbarungen getroffen wurden, die die Antragsgegnerin auch einzuhalten imstande ist (vgl Mohr, IO 11 § 70 E 214, E 239, E 243, E 244 mwN). Diese Gegenbescheinigung der Zahlungsfähigkeit hat die Antragsgegnerin von sich aus zu erbringen; sie setzt voraus, fällige Verbindlichkeiten zu begleichen oder zu regeln und die Nachweise dazu dem Gericht vorzulegen.
4.1.Bei der Beurteilung der Frage, ob die Insolvenzvoraussetzungen vorliegen, ist im Rechtsmittelverfahren wegen der Neuerungserlaubnis des § 260 Abs 2 IO die Sachlage im Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz - hier der 9.5.2025 – und die Bescheinigungslage im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel maßgebend.
4.2. Auch nach der im Rekursverfahren gegebenen Bescheinigungslage ist von der Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz auszugehen.
Aus dem mit dem Rekurs vorgelegten Überweisungsbeleg ergibt sich, dass die dem Antrag zu Grunde liegende Forderung erst am 21.5.2025 – sohin nach der Beschlussfassung – von dritter Seite beglichen worden ist. Sie belegt damit die Zahlungsfähigkeit der Antragsgegnerin nicht.
Ferner ergaben die Erhebungen des Rekursgerichts, dass zwar das Exekutionsverfahren der Antragstellerin in der Zwischenzeit eingestellt worden ist, die beiden weiteren im erstinstanzlichen Verfahren aktenkundigen Exekutionsverfahren aber weiterhin als aktuell aufscheinen. Die Republik Österreich führt zu ** des Bezirksgerichts Floridsdorf wegen einer Forderung von EUR 373,--Exekution gegen die Antragsgegnerin und ferner wurde im Verfahren ** über Antrag der E* GmbH am 9.8.2024 eine pfandweise Beschreibung vollzogen. Zu diesen beiden Forderungen äußerte sich die Antragsgegnerin im Rekurs nicht, sodass sie die Gegenbescheinigung ihrer Zahlungsfähigkeit nicht erbracht hat.
5.Weitere, nach ständiger Rechtsprechung von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 254 Abs 5 IO) ist neben dem Bestand einer Insolvenzforderung und der Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin nach § 71 Abs 1 IO das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens. Solches liegt nach § 71 Abs 2 IO vor, wenn das Vermögen der Antragsgegnerin zumindest ausreicht, um die im Gerichtshofverfahren üblicherweise mit EUR 4.000,- veranschlagten Anlaufkosten des Verfahrens bis zur Berichtstagsatzung zu decken. Dieses Vermögen muss weder sofort noch ohne Aufwand verwertbar sein; dabei sind auch Anfechtungsansprüche zu berücksichtigen.
6. Das Erstgericht begründete den angefochtenen Beschluss auch damit, dass sich die Antragstellerin nicht bereit erklärt habe, einen Kostenvorschuss zu erlegen, sodass davon auszugehen ist, dass im Amtsvermerk vom 9.5.2025 irrtümlich „KoVo wird erlegt“ festgehalten wurde.
7.Für juristische Personen normiert § 72 IO, dass das Insolvenzverfahren bei Fehlen kostendeckenden Vermögens auch dann zu eröffnen ist, wenn die organschaftlichen Vertreter dieser juristischen Person einen Betrag zur Deckung der Kosten vorschussweise erlegen oder feststeht, dass die organschaftlichen Vertreter über Vermögen verfügen, das zur Deckung der Kosten ausreicht. Gemäß § 72d IO ist neben den organschaftlichen Vertretern auch der Mehrheitsgesellschafter zum Erlag eines Kostenvorschusses verpflichtet; §§ 72 bis 72c IO gelten für ihn entsprechend. Zusammengefasst darf ein Insolvenzeröffnungsantrag gegen eine juristische Person nur dann mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen werden, wenn weder das Vermögen der juristischen Person noch das ihrer organschaftlichen Vertreter noch ihres Mehrheitsgesellschafters ausreicht, um die Anlaufkosten des Konkursverfahrens zu decken und wenn – trotz Aufforderung durch das Gericht – weder die organschaftlichen Vertreter noch der Mehrheitsgesellschafter der juristischen Person oder die Antragstellerin den ihnen aufgetragenen Kostenvorschuss erlegen.
8.Eine wesentliche Grundlage für die Erhebungen zum kostendeckenden Vermögen bildet das von der Antragsgegnerin zu unterfertigende Vermögensverzeichnis, zu dessen Vorlage sie nach den §§ 71 Abs 4, 100, 100a, 101 IO vom Gericht anzuhalten ist. Auch ein Vermögensverzeichnis nach § 47 EO entbindet das Gericht nicht von seiner Pflicht nach § 100 IO, die Antragsgegnerin zur Vorlage eines Vermögensverzeichnisses nach den §§ 100, 100a IO anzuhalten. Im Unterschied zum Exekutionsverfahren sind in dem im Rahmen des Insolvenzverfahrens zu erstellenden Vermögensverzeichnis insbesondere auch Angaben zur Beurteilung von Anfechtungsansprüchen zu machen (§ 100a Abs 2 IO; siehe auch § 185 IO).
9.Angesichts der vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Sanktionsmöglichkeiten (§§ 100, 101 IO) und der amtswegigen Erhebungspflicht ist das Erstgericht nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senates befugt und verpflichtet, falls der ordnungsgemäßen Ladung zur Einvernahmetagsatzung keine Folge geleistet wird, bereits nach einmaligem Nichterscheinen des Geschäftsführers der Antragsgegnerin dessen zwangsweise Vorführung anzuordnen (vgl Mohr, IO 11 § 71 E 48 ff). Daran kann auch die beschlussmäßige Aufforderung zur Leistung des Kostenvorschusses an den Geschäftsführer der Antragsgegnerin nichts ändern.
10.Das Unterbleiben dieses Vorführversuchs begründet einen Verfahrensmangel, der, weil er gegen zwingende Verfahrensvorschriften der IO verstößt, auch wenn dies im Rekurs nicht geltend gemacht wurde, von Amts wegen wahrgenommen werden muss ( Mohr, IO 11 § 71 E 75). Im Übrigen ergaben sich im Rekursverfahren nun aufgrund des am Abgabenkonto befindlichen Guthabens der Antragsgegnerin sowie aufgrund der ausstehenden Stammeinlage ihres Alleingesellschafters Hinweise für das allfällige Vorhandensein kostendeckenden Vermögens.
11. Dem Rekurs war daher im Sinne einer Aufhebung Folge zu geben.
Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren die Frage des Vorliegens von kostendeckendem Vermögen neu zu beurteilen haben. Im Zweifel wird von dessen Vorliegen auszugehen und – sollte die Antragsgegnerin nicht unverzüglich die Zahlung oder Regelung sämtlicher aktenkundigen Verbindlichkeiten nachweisen - der Konkurs zu eröffnen sein.
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