16R114/25i – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Dr. Rieder in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch M2S Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. (FH) B* , geboren am **, **, vertreten durch PRIME LAW El-Juaneh Romanek Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 39.510,50 s.A., über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 05.05.2025, **-32, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Der Kläger war bis zu deren Verkauf am 2.6.2021 Eigentümer einer Liegenschaft, welche die Beklagte im Auftrag des Klägers verwaltet hatte.

Der Kläger begehrt (eingeschränkt) EUR 39.510,50 s.A. mit dem wesentlichen Vorbringen, dass die Beklagte Kosten für Energie und Hausbetreuung von den Mietern im Rahmen der Betriebskostenzahlungen vereinnahmt, jedoch pflichtwidrig nicht an die externe C* mbH bezahlt und auch nicht an den Kläger weitergeleitet habe. Aus diesem Grund sei der Kläger verpflichtet gewesen, diese Beträge an die C* mbH zu bezahlen, ohne dass ihm die entsprechenden Einnahmen aus den Betriebskostenzahlungen der Mieter von der Beklagten ausbezahlt worden seien.

Die Beklagte bestreitet das Klagebegehren insbesondere mit der Behauptung der ordnungsgemäß durchgeführten Abrechnungen und Buchungen, welche unter Einhaltung buchhalterischer Grundsätze und in Abstimmung mit dem Kläger vorgenommen worden seien. Zum Beweis dafür beantragte sie unter anderem die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet Immobilien (Verwaltung).

In der Tagsatzung vom 21.1.2025 trug das Erstgericht beiden Parteien den Erlag eines Kostenvorschusses von jeweils EUR 2.500,00 für die voraussichtlich anfallenden Sachverständigengebühren auf (ON 16.2, 16), den die Parteien auch jeweils erlegten.

Daraufhin bestellte das Erstgericht einen Sachverständigen (ON 20), der in der Folge Vorschläge zur Präzisierung des Gutachtensauftrags erstattete und sich angesichts des nicht abschätzbaren Umfangs der noch von den Parteien beizustellenden und in der Folge vom Sachverständigen zu sichtenden und analysierenden Unterlagen eine Gebührenwarnung für einen Zeitpunkt nach Erhalt von Auskünften und Unterlagen vorbehielt (ON 21). Nach Vorlage weiterer Urkunden durch die Parteien (ON 23 und 27) präzisierte das Erstgericht seinen Gutachtensauftrag an den Sachverständigen und trug ihm auf, seine Gebührenwarnung zu präzisieren (ON 28 und 30).

Daraufhin schlug der Sachverständige aus Gründen der Prozessökonomie vor, die sehr zahlreichen Dokumente bloß stichprobenartig und kursorisch zu sichten. Überdies konkretisierte er die Gebührenwarnung mit einer voraussichtlich zu erwartenden Gebühr von EUR 36.000,00, weil mit der Sichtung der besonderen Vielzahl von Unterlagen ein erheblicher Aufwand an Mühewaltung verbunden sei. Dieses Schreiben stellte das Erstgericht den Parteien (irrtümlich) vorerst nicht zu (ON 31, ON 39).

Mit dem angefochtenen Beschluss trug das Erstgericht neben anderen Aufträgen an die Parteien in dessen Punkt 3. sowohl dem Kläger als auch der Beklagten den Erlag eines weiteren Kostenvorschusses in Höhe von jeweils EUR 15.500,00 auf. Eine Begründung enthält dieser Beschluss nicht.

Gegen Punkt 3. dieses Beschlusses richtet sich der Rekurs des Klägers erkennbar wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, Punkt 3. des angefochtenen Beschlusses aufzuheben.

Der Rekurswerber trägt vor, tatsächlich wäre nur der Beklagten der Erlag eines Kostenvorschusses aufzutragen gewesen, weil nur sie den Antrag auf Einholung eines Gutachtens gestellt habe. Vorrangig bemängelt werde aber, dass ihm die Kostenschätzung des Sachverständigen vorab trotz der unverhältnismäßigen Höhe des Kostenvorschusses nicht mitgeteilt worden sei, sodass er auch keine Möglichkeit gehabt habe, dazu Stellung zu nehmen. Das Erstgericht habe bei der Bemessung der Höhe des Kostenvorschusses keinen Ermessensspielraum. Auf welcher Grundlage die Höhe des Kostenvorschusses bemessen worden sei, sei für den Kläger in keiner Weise erkennbar.

Der Rekurs ist nicht zulässig .

1. Über den Rekurs gegen einen Auftrag zum Erlag eines (ergänzenden) Kostenvorschusses für Sachverständigen-oder Dolmetschgebühren entscheidet nicht der Einzelrichter, sondern ein Dreirichtersenat (RW0000917).

2. Der Beschluss mit der Aufforderung zum Erlag eines Kostenvorschusses nach § 365 ZPO hat von Amts wegen die Androhung der Folgen zu enthalten, die bei Unterbleiben des Erlages eintreten. Schon deshalb, weil das Gericht hier in seinem Auftrag zum Erlag des Kostenvorschusses nicht die Rechtsfolgen der §§ 365, 332 Abs 2 ZPO angedroht hat, ist davon auszugehen, dass der Auftrag zum Erlag des Kostenvorschusses nur in § 3 GEG seine rechtliche Grundlage haben kann (OLG Wien 2 R 125/96h = SV 1997/1, 35; OLG Wien 13 R 184/17z = Sachverständige 2018, 116; ebenso etwa OLG Wien, 4 R 179/23g, 16 R 117/21z, 15 R 104/21f [alle unveröff]; Krammer in Fasching/Konecny ZPO 3III/1 § 365 ZPO Rz 26; Krammer/Schmidt/Guggenbichler, SDG – GebAG 4Anh zu § 42 GebAG E 39).

§ 3 GEG ordnet jedoch keine Sanktion bei Nichterlag des Kostenvorschusses durch die Parteien an (RS0034635 [T3]). Daher ist die Partei durch einen derartigen Gerichtsauftrag nicht beschwert und hat dagegen kein Rechtsmittel. Ein dennoch erhobener Rekurs ist als unzulässig zurückzuweisen ( Krammer in Fasching/Konecny ZPO 3III/1 § 365 ZPO Rz 16; Krammer/Schmidt/Guggenbichler, SDG – GebAG 4Anh zu § 42 GebAG Anm 19, E 38 bis 40 mwN).

3. Mangels Verzeichnung von Rekurskosten entfällt eine Kostenentscheidung.

4. Der Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof ist jedenfalls unzulässig, unabhängig davon, ob man im Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses eine Kostenentscheidung iSd § 528 Abs 2 Z 3 ZPO (RS0044179 [T1, T11, T12]; Annerl, Kostenvorschuss und Rechtsmittel, ÖJZ 2023/12, 68 [73]) oder eine Entscheidung über die Gebühren der Sachverständigen iSd § 528 Abs 2 Z 5 ZPO (RS0017171 [T1, T5]; 9 Ob 67/21z; OLG Wien, 1 R 99/22v) sieht.