Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Dr. Vogler und den Richter Mag. Falmbigl sowie die fachkundigen Laienrichter Wolfgang Handlbichler und Mag. Reinhold Wipfel in den verbundenen Arbeitsrechtssachen der klagenden Parteien 1. A* , geboren am **, ** und 2. B * , geboren am **, **, beide vertreten durch Dr. Thomas Majoros, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei C* D* GmbH (FN E*), **, vertreten durch Gerlach Rechtsanwälte in Wien, wegen (hier:) Feststellung, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 20. November 2024, F*, G*, H*, I*-27, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien deren mit EUR 4.076,64 (darin EUR 679,44 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist zulässig.
Entscheidungsgründe:
Vorweg ist anzumerken, dass das Erstgericht mit dem angefochtenen Urteil auch über die Klagen der C* D* GmbH gegen die beiden aus dem Kopf ersichtlichen Klägerinnen (F*, G*) entschieden hat. Da diese Verfahren in Rechtskraft erwuchsen, ist darauf nicht weiter einzugehen. Zur besseren Verständlichkeit werden die Parteien entsprechend ihren Rollen in den verbliebenen Verfahren bezeichnet, wie ebenso bereits aus dem Kopf dieser Entscheidung ersichtlich ist.
Die beiden Klägerinnen sind Mitglieder des Betriebsrats und wurden von der Beklagten mit Schreiben vom 8.5.2024 zum 31.8.2024 mit der Begründung gekündigt, die Beklagte habe mit 30.4.2024 ihre betriebliche Tätigkeit dauernd eingestellt.
Die Klägerinnen begehren jeweils die Feststellung, dass ihr Dienstverhältnis zur Beklagten über den 31.8.2024 hinaus aufrecht fortbestehe. Dazu brachten sie im Wesentlichen vor, nur kurze Zeit nach Gründung des Betriebsrats, konkret am 11.1.2024, seien gegenüber dem Betriebsrat die Kündigungen sämtlicher Beschäftigten vorangemeldet und in der Folge gegenüber der gesamten Belegschaft ausgesprochen worden. Hinsichtlich der Klägerinnen als Betriebsratsmitglieder sei einerseits auf gerichtliche Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung geklagt und andererseits am 8.5.2024 bereits die schriftliche Kündigung zum 31.8.2024 ausgesprochen worden. Die Behauptung, die Beklagte habe die betriebliche Tätigkeit mit 30.4.2024 dauerhaft eingestellt, sei nicht zutreffend. Tatsächlich würde die Produktentwicklung fortgesetzt und neue Projekte mit Bestandskunden vorbereitet.
Die Gründe für eine vorzeitige Beendigung der Betriebsratstätigkeit seien in § 62 ArbVG abschließend geregelt. Da eine dauernde Betriebseinstellung zum Kündigungszeitpunkt nicht vorgelegen sei, seien die am 8.5.2024 ausgesprochen Kündigungen rechtsunwirksam und die Dienstverhältnisse über den 31.8.2024 hinaus aufrecht.
Die Beklagteentgegnete zusammengefasst, sie erbringe IT-Dienstleistungen, insbesondere die Entwicklung und Lizenzierung von Software. Sie habe sich zu einer fast vollständigen Einstellung ihres Betriebes in der Form entschlossen, dass der Betrieb in Zukunft ausschließlich durch die drei Gründer bzw Gesellschafter der Beklagten ohne unselbständig beschäftigte Arbeitnehmer fortgeführt werden solle. Es solle lediglich das Kerngeschäft mit den derzeit bestehend Bestandskunden fortgeführt und durch die drei Gesellschafter betrieben werden. Die Beklagte habe bereits die Kündigung aller übrigen, keinem besonderen Bestandschutz unterliegenden Arbeitnehmer spätestens zum 30.4.2024 ausgesprochen. Seit 1.5.2024 seien mit Ausnahme der beiden Klägerinnen keine Arbeitnehmer mehr bei der Beklagten beschäftigt. Spätestens mit diesem Zeitpunkt sei die Einstellung des Betriebes vollzogen. Ohne Arbeitnehmer liege jedenfalls kein Betrieb im Sinne des ArbVG mehr vor. Das führe zur vorzeitigen Beendigung der Tätikeitsdauer des Betriebsrats nach § 62 Z 1 ArbVG und damit zum sofortigen Verlust des sich aus §§ 120 bis 122 ArbVG ergebenden Schutzes der Betriebsratsmitglieder. Die Kündigung der Klägerinnen sei daher am 8.5.2024 nicht mehr an die gerichtliche Zustimmung gebunden gewesen und rechtswirksam erfolgt.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht den Klagebegehren statt. Es traf die auf den S 3 bis 6 der Urteilsausfertigung ersichtlichen, im Berufungsverfahren unstrittigen Feststellungen , auf die verwiesen wird und die auszugsweise lauten:
(Anmerkung: Aufgrund der Verbindung mit den beiden eingangs genannten weiteren Verfahren, die nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sind, sind in den Feststellungen des gemeinsam ausgefertigten Ersturteils die Parteirollen getauscht):
„ Die Klägerin [Anm: hier Beklagte] wurde 2008 durch ihre drei jeweils zu einem Drittel beteiligten Gesellschafter J*, K* und L* gegründet. J* ist Geschäftsführer, K* und L* sind Prokuristen. Die faktische Geschäftsleitung wird durch alle drei Gesellschafter gemeinsam ausgeübt.
Die Erstbeklagte ist bei der Klägerin seit 1.9.2020 als Projektleiterin beschäftigt und seit September 2023 Betriebsratsvorsitzende. Die Zweitbeklagte ist bei der Klägerin seit 4.6.2019 als Softwareentwicklerin beschäftigt und seit September 2023 Betriebsratsmitglied.
[...]
Die Geschäftsleitung traf [...] um den Jahreswechsel 2023/2024 die Entscheidung, den Geschäftsbetrieb stark zu reduzieren, sodass sie die anfallenden Arbeiten fortan nur noch zu dritt bewerkstelligen können würden. Ausschlaggebend war für die Gesellschafter das eigene bisherige hohe Arbeitspensum und die wirtschaftliche Notwendigkeit großer, regelmäßiger Aufträge, die sich aus der Größe des Unternehmens und der Anzahl ihrer etwa 13 Arbeitnehmer:innen ergab.
Am 11.1.2024 meldeten die Gesellschafter dem Betriebsrat die Kündigung sämtlicher Arbeitnehmer:innen an. In weiterer Folge kündigten sie alle nicht bestandgeschützten Arbeitnehmerinnen unter Berücksichtigung der Kündigungsfristen mit spätestens Ende 30.4.2024 und erklärten, die Arbeitnehmer:innen mit spätestens 5.3.2024, die beiden Beklagten mit 11.3.2024, „unwiderruflich“ vom Dienst freizustellen. Die Arbeitnehmer:innen wurden angewiesen, die Kündigungen vor den Kunden der Klägerin geheim zu halten. Seit 1.5.2024 gibt es zu der Klägerin mit Ausnahme der beiden, freigestellten Beklagten [Anm: hier Klägerinnen] keine sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisse mehr. Die Gesellschafter wollen auch in Zukunft nur noch ohne Arbeitnehmer:innen wirtschaften.
Die Klägerin kündigte die Beklagten mit Schreiben vom 8.5.2024 „zum 31.5.2024 mit Ende 31.8.2024“.
[...]
Bis zu ihrer Freistellung arbeiteten die Arbeitnehmer:innen weiterhin an der Software, den Angeboten der Klägerin an ihre Kunden bzw. in Vergabeverfahren und versuchten, weiterhin neue Kunden zu akquirieren. Nach der Freistellung wurden sämtliche, offenen Projekte und Aufgaben von den Gesellschaftern übernommen. Die unternehmerische Tätigkeit wurde auf die Betreuung der Bestandskunden eingeschränkt. Das aktive Marketing, die (insbesondere Groß-)Kundenakquise und Rekrutierung neuer Arbeitnehmer:innen wurden eingestellt. Die Gesellschafter reduzierten die wirtschaftliche Tätigkeit der Klägerin auf ein Maß, das von ihnen drei im Rahmen einer 40 Stunden Woche bewerkstelligt werden konnte. Darüberhinausgehende Aufträge, insbesondere Großprojekte mit Neukunden, lehnen sie nunmehr ab. Das zentrale Produkt der Klägerin „M*“ wird durch die Gesellschafter, teilweise unter Zuhilfenahme von N* [Anm: als selbständiger Einzelunternehmer], weiterhin weiterentwickelt. Zuletzt erfolgte am 24.9.2024 ein neues „M*“-Release. Den Bestandskunden der Klägerin wurden auch in Zukunft Neuerungen angekündigt.
[...]
Die Klägerin hatte für die Arbeitnehmer:innen und die für die ursprüngliche Tätigkeit erforderlichen Besprechungsräume zwei Mietobjekte, welche zu einer großen Bürofläche verbunden waren. Aufgrund der Befristung des Mietvertrages des einen Objektes (Objekt 2, „neuer Teil“, etwa 284 m²) mit 31.12.2024, konnte die Klägerin nach Freistellung der Arbeitnehmer:innen zunächst nur das eine Objekt (Objekt 1, „alter Teil“), beinhaltend sechs große Besprechungsräume/Büros mit Ende April 2024 an den Vermieter zurückgeben. Mit Ende der Befristung planen die Gesellschafter auch Objekt 2 an den Vermieter zurückzugeben und sich zu dritt in ein kleineres Büro einzumieten.
Seit der Freistellung der Arbeitnehmer:innen wurden deren Laptops samt elektronischem Equipment, die Besprechungsraum- und Schreibtischstühle, Schreibtische und Kleiderständer sowie sämtliche andere Betriebsmittel, die für die Arbeitnehmer:innen angeschafft wurden, nicht mehr verwendet und sollen verkauft werden. Zwischen März und April 2024 wurde die Serverleistung eingeschränkt, diverse Mobilfunkverträge für die Telefone, die von den Arbeitnehmern als Diensthandys genutzt wurden, [wurden] beendet und zudem wurden diverse Services (zB Zoom) und E-Mail-Accounts stillgelegt.
Zum Zeitpunkt der gegenüber den Beklagten ausgesprochenen Kündigung standen Büroausstattungsgegenstände im Objekt 2 zum Verkauf über Willhaben.at bereit. Zu diesem Zeitpunkt war noch ein großes Zimmer an die C* O* GmbH (mittlerweile umbenannt in P* GmbH) untervermietet, deren Anteile die Klägerin mit Juni 2024 verkaufte. Darüber hinaus befanden sich dort nur noch die Computerarbeitsplätze der Gesellschafter.
[...] “
Rechtlichgelangte das Erstgericht zum Ergebnis, ein Betriebsratsmitglied dürfe bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit nur nach vorheriger Zustimmung des Gerichts gekündigt werden (§ 120 Abs 1 ArbVG). Anderes gelte nur, wenn die Tätigkeitsdauer des Betriebsrats gemäß § 62 ArbVG vorzeitig geendet habe. Nach Z 1 leg cit sei dies der Fall, wenn der Betrieb dauernd eingestellt werde. Durch die festgestellten weitreichenden Umstrukturierungen (insbesondere durch Kündigung des Personals und die einschneidende Reduzierung des Tätigkeitsbereichs, der Räumlichkeiten sowie der technischen Infrastruktur) liege eine gravierende, wesentliche Einschränkung des gesamten Betriebs vor. Es könne aber – zumindest im Mai 2024 – aufgrund des noch (zur Hälfte) gleichgebliebenen Betriebsstandorts samt einiger, wenn auch weniger Betriebsmittel, der Beibehaltung des zentralen Produktes, des Subunternehmers, der Kundenbeziehungen und der Kerntätigkeit noch nicht von einer betriebsvernichtenden Stilllegung ausgegangen werden. Die organisatorische Einheit bleibe in stark herabgesetztem Ausmaß aufrecht. Die ohne Zustimmung des Gerichts erfolgten Kündigungen der Betriebsratsmitglieder vom 8.5.2024 seien daher nichtig, die Arbeitsverhältnisse bestünden über den 31.8.2024 hinaus aufrecht fort.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in beiden verbundenen Verfahren im klageabweisenden Sinn abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.
Der Klägerinnen beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. In ihrer ausschließlich erhobenen Rechtsrügeargumentiert die Beklagte im Wesentlichen, nach den Feststellungen des Erstgerichts liege die Situation vor, dass der Betrieb nicht zur Gänze stillgelegt, sondern eingeschränkt nur durch die Eigentümer weitergeführt werde, ohne die Absicht wieder neue Arbeitnehmer einzustellen, somit ohne Belegschaft. Der Betriebsrat als Organ der Belegschaft könne aber ohne eine solche nicht existieren. Es handle sich dann nicht mehr um einen Betrieb im Sinn des ArbVG. Der Wegfall der gesamten Belegschaft sei daher einer Stilllegung des Betriebs im Sinn des § 62 Z 1 ArbVG gleichzuhalten. Der Wegfall der Belegschaft führe auch zu einer Funktionsunfähigkeit des Betriebsrats nach § 62 Z 2 ArbVG.
2.Soweit die Berufung mit dem „Wegfall der gesamten Belegschaft“ bzw damit argumentiert, dass der Betrieb (zum Kündigungszeitpunkt) „keine Arbeitnehmer“ mehr beschäftigt habe, ist zunächst auf Sachverhaltsebene klarzustellen, dass am 8.5.2024, also zum Zeitpunkt der Kündigung der beiden Klägerinnen, deren Arbeitsverhältnisse noch aufrecht waren. Wenngleich die Klägerinnen „unwiderruflich“ vom Dienst freigestellt waren, bestanden im Kündigungszeitpunkt noch die zwei aufrechten Dienstverhältnisse der Klägerinnen. Soweit die Rechtsrüge diesen Sachverhalt übergeht, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl RS0043312).
3.1.Als Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung sind §§ 120ff ArbVG über den besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz der Mitglieder des Betriebsrats heranzuziehen. Unstrittig ist, dass beide Klägerinnen Mitglieder eines wirksam gewählten Betriebsrats sind und ihnen daher seit Annahme der Wahl der Schutz nach §§ 120ff ArbVG zugekommen ist.
Dieser besondere Bestandschutz endet grundsätzlich erst drei Monate nach Erlöschen der Mitgliedschaft zum Betriebsrat (§ 120 Abs 3 ArbVG; vgl 9 ObA 99/95). Nur im Fall der dauernden Einstellung des Betriebs endet der Bestandschutz ohne Nachwirkung unmittelbar mit Ablauf der Tätigkeitsdauer des Betriebsrats nach § 62 Z 1 ArbVG (§ 120 Abs 3 ArbVG; 8 ObA 7/05w). Von allen Fällen, in denen die Tätigkeitsdauer des gesamten Betriebsrats endet (§ 62 ArbVG), wird nur die Einstellung des Betriebs (§ 62 Z 1 ArbVG) in § 120 Abs 3 ArbVG ausdrücklich von der Nachwirkung ausgenommen. In allen übrigen Beendigungskonstellationen ist daher davon auszugehen, dass die Nachwirkung eintritt (vgl Trost in Jabornegg/Resch, ArbVG § 120 Rz 46, 49; Schneller in Gahleitner/Mosler, ArbVG 6 § 120 Rz 58).
Damit kann sich die Beklagte nicht erfolgreich auf eine Beendigung der Tätigkeitsdauer des Betriebsrats wegen dauernder Funktionsfähigkeit nach § 62 Z 2 ArbVG (vgl Berufung S 11ff) berufen. Selbst wenn – wie die Beklagte meint - mit 30.4.2024 wegen des „Wegfalls der Belegschaft“ eine dauernde Funktionsunfähigkeit des Betriebsrats im Sinn des § 62 Z 2 ArbVG eingetreten wäre, wären die Klägerinnen drei weitere Monate und damit auch noch zum Zeitpunkt der Kündigung am 8.5.2024 nach §§ 120ff ArbVG besonders geschützt gewesen.
3.2.Die Formulierung der Voraussetzung „im Falle der dauernden Einstellung des Betriebs“ findet sich nach § 120 Abs 3 ArbVG wortgleich auch in § 121 Z 1 ArbVG als eine der Voraussetzungen für die gerichtliche Zustimmung zur Kündigung eines Betriebsratsmitglieds. Die Logik erfordert allerdings eine Abgrenzung der beiden Tatbestände: Ist gem § 120 Abs 3 iVm § 62 Z 1 iVm § 64 Abs 1 Z 1 ein nachwirkungsloses Ende der Betriebsratsfunktion und des Sonderschutzes bereits eingetreten, dann erübrigt sich eine gerichtliche Zustimmung zur Kündigung. Sobald also die dauernde Betriebseinstellung erfolgt – dh abgeschlossen ist –, treten die Rechtsfolgen des § 120 Abs 3 ArbVG ein, und eine Anwendung des § 121 Z 1 ArbVG kommt nicht mehr in Betracht. (vgl 9 ObA 45/19m; Trost in Jabornegg/Resch, ArbVG § 120 Rz 53). Wenn vom Tatbestand des § 121 Z 1 ArbVG zweifelsfrei die dauernde Betriebseinstellung als Zustimmungsgrund erfasst ist, die Einschaltung des Gerichts aber bei einer vollzogenen dauernden Betriebseinstellung nicht mehr möglich ist, weil dann der Sonderschutz nicht mehr besteht, kann sich der Tatbestand nur auf den Vorgang des Vollzugs der dauernden Einstellung des Betriebs beziehen. Insofern ist die Zustimmungsvoraussetzung teleologisch als ein in Gang befindlicher Vorgang, der auf die dauernde Betriebsstilllegung abzielt, zu interpretieren (vgl 9 ObA 45/19m; Trost in Jabornegg/Resch, ArbVG § 121 Rz 10). Die „dauernde Einstellung“ iSd § 121 Z 1 ArbVG, die eine Zustimmung des Gerichts zur Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ermöglicht, umfasst daher die Phase des Abbaus der Beschäftigten und der Betriebsmittel mit dem Ziel der Betriebsauflösung ( Schneller in Gahleitner/Mosler, ArbVG 6 § 121 Rz 6; Wisleitner, ecolex 1992, 107). Wann der Zeitraum der möglichen bzw erforderlichen Zustimmungserteilung endet, ergibt sich vordergründig klar aus § 62 Z 1 iVm , nämlich in dem Zeitpunkt, in welchem die Betriebsstilllegung vollzogen ist (
3.3.Von einer dauernden Einstellung des Betriebs zu unterscheiden ist die bloße „dauernde Einschränkung des Betriebs“ im Sinn des § 121 Z 1 zweiter Fall ArbVG. Typisch für die Betriebseinschränkung ist, dass zumindest ein Teil des Betriebs erhalten bleibt. Dem Betriebsinhaber soll aber in diesem Fall – falls zusätzlich die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung gegeben ist – trotzdem die Kündigung von geschützten Personen, allerdings nur mit Zustimmung des Gerichts, ermöglicht werden (vgl Trost in Jabornegg/Resch,ArbVG § 121 Rz 14; Schneller in Gahleitner/Mosler, ArbVG 6 § 121 Rz 12).
3.4. Als Zwischenergebnis kann daher festgehalten werden: Im konkreten Fall kommt eine Wirksamkeit der Kündigungen der Klägerinnen ohne Zustimmung des Gerichts nur dann in Betracht, wenn man die Fortführung des eingeschränkten (Kern-)Betriebes durch die Gesellschafter, ohne Arbeitnehmer nicht als bloße Einschränkung, sondern (analog) als Einstellung des Betriebs beurteilt. Zusätzlich wäre erforderlich, dass diese dauernde Einstellung des Betriebs (oder jener Vorgang, der ihr durch Analogie gleichgesetzt wird), trotz der aufrechten Dienstverhältnisse der Klägerinnen im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen bereits vollzogen dh abgeschlossen war.
4. Die Voraussetzungen für einen solchen Analogieschluss liegen nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht vor:
4.1.Die in § 121 Z 1 bis 3 ArbVG angeführten Gründe, aus denen das Gericht der Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes oder eines gleichgestellten Arbeitnehmers zustimmen und der Klage des Arbeitgebers stattgeben kann, sind taxativ aufgezählt. Das bedeutet, dass andere Gründe die Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes oder eines gleichgestellten Arbeitnehmers nicht rechtfertigen können (RS01106561). Auch eine analoge Anwendung auf ähnlich gelagerte Fälle soll nach dem Wortlaut und dem Zweck des Sonderschutzes ausgeschlossen sein ( Schneller in Gahleitner/Mosler, ArbVG 6 § 121 Rz 1; Trost in Jabornegg/Resch, ArbVG § 121 Rz 6; Wolligger in Neumayr/Reissner , ZellKomm 3§ 121 ArbVG Rz 1).
Was für die Zustimmungsgründe des § 121 ArbVG gilt, muss aber umso mehr für die Voraussetzung des § 120 Abs 3 ArbVG gelten, der zum sofortigen Wegfall des Zustimmungserfordernisses führt.
Weil das ArbVG die unternehmerische Entscheidung und Dispositionsfreiheit über die Gestaltung der Aufbau- und Ablauforganisation des Unternehmens oder Konzerns grundsätzlich nicht unterbindet, ist gerichtlich umso genauer zu prüfen, ob die vom Betriebsinhaber als Kündigungsgrund vorgebrachte Totalschließung (Stilllegung, Einstellung) tatsächlich stattgefunden hat ( Schneller in Gahleitner/Mosler , Arbeitsverfassungsrecht 6§ 121 ArbVG Rz 5).
Zusätzlich ist zu erwägen, dass § 121 Z 1 ArbVG als zusätzliches Kriterium für die Zustimmung des Gerichts zur Kündigung eines Betriebsratsmitglieds verlangt, dass der Betriebsinhaber den Nachweis erbringt, dass er das betroffene Betriebsratsmitglied trotz dessen Verlangens an einem anderen Arbeitsplatz nicht beschäftigen kann, wobei dieser Arbeitsplatz nicht nur im Betrieb (der in dieser Variante ja stillgelegt wird), sondern im gesamten Unternehmen zu suchen ist (vgl dazu Trost in Jabornegg/Resch, ArbVG § 121 Rz 9). Auch das legt nahe, den Wegfall des Zustimmungserfordernisses streng zu prüfen.
All diese Umstände sprechen dafür, dass die Voraussetzungen, um eine dauernde Betriebsstilllegung als bereits vollzogen und abgeschlossen zu beurteilen, eng zu ziehen sind. Führt doch die abgeschlossen vollzogene Einstellung des Betriebs nach § 120 Abs 3 ArbVG zum sofortigen Verlust des Sonderschutzes und zur Möglichkeit, die Mitglieder des Betriebsrates auch ohne die Voraussetzungen des § 121 Z 1 ArbVG zu kündigen. Über den klaren Gesetzeswortlaut des § 120 Abs 3 ArbVG hinausgehende Analogien scheinen daher - wenn überhaupt - nur sehr eingeschränkt möglich (so auch Majoros , RdW 2008/425 [465]).
4.2.Eine zur Beendigung des Betriebsratsmandats führende Einstellung des Betriebs iSd § 62 Z 1 ArbVG bedeutet, dass der Betrieb als solcher untergegangen ist, weil jede Tätigkeit im Rahmen der bisherigen Organisationseinheit beendet wurde. In diesem Sinn wird auch der Begriff „dauernde Einstellung des Betriebes“ in § 120 Abs 3 ArbVG verwendet (9 ObA 45/19m mwN). Die Frage der Entstehung und Einstellung des Betriebs kann nur im Einzelfall entschieden werden. Der Beginn der Liquidierungsphase sagt noch nichts über den Zeitpunkt der Betriebseinstellung aus. Ein im Betrieb ordnungsgemäß gewählter Betriebsrat verliert daher seine Funktion nicht bereits mit dem Wegfall des Dauercharakters, sondern erst mit den tatsächlichen Einstellungshandlungen (RS0051131). Eine Betriebsstilllegung ist ein äußerst komplexer Vorgang, der sich auch zeitlich meist länger hinzieht (RS0106047 [T1]). Maßnahmen, die eine solche Betriebsstilllegung indizieren, sind in der Regel die Auflösung der Arbeitsverhältnisse, die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung, die Veräußerung der sachlichen Betriebsmittel, der Abverkauf der Produkte und der Verkauf der Rohstoffe sowie der Abbruch der Beziehungen zu Kunden und Lieferanten, also die Liquidierung der Betriebsmittel, wobei in der Regel mehrere dieser Maßnahmen mit der Einstellungsabsicht zusammentreffen werden müssen, um den Tatbestand der dauernden Betriebsstilllegung zu erfüllen (RS0106047).
Von einer Betriebseinstellung ist auch auszugehen, wenn die Tätigkeit nicht eingestellt wurde, sondern „bloß“ die Identität des Betriebs untergegangen ist. Dafür bedarf es so grundlegender Veränderungen, dass nicht mehr vom gleichen Betrieb gesprochen werden kann und in der Folge eine Legitimation des ursprünglich gewählten Betriebsrats für den neuen Betrieb nicht mehr gegeben ist. Keine Betriebseinstellung liegt vor, wenn trotz einer Änderung von Elementen des Betriebs nach allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Grundsätzen angenommen werden kann, dass der alte Betrieb in seinem wesentlichen Kern fortbesteht, also die Betriebsidentität gewahrt bleibt ( Burger-Ehrnhofer/Drs in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG § 62 Rz 19 ff; 9 ObA 40/23g [Rz 18]; RS0050999 [T1]). Die Wesenselemente des Betriebs sind der Betriebsinhaber, die Betriebsmittel, die Beschäftigten, der Betriebszweck, die einheitliche Betriebsorganisation und der Dauercharakter (RS0051119). Die Änderung eines dieser Elemente vermag die Betriebsidentität grundsätzlich nicht zu beseitigen. Das heißt weder der Wechsel des Betriebsinhabers, noch der gänzliche Austausch der Belegschaft, noch eine völlig neue technische Ausrüstung des Betriebes, noch der Umzug an einen anderen Ort, noch die völlige Änderung des Betriebszweckes, noch der Aufbau einer neuen Führungsorganisation vermag, sofern jedes dieser Ereignisse allein für sich eintritt, die Betriebsidentität entscheidend zu berühren ( Strasser in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG § 34 Rz 22). Ändern sich aber mehrere Elemente des Betriebes gleichzeitig, wird meistens das Entstehen eines neuen Betriebes anzunehmen sein (vgl 9 ObA 83/08h; RS0051751; Burger-Ehrnhofer/Drs in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG § 62 Rz 20).
Während eine dauernde Einstellung des Betriebs bzw der Verlust der Betriebsidentität die Tätigkeit des Betriebsrats nach § 62 Z 1 ArbVG beenden und damit nach § 120 Abs 3 ArbVG auch zum sofortigen Erlöschen des besonderen Bestandschutzes führen, entspricht es der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass das im Gesetz nicht genannte Herabsinken der Anzahl der Arbeitnehmer eines Betriebs unter fünf Personen nicht die Beendigung der Tätigkeitsdauer des Betriebsrates bewirkt (9 ObA 90/05h; so auch Kallab in Neumayr/Reissner , ZellKomm 3§ 40 ArbVG Rz 21; Schneller in Gahleitner/Mosler , Arbeitsverfassungsrech 6§ 40 ArbVG Rz 21).
Eine völlig Stilllegung des Betriebs oder ein Verlust seiner Identität lag hier, wie bereits das Erstgericht zutreffend aufgezeigt hat, im relevanten Zeitpunkt (noch) nicht vor. Zwar kam es zu einer massiven Einschränkung der Belegschaft und der Betriebsmittel, jedoch wurde das Kerngeschäft und damit der Betriebszweck vom selben Betriebsinhaber (der Beklagten) fortgeführt. Nach Ansicht des Berufungssenats entspricht die hier zu beurteilende Konstellation eher einem reinen Herabsinken der Anzahl der Arbeitnehmer unter die für einen betriebsratsfähigen Betrieb erforderliche Anzahl, als der völligen Einstellung oder Identitätsänderung des Betriebs. Bis auf die Belegschaft bleiben die Wesenselemente des Betriebs der Beklagten in ihrem Kern erhalten, sodass auch die Betriebsidentität gewahrt bleibt. Die maßgebliche Änderung besteht darin, dass anstatt der bisherigen Arbeitnehmer die Gesellschafter die weiterhin erforderliche, reduzierte Arbeitsleistung für den Betrieb erbringen, und dass deren Arbeitsleistung nicht auf Arbeitsverhältnissen, sondern auf einer anderen Rechtsgrundlage beruht.
4.3.Mit der in § 120 Abs 3 ArbVG geregelten dreimonatigen Verlängerung des Kündigungsschutzes über das Erlöschen der Betriebsratsmitgliedschaft hinaus wollte der Gesetzgeber eine „Abkühlungsperiode“ einbauen. Aufgestaute Ressentiments des Arbeitgebers gegen ein Betriebsratsmitglied sollten nicht durchschlagen können, sobald dieses Mitglied aus dem Betriebsrat ausscheidet; nach drei Monaten nimmt der Gesetzgeber den Abbau dieser Ressentiments an ( Wolligger in Neumayr/Reissner , ZellKomm 3§ 120 ArbVG Rz 25). Nur im Falle der dauernden Einstellung des Betriebs endet der Bestandschutz mit Ablauf der Tätigkeitsdauer des Betriebsrats, da hier im Normalfall laut den Gesetzesmaterialien keine Notwendigkeit für eine solche „Abkühlungsfrist“ bestehen soll (vgl Wolligger in Neumayr/Reissner , ZellKomm 3§ 120 ArbVG Rz 24 mwN).
Dieser Regelung liegt ersichtlich (auch) der Gedanke zugrunde, dass eine Weiterbeschäftigung der Betriebsratsmitglieder in einem bereits stillgelegten Betrieb sinnvollerweise ohnehin nicht möglich ist, sodass eine Weiterführung des Dienstverhältnisses nicht möglich erscheint. Demgegenüber muss der Betriebsinhaber bei einer (bloßen) Einschränkung des Betriebs die „Abkühlungfrist“ einhalten.
Auch in diesem Kontext ist der Entschluss, den Betrieb nur durch die Gesellschafter weiterzuführen eher mit dem Entschluss vergleichbar, den Betrieb mit weniger Arbeitnehmern fortzusetzen, als mit dessen kompletten Einstellung. Die Weiterbeschäftigung der geschützten Betriebsratsmitglieder zwecks „Abkühlung“ ist in einem grundsätzlich bestehenden und weiterlaufenden Betrieb denkbar und zumutbar, nicht aber im Falle einer völligen Stilllegung.
4.4.Zusammenfassend sieht das Berufungsgericht keine überzeugenden Argumente, auf den Fall der Weiterführung des Betriebes nur durch die Gesellschafter entgegen deren Wortlaut die Bestimmungen über die gänzliche Einstellung des Betriebs (§ 62 Z 1 ArbVG, § 120 Abs 3 ArVG) analog anzuwenden.
5. Die Ausführungen der Berufung bieten keinen Anlass, von diesem Auslegungsergebnis abzugehen:
5.1.Den zahlreichen Verweisen der Berufung auf den Betriebsbegriff und den Anwendungsbereich des ArbVG ist zu entgegnen, dass der Oberste Gerichtshof der ähnlichen Argumentation, dass ein Betrieb ohne die Mindestbelegschaft dem II. Teil des ArbVG nicht unterliege bzw eine trotz Nichterreichens der Mindestbelegschaft durchgeführte Betriebsratswahl nichtig wäre, nicht gefolgt ist. Diese Erwägungen zwingen nicht zu dem Schluss, dass das nachträgliche Herabsinken der Anzahl der dauernd Beschäftigten unter die Mindestbelegschaft des § 40 Abs 1 ArbVG die selben Folgen bzw Sanktionen nach sich ziehen sollte, wie das ursprüngliche Fehlen dieser Voraussetzungen (vgl 9 ObA 90/05h). Selbst für die Wahl eines Betriebsrats in einem „Nichtbetrieb“ gilt: Bei unterbliebener Anfechtung ist auch die im Nichtbetrieb stattgefundene Betriebsratswahl für die Dauer der gesetzlichen Funktionsperiode saniert. Die Funktionsperiode des Betriebsrats kann daher trotz Fehlens der Voraussetzungen eines selbstständigen Betriebs im Sinn des § 34 ArbVG ausgeschöpft werden. Dieser bleibt demnach grundsätzlich für fünf Jahre im Amt (vgl 9 ObA 40/23g [Rz 16] mwN; RS0008960).
Daraus ist abzuleiten, dass nach der Rechtsprechung insbesondere in Fällen, in denen - wie hier – ein betriebsratsfähiger Betrieb vorlag und wirksam ein Betriebsrat gewählt wurde, der Wegfall dieser Voraussetzungen, also der Wegfall Betriebsratsfähigkeit oder der Betriebseigenschaft, nicht zur vorzeitigen Beendigung der Tätigkeitsdauer des Betriebsrats führen soll.
Die Rechtsprechung leitet aus der umfassenden und detaillierten Regelung des § 62 ArbVG ab, dass der Gesetzgeber die vorzeitige Beendigung der Funktion des Betriebsrats taxativ regeln wollte. Die Regelung des § 50 Abs 2 ArbVG zeige, dass dem Gesetzgeber ein mögliches Herabsinken der Anzahl der Betriebsangehörigen bewusst war. Es könne daher nicht unterstellt werden, dass § 62 ArbVG im Hinblick auf das Herabsinken der Anzahl der Arbeitnehmer unter fünf eine planwidrige Lücke aufweise (vgl 9 ObA 90/05h). Dieselbe Überlegung trifft auch auf das Herabsinken der Anzahl der Arbeitnehmer auf die verbliebenen, besonders geschützten Betriebsräte zu. Auch in diesem Zusammenhang ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber eine solche Konstellation übersehen hat und ansonsten im Sinn des § 62 ArbVG geregelt hätte.
5.2.Die in der Berufung zitierten Entscheidungen des deutschen Bundesarbeitsgerichts (BAG) zu § 15 Abs 4 deutsches Kündigungsschutzgesetz (KSchG) bzw zu § 1 Abs 1 deutsches Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) geben allgemeine Grundsätze zur „Stilllegung des Betriebs“ und zum Betriebsbegriff wieder. Darüber hinaus sind sie für die vorliegende Fallkonstellation nicht einschlägig. Insbesondere die daraus von der Beklagten abgeleiteten Schlussfolgerungen, ergeben sich – soweit für das Berufungsgericht ersichtlich – nicht aus der Judikatur des BAG.
Tatsächlich wird als Betrieb nach der deutschen Betriebsverfassung und dem dKSchG die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln verstanden, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern unter Einsatz von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt ( Linck in Ascheid/Preis/Schmidt , Kündigungsrecht 7§ 15 KSchG, Rz 135 mwN; BAG 2 AZR 468/15 [Rn 12]). Unter einer Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen ( Linck in Ascheid/Preis/Schmidt , Kündigungsrecht 7§ 15 KSchG, Rz 137 mwN).
Diese Rechtssätze des Bundesarbeitsgerichts sprechen dafür, dass ein Betrieb auch vorliegen kann, wenn der Betriebszweck nur vom Arbeitgeber (weiter )verfolgt wird, und dass für die Stilllegung des Betriebs vor allem die völlige Einstellung der Verfolgung des Betriebszwecks maßgeblich ist. Im hier zu beurteilenden Fall hat die Beklagte ihren Betriebszweck gerade nicht aufgegeben, sondern verfolgt ihn unter Inanspruchnahme der Arbeitsleistung ihrer drei Gesellschaftern im Wesentlichen unversehrt weiter.
5.3. Soweit die Berufung mit dem „Wegfall der Belegschaft“ argumentiert, ist neuerlich darauf zu verweisen, dass auch die beiden Klägerinnen trotz ihrer Betriebsratsmandate Teile der Belegschaft bleiben und somit im Kündigungszeitpunkt jedenfalls noch eine (Rest-)Belegschaft vorhanden war.
6. Insgesamt war der Berufung aus diesen Erwägungen nicht Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 2 Abs 1 ASGG, §§ 41, 50 ZPO. Ein Fall des § 58 Abs 1 ASGG liegt bei Verfahren über die Feststellung des aufrechten Bestands des Arbeitsverhältnisses, egal aus welcher Rechtsgrundlage die Nichtigkeit der Beendigung resultieren soll, nicht vor (vgl Köck in Köck/Sonntag, ASGG § 58 Rz 5). Allerdings war die gesonderte Vollmachtsbekanntgabe des Klagevertreters im Berufungsverfahren nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig, sondern hätte mit der Berufungsbeantwortung verbunden werden können. Sie ist daher nicht zu honorieren (vgl Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.244).
Die ordentliche Revision war zuzulassen, weil – soweit ersichtlich - keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dazu vorliegt, ob die Kündigung sämtlicher nicht besonders geschützter Arbeitnehmer mit der Absicht, den Betrieb eingeschränkt ohne Arbeitnehmer weiterzuführen, zu einem Erlöschen des besonderen Bestandschutzes der beiden verbliebenen Mitglieder des Betriebsrats nach § 120ff ArbVG führt.
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