Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden sowie die Senatspräsidentin Mag. Köller-Thier und die Richterin Mag. Klenk in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Dr. Martin Leitner, Dr. Peter Kraus, Bsc, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Stadt B* , **, wegen Wiederaufnahme des Verfahrens C* des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien wegen EUR 72.500 sA und Feststellung (Streitwert EUR 15.000), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 10.12.2024, D*-3, in nicht öffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig .
Begründung :
Der Kläger begehrte von der Beklagten im Ausgangsverfahren C* des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien Schadenersatz von EUR 72.500 (EUR 46.661,50 Verdienstentgang, EUR 24.338,50 Schmerzengeld und EUR 1.500 Behandlungskosten) sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für zukünftige Schäden aus der TAPP-Operation vom 24.6.2020. Er stützte sein Klagebegehren auf einen nicht näher vorgebrachten Behandlungsfehler bei der beidseitigen TAPP-Operation aufgrund eines beidseitigen Leistenbruchs vom 25.6.2020 im Krankenhaus E* sowie auf einen Aufklärungsfehler. Der Behandlungsfehler der Beklagten liege darin, dass der Kläger bis heute Schmerzen habe.
Das Erstgericht im Ausgangsverfahren verkündete in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 18.10.2024 das klagsabweisende Urteil. Über das am 9.12.2024 schriftlich ausgefertigte Urteil ist zu 16 R 38/25p des Oberlandesgerichts Wien das Berufungsverfahren anhängig.
Der Klägerbegehrt mit der am 20.11.2024 eingebrachten Klage die auf § 530 Abs 1 Z 7 ZPO gestützte Wiederaufnahme des Ausgangsverfahrens, die Aufhebung des Urteils vom 18.10.2024 und die Stattgabe des wiederaufgenommenen Klagebegehrens. Bei einer neuerlichen Ultraschalluntersuchung am 29.10.2024 sei festgestellt worden, dass die Schmerzen des Klägers durch das im Rahmen der Operation am 25.6.2020 eingesetzte Netz verursacht würden. Damit sei der ärztliche Kunstfehler evident, weil das Netz offensichtlich falsch positioniert worden sei und dadurch Schmerzen verursacht habe. Den Kläger treffe kein Verschulden daran, diesen Umstand nicht vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz geltend gemacht zu haben, weil er seit der schadenauslösenden TAPP-Operation am 24.06.2020 ständig bei Ärzten unterschiedlicher Fachrichtungen vorstellig geworden sei, um den Grund für die nach wie vor bestehenden Schmerzen zu eruieren und zu beseitigen.
Mit dem angefochtenen Beschlusswies das Erstgericht die Wiederaufnahmsklage zurück. Begründend führte es aus, dass ein nachträglich beigebrachtes ärztliches Gutachten keine neue Tatsache sei, wenn das Thema des Gutachtens bereits im Hauptprozess bekannt gewesen ist (RS0044834). Den Parteien sei aufgetragen worden, dem Sachverständigen sämtliches vorhandene Bildmaterial (Ultraschallbilder etc.) direkt zu übermitteln. Es sei davon auszugehen, dass der Sachverständige – wäre das Netz bei der Operation falsch positioniert worden – dies in seinem Gutachten festgestellt hätte. Der vorgelegte Befund sei nicht geeignet, eine günstigere Entscheidung über den Gegenstand des Vorprozesses herbeizuführen, weil das Thema „Behandlungsfehler bei der TAPP-Operation vom 24.6.2020“ im Urteil behandelt werde. Für den Fall, dass dem Operateur der jetzt vorgeworfene Behandlungsfehler unterlaufen sein sollte, hätte sich ein operationstypisches Risiko verwirklicht, worüber lege artis aufgeklärt und vom Kläger wirksam eingewilligt worden sei.
Dagegen richtet sich der Rekurs des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Erstgericht die Führung des gesetzlichen Verfahrens aufzutragen.
Der Rekurs ist nicht berechtigt .
1.Gemäß § 530 Abs 1 Z 7 ZPO kann ein Verfahren, das durch eine die Sache erledigende Entscheidung abgeschlossen worden ist, auf Antrag einer Partei wieder aufgenommen werden, wenn die Partei in Kenntnis von neuen Tatsachen gelangt oder Beweismittel auffindet oder zu benützen in den Stand gesetzt wird, deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde.
Eine neue Tatsache im Sinne des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO bildet grundsätzlich nur dann einen tauglichen Wiederaufnahmsgrund, wenn sie der Partei vorher unbekannt war und sie sie aus diesem Grund im Vorprozess nicht geltend machen konnte (RS0044669 [T1]), wobei sie bereits im Hauptprozess vorhanden gewesen sein muss (RS0044437).
2. „Neue Tatsache“ in diesem Sinn soll hier die Verursachung der Schmerzen des Klägers durch die falsche Positionierung des Netzes bei der Operation vom 24.6.2020 sein. Davon will der Kläger – so sein Vorbringen in der Wiederaufnahmsklage – erst durch die Ultraschalluntersuchung am 29.10.2024 erfahren haben.
3. Da der Kläger bereits im Ausgangsverfahren einen Zeugenantrag zum Beweis dafür, dass es beim Einsetzen des Netzes zu einer Verletzung des umliegenden Gewebes bzw. von Nerven gekommen sei (ON 27.1, 2 des Ausgangsverfahrens), stellte, ist die Verursachung der Schmerzen durch das Einbringen des Netzes während der Operation bereits Aktenbestandteil und kann daher keine „neue“ Tatsache sein (vgl 6 Ob 230/22s [3]). Der Kläger sagte selbst aus, dass ihm die ihn behandelnde Ärztin mitgeteilt habe, der Operateur habe ihn bei Einbringung des Netzes verletzt (ON 27.1, 2).
4. Wenn der Kläger vorbringt, „die falsche Positionierung des Netzes“ sei nicht bekannt gewesen und erst durch den neuen medizinischen Befund „nachgewiesen“, übersieht er, dass sich eine falsche Positionierung aus dem Befund vom 29.10.2024 (./A) nicht ergibt. Dieser hält als Ergebnis fest: „Sonographisch besteht der Verdacht, dass die auslösende Struktur der caudale Rand des rechten Netzes ist.“ Die Anbringung des Netzes als (behauptete) Schmerzursache und damit als (behaupteter) Behandlungsfehler war aber wie erwähnt bereits Aktenbestandteil des Ausgangsverfahrens.
5.Ein nachträglich beigebrachtes ärztliches Gutachten ist keine neue Tatsache, wenn das Thema des Gutachtens bereits im Hauptprozess bekannt gewesen ist (RS0044834). Anderes gilt unter anderem nur dann, wenn das Gutachten des Vorprozesses deshalb auf einer unvollständigen Grundlage beruhte, weil erst nachträglich neue Tatsachen bekannt wurden, die dem Sachverständigen im Zeitpunkt der Befundaufnahme noch nicht zugänglich waren (RS0044773 [T2]).
Soweit der Kläger die am 29.10.2024 angefertigten Ultraschallbilder als neue, dem Sachverständigen unbekannte Tatsachen ansieht, ist darauf zu verweisen, dass Ultraschallbilder der Leistenregion und darauf fußende Befunde bereits bei Befundaufnahme vorlagen (vgl ON 17, 2 ff des Ausgangsverfahrens); sogar ein CT des Unterbauches lag dem Gutachten des Sachverständigen zu Grunde (ON 17, 4 des Ausgangsverfahrens). Welche neuen oder anderen Umstände auf den am 29.10.2024 angefertigten Ultraschallbildern ersichtlich sein soll, bringt der Kläger nicht vor.
6. Abschließend ist festzuhalten, dass der Sachverständige des Ausgangsverfahrens – entgegen dem Vorbringen im Rekurs – den Kläger untersucht hat (ON 17, 4 des Ausgangsverfahrens) und daher kein „Schreibtischgutachten“ erstellt hat.
7. Die Zurückweisung der Klage im Vorprüfungsverfahren durch das Erstgericht ist daher nicht zu beanstanden.
Die Zulässigkeit des gegen diese Entscheidung gerichteten Revisionsrekurses ist nach § 528 ZPO zu beurteilen. Es liegt zwar ein bestätigender Beschluss des Rekursgerichts vor. Dieser ist aber gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO nicht absolut unanfechtbar, weil die Wiederaufnahmsklage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde (RS0125126). Eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung liegt nicht vor, weil die im Vorprüfungsverfahren vorzunehmende Schlüssigkeitsprüfung nur anhand der konkreten Behauptungen im Einzelfall vorgenommen werden kann (RS0037780 [T14]; RS0044411 [T19]).
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