16R126/25d – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky als Vorsitzende und die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Ingemarsson und Mag. Janschitz in der Rechtssache der klagenden Partei A*, **, vertreten durch Dr. Sebastian Lenz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. B*, **, vertreten durch Stix Rechtsanwälte Kommandit-Partnerschaft in Wien, wegen EUR 31.285 sA und Feststellung (EUR 3.000), im Verfahren über die Nichtigkeitsberufung der beklagten Partei gegen das Versäumungsurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 29.11.2024, C*-5, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 6.6.2025, C*-15, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Zum bisherigen Verfahrensverlauf ist zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Beschluss des Rekursgerichts zu 16 R 24/25d zu verweisen. Mit diesem Beschluss hat das Rekursgericht als Berufungsgericht den Akt dem Erstgericht zurückgestellt und diesem gemäß § 473 Abs 2 ZPO die Einvernahme des Zustellers und jener Personen, die die Postsendungen als Arbeitnehmer übernahmen, sowie die Einvernahme des Beklagten aufgetragen.

Mit Beschluss vom 22.5.2025 (ON 13) hat das Erstgericht unter anderem eine Tagsatzung außerhalb der mündlichen Verhandlung für den 8.7.2025, 8:00 – 11:00 Uhr, ausgeschrieben. Den Parteienvertretern wurde jeweils eine Ladung zu diesem Termin mit dem Ersuchen „zum nachstehend angeführten Termin persönlich zu kommen“ mit dem Beisatz: „ Die Tagsatzung dient der Aufnahme der Personalbeweise im Zwischenverfahren über die Berufung der beklagten Partei. Geplant ist neben der Vernehmung des Zustellers und der in der Berufung genannten Personen auch die Vernehmung des Beklagten. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs werden die Parteienvertreter zu diesem Termin geladen.“ zugestellt. Weiters wurden der Beklagte zur Parteieneinvernahme und die Zeugen D*, E* und F* zu Einvernahmen geladen.

Mit Schriftsatz vom 6.6.2025 (ON 14) brachte der Beklagte eine Vertagungsbitte mit dem Ersuchen ein, den Verhandlungstermin abzuberaumen und ersatzweise einen Verhandlungstermin an einem Donnerstag anzuberaumen. Der Beklagte sei zum Termin vom 8.7.2025 wegen eines unaufschiebbaren und unverschiebbaren Termins daran gehindert, vor dem erkennenden Gericht zu erscheinen. Er führe zu AZ ** einen Zivilprozess vor dem sachlich und örtlich zuständigen Zivilgericht in Innsbruck, dieses habe für den 8.7.2025 im Zeitraum von 16:00 - 18:00 Uhr eine mündliche Streitverhandlung anberaumt, an welcher der Beklagte teilnehmen müsse.

Ergänzend gab der Beklagte bekannt, dass er generell Operationstermine an jedem Dienstag pro Woche vereinbart habe, dies bis 30.9.2025. Diese Operationstermine ließen sich ohne erheblichen Nachteil für die Patienten und Patientinnen kaum verschieben. Der Beklagte sei regelmäßig an jedem Donnerstag pro Kalenderwoche in G*, weshalb er darum ersuche, die Verhandlung zu seiner persönlichen Einvernahme auf einen Donnerstag anzuberaumen.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht die Vertagungsbitte des Beklagten ab.

Angesichts der weiteren geladenen Zeugen erscheine eine Verlegung – unabhängig von der Frage, ob eine ausreichende Entschuldigung des Beklagten vorgebracht und bescheinigt sei – nicht tunlich, zumal sich auf Grund dieser Aussagen auch ergeben könnte, dass die Vernehmung des Beklagten nicht mehr notwendig sei. Das Erstgericht wies den Beklagten weiters darauf hin, dass (sofern kein Schreibfehler vorliege), eine Verhandlung ab 16:00 Uhr in H* sein Erscheinen nicht hindern würde, da selbst bei Anwesenheit bis 11:00 Uhr in G*, die aller Voraussicht nicht notwendig sein würde, selbst mit der Bahn ein Eintreffen am Landesgericht Innsbruck bis 16:00 möglich wäre. Operationstermine am 8.7.2025 seien nach derzeitiger Aktenlage weder konkret behauptet (es sei nur von „generell“ die Rede) noch bescheinigt.

Dagegen richtet sich der Rekurs des Beklagten wegen wesentlicher Verfahrensmängel und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass der Vertagungsbitte des Beklagten vom 6.6.2025 stattgegeben werde; in eventu den angefochtenen Beschluss im Umfang der Anfechtung aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Beschlussfassung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Klägerin wurde der Rekurs zugestellt, eine Prozesserklärung dazu erfolgte nicht.

Der Rekurs ist nicht berechtigt .

1. Ein Beschluss, mit dem ein Verlegungsantrag abgewiesen wird, ist grundsätzlich anfechtbar ( Gitschthaler in Rechberger/Klicka ZPO 5§ 141 Rz 4 mwN). Da es sich um einen bloß prozessleitenden Beschluss handelt, ist das Rekursverfahren gemäß § 521a Abs 1 ZPO einseitig (vgl OLG Wien 15 R 140/19x; 15 R 203/16g).

2.1.Nach § 473 Abs 2 ZPO sind - ua zur Feststellung der in der Berufung behaupteten Nichtigkeit - tatsächliche Aufklärungen seitens der Parteien oder des Gerichtes erster Instanz oder andere vorgängige Erhebungen, die der Berufungssenat zur Feststellung der Berufungsgründe oder der Nichtigkeit erforderlich hält, anzuordnen und mit Benützung der einschlägigen, in den Berufungsschriften enthaltenen Parteiangaben entweder vom Berufungssenat selbst durchzuführen oder durch einen beauftragten Richter oder durch das Prozessgericht erster Instanz durchführen zu lassen (RS0041831 [T3]).

2.2.Erhebungen iSd § 473 Abs 2 ZPO sind keine formellen Beweisaufnahmen; zur Tatsachenermittlung kann jede Erkenntnisquelle herangezogen werden, so die Vernehmung der Parteien oder schriftliche Erklärungen von Auskunftspersonen ( G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 473 ZPO Rz 6; vgl auch A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 473 Rz 2; Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 473 ZPO Rz 6). Auch Parteien können einvernommen werden. Ebenso wie bei der Prüfung und Feststellung aller sonst im Prozess von Amts wegen zu berücksichtigenden und zu ermittelnden Tatsachen bedarf es auch hier keines förmlichen Beweisverfahrens; das Gesetz schreibt nur „vorgängige Erhebungen“ vor ( Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 473 ZPO Rz 4).

Diese Erhebungen müssen auch nicht unter Zuziehung der Parteien stattfinden. Es ist nur - wie sich aus § 509 Abs 3 letzter Satz schließen lässt - den Parteien Gelegenheit zu geben, zu diesen Erhebungsergebnissen Stellung zu nehmen (vgl A. KodekaaO; RS0041857 ua).

3.Gemäß § 134 Z 1 ZPO können Tagsatzungen durch richterliche Entscheidung auf Antrag oder von Amts wegen ua dann verlegt werden, wenn sich dem rechtzeitigen Erscheinen einer oder beider Parteien oder der Aufnahme oder Fortsetzung der Verhandlung zwischen ihnen ein für sie unübersteigliches oder doch ein sehr erhebliches Hindernis entgegenstellt und insbesondere ohne die Erstreckung eine Partei einen nicht wieder gut zu machenden Schaden erleiden würde. Unter dem Begriff „nicht wieder gut zu machender Schaden“ iSd § 134 Z 1 ZPO sind Schäden zu verstehen, die einer Partei dadurch entstehen, dass die Tagsatzung an dem bestimmten Tag stattfindet. Gründe wären etwa, dass die Partei an diesem Tag nicht zur Tagsatzung erscheinen kann und hierdurch ein erheblicher Nachteil für sie entstehen würde, oder dass die Abhaltung der Tagsatzung gerade an diesem Tag für die Partei aus anderen Gründen mit Nachteilen verbunden wäre.

4.1. Der Rekurswerber vermeint zunächst, es liege ein wesentlicher Verfahrensmangel vor, wenn einer Verfahrenspartei das Recht auf Parteiengehör verwehrt werde, dies mit der dem Beweisverfahren vorgreifenden Begründung, dass es sein könne, das die Vernehmung der Partei aufgrund von Zeugenaussagen ohnehin nicht mehr notwendig sei. Dazu ist an dieser Stelle festzuhalten, dass das Parteiengehör grundsätzlich streng von der Parteiaussage zu unterscheiden ist.

4.2.Wie dargelegt wird bei Erhebungen nach § 473 Abs 2 ZPO das Parteiengehör bereits dann ausreichend gewahrt, wenn den Parteien Gelegenheit gegeben wird, zu den Erhebungsergebnissen Stellung zu nehmen. Warum der Beklagte fürchtet, durch die Nichtverlegung der Tagsatzung – zu der sogar ohne dass dies zwingend wäre sein Parteienvertreter geladen wurde – an seinem „Recht zu Zeugenaussagen - welcher Art auch immer, ob für oder gegen seinen Rechtsstandpunkt - Erklärungen abzugeben“ gehindert zu sein, legt er nicht schlüssig dar. Dem Beklagten fehlt im vorliegenden Verfahren mit absoluten Anwaltszwang die Postulationsfähigkeit, er selbst kann daher keine Erklärungen abgeben (6 Ob 108/23k).

4.3. Die Beurteilung, ob die Vernehmung des Beklagten erforderlich ist, obliegt vorliegend nicht dem mit den Erhebungen beauftragten Erstgericht (vgl Beschluss vom 19.5.2025 (ON 12)).

Die Würdigung von Verfahrensergebnissen durch das Erstgericht wäre im hier zu beurteilenden Verfahrensstadium nur in dem Fall erforderlich und denkbar, dass es der Berufung des Beklagten selbst stattgibt. Eine vorgreifende Beweiswürdigung zum Nachteil des Beklagten durch das Erstgericht ist daher auszuschließen. Legt aber das Erstgericht dem Berufungsgericht die Erhebungsergebnisse vor, würdigt das Berufungsgericht die Beweisergebnisse und damit auch, ob im vorliegenden Fall ein Versäumnis des Beklagten oder eine ausreichende Entschuldigung für das Fernbleiben von der Parteieneinvernahme vorliegt (vgl § 381 ZPO).

5.Soweit der Rekurswerber nunmehr vorbringt, dass die Verhandlung vor dem Landesgericht Innsbruck bereits um 13:30 Uhr beginne und seine Anwesenheit bereits ab 13:30 Uhr notwendig sei, ist er darauf zu verweisen, dass auch im Rekursverfahren das Neuerungsverbot gilt (RS0042091; RS0108589).

6. Richtig ist zwar, dass das Erstgericht seine Ausführungen im Zusammenhang mit dem von ihm angenommenen Zeitbedarf für eine Bahnreise von G* nach H* nicht überprüfbar untermauert hat, auf die „aktuellen und wahren Begebenheiten, die den Straßen-, Bahn- und Flugverkehr zwischen G* und H* betreffen“ kommt es im Hinblick auf vorliegende Entscheidung und die dargelegte Rechtslage aber nicht an.

Das Vorliegen eines vom Rekursgericht aufzugreifenden primären Verfahrensmangels ist damit zu verneinen.

7. Zur Rechtsrüge ist zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen zu verweisen.

Da im Bereich der „vorgängigen Erhebungen“ nach § 473 ZPO kein förmliches Beweisverfahren durchzuführen ist und Erhebungen auch nicht unter Zuziehung der Parteien stattfinden müssen, kann die Verhinderung des anwaltlich vertretenen und im Verfahren postulationsunfähigen Beklagten per se kein Vertagungsgrund sein.

8.Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Im Übrigen sind Vertagungsanträge und auch die Kosten eines Rechtsmittelverfahrens gegen Beschlüsse über die Vertagung allgemein nicht ersatzfähig, wenn die Ursache für den Antrag in der Sphäre der Partei selbst liegt ( Obermaier , Kostenhandbuch 4Rz 1.266; vgl RS0121621)

9.Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.