18Bs208/25g – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat durch die Senatspräsidentin Mag. Frohner als Vorsitzende sowie die Richterinnen Mag. Primer und Dr. Hornich, LL.M. als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A*und andere Angeklagte wegen §§ 12 zweiter Fall, 15, 142 Abs 1 StGB, § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über deren Beschwerde gegen den Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 15. Juli 2025, GZ **-257, nichtöffentlich den

Beschluss

gefasst:

Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a Abs 2 StPO fallen der Antragstellerin auch die durch ihr erfolgloses Begehren um Wiederaufnahme des Verfahrens verursachten Kosten des Beschwerdeverfahrens zur Last.

Begründung:

Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 18. Juni 2024 (ON 89), rechtskräftig seit 20. Februar 2025 (ON 199.1 und ON 209.1), wurde die am ** geborene österreichische Staatsangehörige A* des Verbrechens des Raubes als Bestimmungstäterin nach §§ 12 zweiter Fall, 15, 142 Abs 1 StGB und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1, (zu ergänzen:) Z 1, 8. Fall SMG schuldig erkannt und unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB sowie des § 39 Abs 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Jahren verurteilt. Gemäß § 53 Abs 1 StGB in Verbindung mit § 494a Abs 1 Z 4 StPO wurde die mit Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 30. April 2019 zu AZ ** gewährte bedingte Entlassung widerrufen.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* in **

A./ ca. Ende Dezember 2023 B* und C* dazu zu bestimmen versucht, mit Gewalt gegen eine Person D* fremde bewegliche Sachen, nämlich Suchtmittel und Bargeld in unbekannter Höhe mit dem Vorsatz wegzunehmen oder abzunötigen, durch deren Zueignung sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, indem sie ihnen im Zuge eines persönlichen Treffens in ihrer Wohnung den Vorschlag unterbreitete, D* demnächst zu überfallen, wenn dieser wieder über mehr Geld und Suchtgift verfügt, wobei die konkrete Tatausführung in weiterer Folge zwischen C* und B* besprochen wurde, jedoch aufgrund der rechtzeitigen Festnahme der beiden nicht ins Versuchsstadium gelangte;

B./vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Crystal Meth („Pico“) beinhaltend den Wirkstoff Methamphetamin mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 67,96 %, anderen durch gewinnbringenden Verkauf überlassen, und zwar

1./im Zeitraum Juni/Juli 2023 bis 17. Jänner 2024 B* in wiederholten Tathandlungen insgesamt zumindest drei Gramm zum Grammpreis von 60,- Euro;

2./im Zeitraum April 2023 bis 17. Jänner 2024 C* in wiederholten Tathandlungen insgesamt zumindest vier Gramm zu einem Gesamtpreis von zumindest 1.700,- Euro;

3./im Zeitraum April 2023 bis 17. Jänner 2024 E* in wiederholten Tathandlungen insgesamt zumindest drei Gramm zu einem Grammpreis von 100,- Euro.

Die Verurteilte wurde mit 20. Februar 2025 in den Strafvollzug übernommen (ON 215).

Mit Eingabe vom 2. Juni 2025 (ON 249.2) begehrte die Verurteilte die Wiederaufnahme des Strafverfahrens (lediglich zu Punkt I./A./ des Urteilsspruchs) sowie die Hemmung des Strafvollzugs und brachte dazu begründend vor, dass nunmehr neue Beweismittel (Zeugin F* und Zeuge G*) vorliegen, aus denen sich ergebe, dass die Verurteilte keinen Raub an D* beauftragt, sondern andere, nämlich B* und C* sogar davon abhalten habe wollen. Es würden somit neue Tatsachen und Beweismittel vorliegen, die dem Gericht vor Urteilsfällung nicht zugänglich gewesen seien (ON 249.2, 10). In Bezug auf die in der Hauptverhandlung thematisierten Fotos von Waffen auf dem Mobiltelefon der Verurteilten, werde die zeugenschaftliche Einvernahme des H* beantragt, um nachzuweisen, dass er die Waffen für sich selbst gekauft habe und zu keinem Zeitpunkt eine Übergabe derselben an die Verurteilte geplant gewesen sei.

Nach ablehnender Äußerung der Staatsanwaltschaft Wien (ON 252) wies das Erstgericht mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag auf Wiederaufnahme des Strafverfahrens sowie die beantragte Hemmung des Strafvollzugs kostenpflichtigab (ON 257). Begründend führte das Erstgericht zusammengefasst aus, dass die namhaft gemachten Zeugen F* und G* zum Zeitpunkt der Tathandlung Ende Dezember 2023 nicht anwesend gewesen seien und es daher nicht nachvollziehbar sei, inwieweit ein Gespräch Mitte Jänner 2024 Einfluss auf die zur Verurteilung gelangte Bestimmungshandlung im Dezember 2023 haben könne. Von einem Rücktritt vom Versuch nach § 16 StGB könne - ungeachtet des Umstands, dass die Tatausführung des Raubes nur aufgrund des Einschreitens der Polizei unterblieben sei – auch mangels Erfüllung des Erfordernisses des ernstlichen Bemühens nicht ausgegangen werden. Ebenso vermag die Einvernahme des Zeugen H* einen Freispruch der Antragstellerin nicht zu begründen, zumal die auf dem Mobiltelefon der Antragstellerin aufgefundenen Lichtbilder von Waffen bereits keine erhebliche Tatsache betreffe und auch seitens des Gerichts nicht zur Begründung der Schuld der Antragstellerin herangezogen worden seien.

Dagegen richtet sich die fristgerechte Beschwerde der A* (ON 265), in der sie moniert, dass der Tatzeitpunkt zu I./A./ nicht exakt feststellbar gewesen sei (ca Ende Dezember 2023) und die Wahrnehmungen der Zeugen F* und G* Mitte Jänner 2024 noch in einem zeitlichen Zusammenhang stünden, weshalb ihnen nicht von vornherein jede Eignung abgesprochen werden könne. Darüber hinaus sei aufgrund der Wahrnehmungen der beiden Zeugen davon auszugehen, dass die Verurteilte ihre Mittäter zunächst freiwillig und endgültig von der Tatbegehung abgehalten habe und diese sodann in weiterer Folge einen späteren und von ihr unabhängigen eigenen Tatentschluss gefasst haben, weshalb von einem Rücktritt vom Versuch nach § 16 StGB auszugehen wäre. Die Einvernahme des Zeugen H* in Bezug auf die vorgefundenen Fotos von Waffen sei hingegen bloß zur Abrundung des Gesamtbildes beantragt worden.

Die Oberstaatsanwaltschaft Wien gab dazu keine Äußerung ab.

Dem Rechtsmittel kommt keine Berechtigung zu.

Gemäß § 353 StPO kann der rechtskräftig Verurteilte die Wiederaufnahme des Strafverfahrens nur dann wirksam verlangen, wenn

1.) dargetan wird, dass seine Verurteilung durch Urkundenfälschung oder durch falsche Beweisaussage, Bestechung oder eine sonstige Straftat einer dritten Person veranlasst worden ist,

2.) er neue Tatsachen oder Beweismittel beibringt, die allein oder in Verbindung mit den früher erhobenen Beweisen geeignet erscheinen, seine Freisprechung oder die Verurteilung wegen einer unter ein milderes Strafgesetz fallenden Handlung zu begründen oder

3.) wegen derselben Tat zwei oder mehrere Personen durch verschiedene Erkenntnisse verurteilt worden sind und bei der Vergleichung dieser Erkenntnisse sowie der ihnen zugrundeliegenden Tatsachen die Nichtschuld einer oder mehrerer dieser Personen notwendig anzunehmen ist.

Vorliegend begründet die Wiederaufnahmewerberin ihren Antrag mit dem Vorliegen neuer Tatsachen und Beweismittel und spricht damit den Wiederaufnahmegrund des § 353 Z 2 StPO an.

Tatsachen oder Beweismittel sind neu, wenn sie im früheren Verfahren nicht zur Kenntnis des Gerichts gelangt oder dem Gericht erst später zugänglich geworden sind (RISJustiz RS0101229) bzw in der mündlichen Hauptverhandlung bis zum Schluss nicht vorgekommen sind (vgl Lewisch,WK StPO § 353 Rz 30). Tatsachen im Sinne des § 353 StPO bezeichnen strafbarkeitsrelevante reale Umstände. Keine Tatsachen sind Wertungen, Spekulationen oder Erwägungen zur Beweiswürdigung des Richters (vgl Lewisch, aaO § 353 Rz 34, 37, 39). Beweismittel ist alles, was die Wahrheit im Strafprozess zu ergründen geeignet ist; was im Strafprozess kein zulässiges Beweismittel ist, kommt (selbstverständlich) auch zur Erhärtung von Wiederaufnahmegründen nicht in Betracht ( Lewisch , aaO § 353 Rz 47, 49).

Die neu beigebrachten Tatsachen oder Beweismittel müssen zur Erwirkung eines Freispruchs oder zumindest einer Verurteilung nach einem milderen Strafgesetz geeignet erscheinen. Unter „Eignung“ ist eine Eigenschaft der beizubringenden neuen Tatsachen und Beweise im Hinblick auf die durch sie (allenfalls in Zusammenhang mit bereits bekannten Beweismitteln) begründete Möglichkeit, die Tatsachengrundlagen des Ersturteils (das Wiederaufnahmeziel des § 353 StPO betreffend) zu erschüttern und zu einer anderen Lösung der Beweisfrage zu gelangen ( Lewisch, aaO § 353 Rz 60). Die Rechtsprechung (vgl insb RISJustiz RS0099446) nimmt die Eignungsprüfung im Sinne einer Relevanzprüfung bei Beweisanträgen in der Hauptverhandlung vor. Das neue Beweismittel muss einen für die angestrebte Wiederaufnahme erheblichen Umstand betreffen. Außerdem muss es zur Erschütterung der Beweisgrundlage geeignet sein, was wiederum davon abhängt, welcher Stellenwert der erhebliche Umstand bei hypothetisch nachträglicher Betrachtung für das Urteil hat. Eine Bindung an diesbezügliche Begründungserwägungen im Urteil besteht nicht. Das Wiederaufnahmeverfahren hat sich in jedem Fall auf eine Eignungsprüfung im vorgenannten Sinn zu beschränken, eine vorgreifende Beweiswürdigung ist unstatthaft. Allerdings nimmt die Rechtsprechung für sich ein gewisses Mindestmaß und Beweiswürdigung in Anspruch, das den Wiederaufnahmegerichten erlaubt, sehr wohl eine eigene Wertung vorzunehmen, sonst müsste bei jeder Beibringung von neuen Tatsachen oder Beweismitteln, welche die, wenn auch noch so entfernte Möglichkeit in sich schließen, dass ihre Berücksichtigung im Fall der Wiederaufnahme zu einem anderen als dem bisherigen Ergebnis führen könnte, dem Wiederaufnahmeantrag stattgegeben werden ( Lewisch, aaO § 353 Rz 60 ff mwN).

Demgemäß kann die Wiederaufnahme des Strafverfahrens wegen der damit bewirkten Durchbrechung der materiellen Rechtskraft - der im gesamten Rechtssystem grundlegende Bedeutung zukommt – nur ausnahmsweise statthaft sein. Die Statthaftigkeit der Wiederaufnahme ist nur bei qualifizierten neuen Tatsachen oder Beweismitteln zu bejahen.

Ausgehend von diesen rechtlichen Prämissen hat das Erstgericht fallbezogen zutreffend und ohne den angebotenen Beweismitteln in unzulässiger Weise vorweg den inneren Beweiswert abzusprechen, die Voraussetzungen der Wiederaufnahme nach § 353 Z 2 StPO verneint.

Bei den nunmehr beantragten Zeugen F* und G* handelt es sich zwar insofern um neue Beweismittel, als sie dem Gericht erst später zugänglich gemacht worden sind, jedoch kommt ihnen weder alleine noch in Verbindung mit den früher erhobenen Beweisen die Eignung zu, einen fallkonkret angestrebten Freispruch zu Urteilsspruch I./A./ zu begründen.

Bei den genannten Zeugen handelt es sich – ungeachtet einer allfälligen zeitlichen Nähe des von diesen angeblich mitgehörten Gesprächs zwischen der Wiederaufnahmewerberin und dem Verurteilten C* Mitte Jänner 2024 – bereits um keine unmittelbaren Tatzeugen, da diese bei der zur Verurteilung gelangten Bestimmungshandlung der Wiederaufnahmewerberin jedenfalls nicht anwesend waren, was im Übrigen auch nicht behauptet wurde. Insoweit ist der beantragte Zeugenbeweis – wie das Erstgericht zutreffend feststellte – auch vor dem Hintergrund der vorliegenden sonstigen Beweismittel zur Erschütterung der Beweislage hinsichtlich der zur Verurteilung gelangten Bestimmungshandlung nicht geeignet.

Bleibt zu prüfen, ob der beantragte Zeugenbeweis geeignet ist, eine Straffreiheit der Wiederaufnahmewerberin wegen Rücktritts vom Versuch nach § 16 StGB zu begründen.

Der Bestimmungstäter hat beim Rücktritt vom Versuch die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erlangung der Straflosigkeit in seiner eigenen Person zu erfüllen, weil jeder Beteiligte für eigenes Unrecht und eigene Schuld haftet. Ein strafbefreiender Rücktritt des unmittelbaren Täters allein bewirkt noch nicht die Strafaufhebung für den Bestimmungstäter. Zur Erlangung der Straffreiheit muss der Bestimmungstäter entweder die Ausführung der von ihn bestimmten Tat verhindern oder freiwillig den Erfolg abwenden (§ 16 Abs 1 StGB) oder – wenn die Ausführung oder der Erfolg ohne sein Zutun unterbleibt – sich in Unkenntnis dessen freiwillig und ernstlich bemühen, die Ausführung zu verhindern oder den Erfolg abzuwenden (§ 16 Abs 2 StGB; Fabrizy in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 12 Rz 80 mwN). Dem Erfordernis des ernstlichen Bemühens ist jedoch nur dann entsprochen, wenn der Täter alle in seiner Macht stehenden Anstrengungen unternommen hat, das heißt, er muss „alle verfügbaren Kräfte aufbieten und unter Einsatz aller erreichbaren Mittel die Verhinderung betreiben“ ( Durl/Schütz in Leukauf/Steininger, StGB 4 und Bauer/Plöchl in Höpfel/RatzWK² StGB § 16 Rz 176).

Selbst für den Fall, dass dieses im Wiederaufnahmeantrag angeführte Gespräch in der behaupteten Form stattgefunden hat, bleibt bereits im Hinblick auf den objektivierten Chatverlauf zwischen der Wiederaufnahmewerberin und dem Verurteilten vom Tag der geplanten Durchführung des Raubüberfalles (16. Jänner 2024; siehe auch US 15) zwischen 19.18 Uhr und 21.04 Uhr (ON 12.10) kein Raum für die Annahme eines Rücktritts vom Versuch nach § 16 StGB, da die Wiederaufnahmewerberin die ihr vom Letztgenannten angegebene Uhrzeit für den geplanten Raubüberfall wenige Minuten nach Erhalt der WhatsApp (sogar) mit „ok“ goutierte. Dass sich diese Kommunikation auf den gemeinsam geplanten Raubüberfall auf „D*“ bezog, bestätigte der Verurteilte C* in seiner polizeilichen Aussage vom 17. Jänner (ON 12.8, 6). Aus einem weiteren Chatverlauf mit dem Verurteilten B* vom 16. Jänner 2024 (ON 50.6, 4) folgt auch, dass die Wiederaufnahmewerberin im Hinblick auf die erhaltene Nachricht des Genannten um 11:19 Uhr mit dem Inhalt: „ Ich mach das mitn C* heut “ offensichtlich keinerlei Anstrengungen unternahm, diesen davon abzuhalten, wobei sie hierzu befragt in ihrer polizeilichen Einvernahme als Beschuldigte am 30. Jänner 2024 (ON 50.6, 5) angab, diese Aussage des C* nicht ernst genommen zu haben.

Weiters gibt es auch vor dem Hintergrund der vorliegenden Protokolle der Telefonüberwachung (siehe in ON 4 und ON 5) keine Anzeichen dafür, dass die der verurteilten Bestimmungshandlung der Wiederaufnahmewerberin zugrunde liegende geplante Tatbegehung zwischenzeitig aufgrund von Bemühungen derselben aufgegeben und von den beiden Verurteilten C* und B* – unabhängig von der Wiederaufnahmewerberin – ein gänzlich neuer Tatentschluss gefasst worden wäre. Vielmehr wird aus den Chatverläufen vom 16. Jänner 2024 (ON 12.10 und ON 50.6, 5) die Funktion der Wiederaufnahmewerberin als Drehscheibe - die nach wie vor an der Durchführung des geplanten Raubüberfalls festhielt - deutlich, indem sie von den beiden über die geplanten Schritte in Kenntnis gesetzt wurde und den Vorgang letztlich mit „ok“ bestätigte.

Dafür, dass die Wiederaufnahmewerberin die geplante Straftat unter Aufbietung „aller verfügbaren Kräfte und unter Einsatz aller erreichbaren Mittel“ zu verhindern versucht hätte, finden sich somit im Akteninhalt – selbst unter Zugrundelegung der neuen Beweismittel, wobei sich auch hier die Wiederaufnahmewerberin nur an einen (C*) der von ihr Bestimmten gewandt hätte – keine geeigneten Anhaltspunkte.

Hinsichtlich des beantragten Zeugen H* ist dem Erstgericht darin beizupflichten, dass die Urheberschaft der auf dem Mobiltelefon der Wiederaufnahmewerberin aufgefundenen Lichtbilder von Waffen sowie auch der Grund der Übermittlung an die Genannte nicht geeignet sind, einen Freispruch zu begründen, da diese Lichtbilder im Urteil weder zur Begründung ihrer Schuld (ON 89, 12/26ff) herangezogen wurden noch erhebliche Tatsachen betreffen.

Somit sind die beantragten Zeugenbeweise nach den Denkgesetzen und der Lebenserfahrung aber auch nicht tauglich, bei Abwägung eines realitätsbezogenen Maßstabs, eine erfolgversprechende Bereicherung der zur Wahrheitsfindung führenden Prämissen herbeizuführen. Folglich kommt diesen auch die von § 353 Z 2 StPO verlangte Eignung zur Änderung der Beweislage (vgl RIS-Justiz RS0099446) nicht zu.

Da die Beschwerde hinsichtlich der Wiederaufnahmeentscheidung somit nicht erfolgreich war, kommt nunmehr auch ein Ausspruch der Hemmung des Strafvollzuges schon deswegen nicht mehr in Betracht ( Lewisch aaO § 357 Rz 32).

Die Verpflichtung zum Kostenersatz ist Folge des erfolglosen Begehrens auf Wiederaufnahme (§ 390a Abs 2 StPO; Lendl, WK StPO § 390a Rz 17).

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht zulässig.