19Bs165/25s – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat durch den Senatspräsidenten Mag. Baumgartner als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. Wilder und Mag. Körber als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A*wegen § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über dessen Beschwerde gegen den Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 18. Juni 2025, GZ **-396, nichtöffentlich den

Beschluss

gefasst:

Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben.

Begründung

Die Staatsanwaltschaft Wien führt zu AZ ** ein Ermittlungsverfahren gegen den am ** geborenen serbischen Staatsangehörigen A* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen. Danach ist er verdächtig, er habe – durch im bekämpften Beschluss beschriebene Handlungen – als Mitglied einer kriminellen Vereinigung

A) vom 30. März 2021 bis zum 28. Mai 2021 zur vorschriftswidrigen Ausfuhr von Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge aus den Niederlanden und anderen Ländern sowie zur anschließenden Einfuhr des Suchtgifts nach Österreich beigetragen (§ 12 dritter Fall StGB),

B) vom 28. Juni 2019 bis zum 7. Juni 2021 in ** und andernorts vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen und verschafft,

C) zur vorschriftswidrigen Erzeugung von Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge durch andere beigetragen (§ 12 dritter Fall StGB), indem er im Jahr 2021 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit anderen in zumindest vier in Österreich befindliche Cannabisplantagen investierte und dadurch auch

D) zur vorschriftswidrigen Überlassung oder Verschaffung von Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge und

E) zum vorschriftswidrigen Anbau von Cannabispflanzen zum Zweck der Gewinnung von Suchtgift in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz, dass dieses in Verkehr gesetzt werde, beigetragen (§ 12 dritter Fall StGB).

Mit Eingabe vom 13. März 2025 (ON 365) beantragte A* die Einholung eins Sachverständigengutachtens aus dem Bereich des IT-Wesens zum Beweis dafür, dass es sich bei den in ON 140, 98 bis 112 beschriebenen Push Nachrichten, um ein Programm handle, das das Ziel gehabt habe, das Verschlüsselungselement zu erhalten, um sämtliche von einer natürlichen Person gesendete, übermittelte oder empfangene Nachrichten und Informationen nach der Entschlüsselung auf dem Server an die Strafverfolgungsbehörden unverschlüsselt weiterzuleiten (ON 365.2 S 3 f).

Weiters begehrte er die Stellung eines Rechtshilfeersuchen an das Niederländische Justizministerium, mit dem dieses aufgefordert werden soll, „bekannt zu geben, wie das Niederländische Forensische Institut bei der Gewinnung der lokal auf dem Telefon gespeicherten privaten Schlüssel vorgegangen ist und ob dabei auf die jeweiligen Telefone eine Software geladen wurde, um die privaten Schlüssel von der App zu erhalten und, ob dieses Programm ein Teil jenes Gesamtprogrammes war (‚Toolboxmethode‘), um die verschlüsselten Nachrichten zu entschlüsseln“ (ON 365.2 S 4 f).

Am 2. April 2025 stellte der Beschuldigte – soweit hier relevant - den Antrag auf Ausforschung, Ladung und Einvernahme der Zeugen B* des Niederländischen Forensischen Instituts und „Herrn C*, der Einheit Amsterdam Regionales Kriminalkommando“ zum Beweis dafür, „dass die hier verfahrensgegenständlichen D*-Nachrichten, auf die die österreichische Staatsanwaltschaft ihre Anklage stützt, aus einer Ende-zu-Ende verschlüsselten Überwachung des Telekommunikationsverkehrs in Österreich basieren, die ohne Hilfe der österreichischen Behörden durchgeführt wurden (iSd Art 31 RL-EEA) sowie dass durch Installation eines Programms auf den Mobilgeräten, nämlich D*-Geräten als auch dem Man-in-the-Middle-Server, die Verschlüsselung beim Senden, Übermitteln oder Empfangen der Nachrichten und Informationen überwunden wurde, somit die Kommunikationsdaten auf eine Weise erlangten wurden, die in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall – mangels einer derartigen gesetzlichen Bestimmung – nicht gewährt worden wäre“ (ON 377.2 S 5 ff).

Sämtliche Beweisanträge seien für die Schuldfrage unverzichtbar, da damit belegt werden soll, dass ein Vollstreckungshindernis nach § 55d Abs 7 EU-JZG iVm § 55a Abs 1 Z 1 bis 5, 8 und insbesondere § 13 EU-JZG und ein damit einhergehendes mit § 140 Abs 1 StPO gleichwertiges Beweisverwertungsverbot begründet sei.

Nachdem die Staatsanwaltschaft diesen Anträgen nicht entsprochen hatte, erhob A* am 22. Mai 2025(unter anderem) wegen der unterbliebenen Beweisaufnahmen Einspruch wegen Rechtsverletzung nach § 106 Abs 1 Z 1 StPO (ON 387.2), welcher mit dem angefochtenen Beschluss abgewiesen wurde (ON 396).

Die dagegen fristgerecht erhobene Beschwerde des Beschuldigten (ON 399) ist nicht berechtigt.

Zu den subjektiven Rechten im Sinne des § 106 StPO zählt auch das Beweisantragsrecht, sodass die Ablehnung einer Beweisaufnahme durch die Staatsanwaltschaft mit Einspruch gerichtlicher Überprüfung zugeführt werden kann (vgl Pilnacek/Stricker in Fuchs/Ratz, WK StPO § 106 Rz 11; Schmoller in Fuchs/Ratz, WK StPO § 55 Rz 107). Gemäß § 55 Abs 1 StPO ist der Beschuldigte im Ermittlungsverfahren berechtigt, die Aufnahme von Beweisen zu beantragen, wobei im Antrag Beweisthema, Beweismittel und jene Informationen, die für die Durchführung der Beweisaufnahme erforderlich sind, zu bezeichnen sind. Anträge auf Erkundungsbeweise, die den Formalanforderungen nicht genügen, verfallen aber nicht a priori der Ablehnung, sondern entfalten eine prozessuale Wirkung, weil darin ein Antrag zu sehen ist, der Pflicht zur amtswegigen Sachverhaltsaufklärung in einem bestimmten Bereich nachzukommen ( Schmoller in Fuchs/Ratz, WK StPO § 55 Rz 35 ff).

Die Erstrichterin stellte im angefochtenen Beschluss den Verfahrensgang zur Erlangung der D*-Chats detailliert wie auch korrekt dar (insbesondere BS 21 ff und BS 26), weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen darauf verwiesen wird (zur Zulässigkeit vgl RIS-Justiz RS0119090 [T4]).

Die im bekämpften Beschluss beschriebene Vorgangsweise ausländischer Behörden unterliegt – wie der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach betont hat – nicht dem Beweisverwendungsverbot des § 140 Abs 1 StPO (RIS-Justiz RS0119110 [T11], zu D* zB 11 Os 85/24w). Ebenso wenig fällt sie unter das Reglement des § 55a Abs 1 Z 13 EU-JZG (11 Os 147/24p, 13 Os 7/25s).

§ 55d Abs 7 EU-JZG normiert (nur) für den Fall einer „Unterrichtung“ einer (österreichischen) Staatsanwaltschaft von der Durchführung einer vom Vollstreckungshindernis des § 55a Abs 1 Z 13 EU-JZG erfassten Ermittlungsmaßnahme durch eine ausländische Strafverfolgungsbehörde (in Österreich) ein unbedingtes (§ 140 Abs 1 StPO vergleichbares) Beweisverwendungsverbot (14 Os 107/24b ua).

Vor diesem Hintergrund betrifft das Beweisthema, auf das sämtliche in Rede stehenden Anträge abzielen, nämlich dass die ausländische Ermittlungsbehörde eine Software, insbesondere ein (Entschlüsselungs-)Programm auf den mit der D*-Applikation ausgestatteten Endgeräten installierten, aber von Vornherein keine entscheidende Tatsache.

Wie der Oberste Gerichtshof bereits auch in diesem Verfahren ausführte, musste sich weder die Staatsanwaltschaft noch das Erstgericht mit den Schlussfolgerungen des vorgelegten Privatgutachtens (ON 357.3) auseinandersetzen (ON 385.3 S 5). Zudem erkannte der Beschwerdeführer selbst, dass der Privatsachverständige zu keinem abschließenden Ergebnis gelangte, sondern ausführte, für eine Beurteilung weitere Informationen zu benötigen (ON 357.3 S 3 f).

Ausgehend von sämtlichen dargestellten Prämissen erweist sich die angestrebte Beweisführung als nicht sinnvoll, weshalb diesen sogenannten Beweisermittlungsanträgen auch nicht unter dem Aspekt der amtswegigen Sachverhaltsaufklärung näher zu treten war (vgl Schmoller in Fuchs/Ratz, WK StPO § 55 Rz 36).

Die Beschwerde musste daher erfolglos bleiben.