Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, die Richterin Mag. Derbolav-Arztmann und die Richterin Dr. Heissenberger sowie die fachkundigen Laienrichter ADir Dietrich Wiedermann und Tanja Sehn-Zuparic in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , geb. **, **, vertreten durch Ing. Mag. Andreas Reiff, Rechtsanwalt in Stockerau, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , Landesstelle **, **, wegen Berufsunfähigkeitspension, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 29.7.2024, **-26, in nichtöffentlicher Sitzung I. beschlossen und II. zu Recht erkannt:
I. Der Antrag der klagenden Partei vom 28.3.2025 wird zurückgewiesen.
II. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das auf Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension im gesetzlichen Ausmaß ab dem Stichtag (1.6.2023) gerichtete Klagebegehren ab und sprach aus, dass vorübergehende Berufsunfähigkeit im Ausmaß von mindestens sechs Monaten nicht vorliegt und kein Anspruch auf Rehabilitationsgeld aus der Krankenversicherung sowie kein Anspruch auf berufliche Maßnahmen der Rehabilitation besteht.
Auf den festgestellten Sachverhalt wird verwiesen und daraus Folgendes hervorgehoben:
Der am ** geborene Kläger war zum Stichtag (1.6.2023) 46 Jahre alt. Nach Abschluss der Hauptschule erlernte er zunächst den Beruf des Spenglers.
Vom 1.7.1999 bis 31.3.2007 war er als Materialverteiler im Bereich Materialbereitstellung Diesel und vom 1.4.2007 bis 29.8.2008 als Monteur im Bereich Fertigmontage Diesel beschäftigt war. Das Dienstverhältnis wurde aus gesundheitlichen Gründen einvernehmlich am 29.8.2008 aufgelöst.
Im Jahr 2009 wurde dem Kläger die Berechtigung erteilt als Fahrlehrer für die Klassen A, B und F sowie ./C und ./E an einer Fahrschule praktischen Unterricht abzuhalten (./T).
Der Kläger war in weiterer Folge als Fahrlehrer beschäftigt, und zwar:
• vom 1.4.2009 bis 30.11.2009
• vom 4.1.2010 bis 31.3. 2012
• vom 1. 4. 2012 bis 9.7.2012
• vom 20.8.2012 bis 30.9.2014
Am 3.12.2014 schloss der Kläger die Lehrbefähigungsprüfung als Fahrschullehrer erfolgreich ab.
Vom 1.11.2012 bis 28.2.2016 war er als Fahrschullehrer beschäftigt.
Ab 4.4.2016 war der Kläger bei den B* als Triebwagenführer in Ausbildung beschäftigt. Bis zum Erlangen der Berechtigung wurde eine Einstufung im Sinne des Kollektivvertrags für Arbeitnehmer/innen der österreichischen Eisenbahnunternehmen in Verwendungsgruppe C, Stufe 1 vorgenommen (./Z).
Aufgrund der Änderung des Dienstvertrags der B* wurde der Kläger ab 1.2.2017 als Triebfahrzeugführer beschäftigt. Unter Berücksichtigung der verbrachten Vordienstzeiten wurde Einstufung iSd Kollektivvertrags für Arbeitnehmer/innen der österreichischen Eisenbahnunternehmen in der Verwendungsgruppe E, Stufe 1 vorgenommen (./Z).
Mit Dienstvertrag der C* vom 3.4.2019 wurde der Kläger ab 23.4.2019 als Triebfahrzeugführer beschäftigt (./AA). Er wurde während der Probezeit (23.4.2019 bis 30.4.2019) nach der Gehaltsstufe 1b der C* D* GmbH entlohnt. Ab 1.5.2019 nach der Gehaltsstufe 3 (per 1.5.2019 / 3 Berufsjahre).
Mit Dienstvertrag der E* GmbH vom 15.2.2021 wurde der Kläger ab 15.2.2021 bis 30.6.2021 dem Geschäftsbereich Betrieb (als Triebfahrzeugführer und als Disponent) beschäftigt. Er bezog entsprechend ein Monatsentgelt von EUR 2.643,68.- Dies entspricht der Verwendungsgruppe E, Stufe 02 des Kollektivvertrags der österreichischen Eisenbahnen für 40 Stunden/Woche (./AC).
Ab 1.9.2021 war der Kläger als Triebfahrzeugführer bei der F* GmbH beschäftigt und in die Verwendungsgruppe E Stufe 1 eingestuft (./AD).
Ab 5.12.2011 war der Kläger als als Garagenarbeiter beschäftigt (./AE).
Ab 1.1.2022 war der Kläger bei der G* GmbH wiederum als Triebfahrzeugsführer beschäftigt (./AF). Die Einstufung erfolgt in Gehaltsgruppe E / Stufe 2 (aktuell EUR 2.643,68 brutto).
Ab 16.2.2023 war der Kläger bei der H* (I* GmbH) im Geschäftsbereich „Operations“ (als Triebfahrzeugführer) tätig. Der Einsatzort war in Österreich und Deutschland.
Entsprechend des Kollektivvertrags wurde er in Verwendungsgruppe F Stufe 5 eingestuft (./AG). Er war sohin in folgenden Zeiträumen als Triebfahrzeugsführer beschäftigt:
• 4.4.2016 bis 31.3.2019 (bis 1.2.2017 in Ausbildung)
• 23.4.2019 bis 31.3.2020
• 23.7.2020 bis 23.9.2020
• 15.2.2021 bis 30.6.2021
• 1.9.2021 als 31.1.2023
• 2.2.2023 als 30.4.2023
Der Kläger war 78 Monate als Fahr- bzw Fahrschullehrer in einem Angestelltenverhältnis tätig und 56 Monate als Triebfahrzeugführer (davon 53,3 Monate in einem Angestelltenverhältnis).
[...]
Triebwagenführer (Lokführer) steuern Lokomotiven und Triebwagen (Diesel-, Elektro- und teilweise auch noch Dampfloks) auf Strecken, die sie kennen. Dafür führen sie mit erfahrenen KollegInnen mehrere Belehrungsfahrten durch. Vor der Abfahrt des Zuges bzw der Aufnahme des Rangierbetriebs nehmen sie die schriftlichen Anweisungen der Fahrdienstleitung entgegen. Hier finden sie Angaben über Abfahrts-, Ankunfts- und Aufenthaltszeiten des Zuges („Buchfahrplan”), Hinweise über den gesamten Streckenverlauf („Streckenliste”) sowie ein „Verzeichnis über die langsam zu befahrenden Gleisstellen”. Wenn während der Fahrt Störungen oder technische Mängel auftreten, müssen Triebfahrzeugführer in der Lage sein, diese zu beurteilen und nach Möglichkeit zu beheben.
Fahr- und Fahrschullehrer vermitteln den Fahrschülern jene Kenntnisse, die für den gefahrlosen Betrieb eines Kfz oder Motorrades Voraussetzung sind.
Dabei sind Fahrlehrer für den praktischen, Fahrschullehrer hingegen in erster Linie für den theoretischen Unterricht zuständig.
Fahrlehrer erklären, wie ein Kraftfahrzeug zu bedienen ist, welche Bedeutung die Kontrolleinrichtungen haben (zB Öldruckmesser, etc), und wie die Verkehrstüchtigkeit des Fahrzeugs vor Fahrtantritt überprüft werden muss. Ebenso üben sie mit den Fahrschülern das sichere Lenken des Fahrzeugs.
Fahrschullehrer vermitteln in der Fahrschule die notwendigen rechtlichen und technischen Fähigkeiten und bereiten die Fahrschüler auf die EDV-gestützte amtliche theoretische Lenkerprüfung vor. Außerdem sind Fahrschullehrer berechtigt, ebenfalls praktischen Fahrunterricht zu erteilen. Die Ausbildung darf nur durch behördlich ermächtigte Ausbildungsstätten erfolgen, wobei Fahrschullehrer zusätzlich eine Fach- oder höhere Schule erfolgreich abgeschlossen haben müssen. Den Abschluss der Ausbildung bildet eine Lehrbefähigungsprüfung, welche einen theoretischen und einen praktischen Teil aufweist. Die Arbeitssituation stellt sich so dar, dass der theoretische Unterricht in geschlossenen temperierten Räumen, häufig stehend oder gehend durchgeführt wird, der praktische Unterricht wird im Pkw, Lkw oder Bus im Sitzen verrichtet. Im theoretischen Unterricht ist Gruppenarbeit vorherrschend, die Fahrpraxis erfolgt hingegen in der Regel einzeln. Die Aufgabenerledigung und der Arbeitsablauf sind teilweise durch Gesetz geregelt (Höchststundenzahl am Tag, Dauer des theoretischen und praktischen Unterrichts). Häufig erfolgt die Tätigkeit auch in den Abendstunden bei theoretischem und praktischem Unterricht für Berufstätige und bei Ausbildungsfahrten mit erforderlicher Beleuchtung.
Die vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten als Triebwagenführer bzw Fahrlehrer/Fahrschullehrer entsprachen der oben angeführten Beschreibung.
[…] Ausgehend von dem festgestellten Gesamtleistungskalkül ist dem Kläger eine Tätigkeit als Triebwagenführer sowie als Fahr- und Fahrschullehrer nicht weiter zumutbar, da diese Berufstätigkeit das medizinische Leistungskalkül überschreitet.
Der Kläger ist jedoch in der Lage folgende beispielhaft angeführte Verweisungstätigkeiten auszuüben:
• Verpackungs-, Einschlicht- und Sortierarbeiter in Handels- und Produktionsfirmen: [...]
• Hilfsarbeiter in der Elektro- und Elektronikindustrie (Fertigungsbereich): [...]
Rechtlichfolgerte das Erstgericht, gemäß § 273 Abs 1 ASVG gelte die versicherte Person als berufsunfähig, deren Arbeitsfähigkeit infolge ihres körperlichen oder geistigen Zustands auf weniger als die Hälfte derjenigen einer körperlich und geistig gesunden versicherten Person von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten herabgesunken sei, wenn innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag (§ 223 Abs 2) in zumindest 90 Pflichtversicherungsmonaten eine Erwerbstätigkeit als Angestellte/r oder nach § 255 Abs 1 ASVG ausgeübt worden sei. Der Eintritt des Versicherungsfalls der geminderten Arbeitsfähigkeit sei ausschließlich nach der tatsächlichen Tätigkeit zu beurteilen. Es komme daher nicht darauf an, ob er als Arbeiter oder Angestellter eingeordnet gewesen sei, sondern ob er Arbeiter- oder Angestelltentätigkeiten iSd § 1 Abs 1 AngG verrichtet habe. In diesem Fall wäre die Berufsunfähigkeit nach § 273 ASVG zu prüfen, andernfalls nach dem Invaliditätsbegriff des § 255 ASVG. § 1 Abs 1 AngG umschreibe Angestelltentätigkeiten als vorwiegend kaufmännische Dienste, höhere nicht kaufmännische Dienste oder Kanzleiarbeiten. Der Kläger habe keine kaufmännischen Tätigkeiten oder Kanzleiarbeiten verrichtet. Als höhere nicht kaufmännische Dienstleistung käme jede Arbeit in Betracht, die in Richtung der Betätigung entsprechende Vorkenntnisse und Schulung, das Vertrautsein mit den Arbeitsaufgaben und eine gewisse fachliche Durchdringung derselben verlangen würde, also nicht rein mechanisch ausgeübt werden könne. Sie müsse wesentlich über den Durchschnitt einer Arbeiter- oder gar Hilfsarbeitertätigkeit hinausgehen und sei idR nicht überwiegend manueller Natur. Typischerweise leisteten Akademiker bspw Konzipienten, Turnusärzte, Apothekenaspiranten, technische Zeichner oder Orchestermusiker höhere Dienste. Grundlage der Beurteilung, ob höhere nicht kaufmännische Tätigkeiten iSd § 1 Abs 1 AngG verrichtet würden, bildeten Tatsachenfeststellungen über die Art der konkret ausgeübten Tätigkeit, deren Inhalt und den Umfang der verlangten Kenntnisse und Fähigkeiten. Fahrlehrer leisteten ihrer Tätigkeit nach höhere Dienste, wohingegen die Tätigkeiten eines manuelle Arbeiten verrichtenden Arbeitnehmers, wie bspw eines Lokomotivführers, nicht den höheren Diensten zugeordnet würden.
Der Kläger habe zuletzt, und nicht bloß vorübergehend, die Tätigkeit als Triebwagenführer ausgeübt, die, gleich der Lokomotivführertätigkeit, nicht als höhere, nicht kaufmännische Dienstleistung einzustufen sei. Folglich seien Ansprüche des Klägers, der trotz seiner Versicherung als Angestellter Arbeitertätigkeiten verrichtet habe, nach dem Invaliditätsbegriff des analog anzuwendenden § 255 ASVG zu beurteilen. Selbst wenn es sich beim Beruf des Spenglers um einen erlernten Beruf handle, komme Berufsschutz iSd § 255 Abs 1 ASVG nicht in Betracht, da der Kläger in diesem Berufsfeld nicht überwiegend tätig gewesen sei. Der Beruf des Triebwagenführers sei nicht als angelernter Beruf zu qualifizieren. Die Dauer der Ausbildung zu diesem Beruf (78 Wochen) erreiche die Dauer einer Lehrzeit bei weitem nicht. Dass für die Ausübung des Berufs des Triebwagenführers ein abgeschlossener Lehrberuf im technischen Bereich gefordert werde, führe nicht zur Qualifikation als angelernter Beruf (10 ObS 22/15f, 10 Obs 14/20m). Beim Kläger liege daher weder Berufschutz iSd § 255 Abs 1 bzw Abs 2 ASVG noch iSd § 273 ASVG vor.
Die Tätigkeit des Klägers als Triebwagenführer sei nicht als angelernter Beruf zu qualifizieren; schließlich sei auch die notwendige Voraussetzung des Vorliegens von 90 Pflichtversicherungsmonaten durch Ausübung einer qualifizierten Tätigkeit im Beobachtungszeitraum nicht erfüllt. Auch bei einer hypothetischen Zugrundelegung der Tätigkeit als Fahr- bzw Fahrschullehrer bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 255 ASVG, wären die notwendigen 90 Pflichtversicherungsmonaten im Beobachtungszeitraum nicht gegeben. Ausgehend vom Leistungskalkül sei eine Verweisung auf die beispielhaft angeführten Tätigkeiten im Hilfskraftbereich möglich und zumutbar.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers wegen Feststellungsmangels aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung (sekundärer Verfahrensmangel) mit einem auf Klagsstattgebung gerichteten Antrag.
Die Beklagte beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren.
I.Gemäß § 219 Abs 1 ZPO können die Parteien in sämtliche ihre Rechtssache betreffenden, bei Gericht befindlichen Akten mit Ausnahme der Entwürfe zu Urteilen und Beschlüssen, der Protokolle über Beratungen und Abstimmungen des Gerichts und solcher Schriftstücke, welche Disziplinarverfügungen enthalten, Einsicht nehmen und sich auf ihre Kosten Abschriften (Kopien) und Auszüge (Ausdrucke) erteilen lassen.
Hinsichtlich Rechtsmittelakten sieht die Rechtsprechung idR verfahrensrechtliche Interessen der Parteien durch die Übermittlung der Ausfertigung der Rechtsmittel-entscheidung als ausreichend gewahrt an, da Rechtsmittelakten – wie auch hier - neben den von der Einsicht gemäß § 219 Abs 1 ZPO ohnehin ausgenommenen Aktenbestandteilen nur die „Entscheidung“ enthalten, deren Ausfertigung den Parteien ohnehin zugestellt wird (2 Ob 28/23s, 6 Ob 153/15s mwN).
Der vom Kläger persönlich beim Berufungsgericht eingebrachte begründungslose Antrag auf „Akteneinsicht“ war zurückzuweisen, da ihm – im aufgezeigten Ausmaß - ohnehin jedenfalls über seine anwaltlichen Vertretung die Möglichkeit zur (elektronischen) Akteneinsicht zukommt (§ 219 ZPO). Einer Verbesserung des Antrags bedurfte es nicht.
II. Die Berufung ist nicht berechtigt .
In der allein erhobenen Rechtsrüge vermisst der Berufungswerber folgende Feststellungen: „Der Kläger absolvierte zahlreiche Schulungen zu Fachfragen des J*-Streckennetzes, des grenzüberschreitenden Eisenbahnverkehrs sowie eisenbahnbetrieblicher Abläufe und erhielt typenspezifische Ausbildungen zu im Güterverkehr gängigen Triebfahrzeugen. Die Tätigkeit des Klägers stellte sich keineswegs als rein mechanische Übung dar, die von jeder zufälligen Ersatzkraft erbracht werden konnte, sondern erfordere ein hohes Maß an fachlichem Einblick und Eigeninitiative.“
Diese Feststellungen ergäben sich aus Beilage ./II, sowie im Kern – nämlich soweit es die von der Rechtsprechung geforderte fachliche Durchdringung der Arbeitsaufgaben betreffe – aus dem berufskundlichen Gutachten. Daraus sei abzuleiten, dass die Tätigkeit des Klägers als Triebfahrzeugführer als höhere nicht kaufmännische Dienstleistung iSd § 1 Abs 1 AngG zu beurteilen und dem Klagebegehren wegen Berufsunfähigkeit nach § 273 ASVG stattzugeben sei.
Das Erstgericht sei in Verkennung der Entscheidung 4 Ob 41/67 davon ausgegangen, dass die Tätigkeit eines Triebfahrzeugführers keinesfalls einer höheren nichtkaufmännischer Dienstleistung iSd § 1 Abs 1 AngG zugeordnet werden könne. Bei der zitierten Entscheidung handle es sich lediglich um einen Beisatz zum Rechtssatz RS0028051. Bereits aus dem vollständig wiedergegebenen Rechtssatz RS0028051 ergebe sich allerdings, dass sich die Entscheidung nicht auf die Berufsgruppe der Triebfahrzeugführer (früher: Lokführer) im Gesamten beziehe, sondern auf den Einzelfall. Der Beisatz laute: „Lokführer in der K* ist kein Angestellter.“ Es sei daher aufgrund der Benennung des konkreten Industrieunternehmens zu erwarten, dass der OGH in seiner Entscheidung eine differenzierte Betrachtung vorgenommen habe. Es könne mit etwas praktischem Einblick in industrielles Betriebsgeschehen bereits aus dieser kurzen Wortfolge abgeleitet werden, dass der dg Kläger im Werksverkehr, sohin erwartbar vor allem im Verschub, beschäftigt gewesen sei. Das räumliche Tätigkeitsgebiet eines K*-Lokführers habe das Werkgelände von ca 6,5 km² mit Gleisanlagen in einer Gesamtlänge von rund 140 km umfasst. Auf den Anlagen sei nur Verschubverkehr mit einer Geschwindigkeitsbeschränkung von 25 km/h abgewickelt worden. Der dg Kläger habe eine Diesellokomotive mit einer Leistung von 380 PS bedient. Das Befahren des angeschlossenen Streckennetzes der J* sei grundsätzlich nicht erlaubt gewesen, es sei vorgekommen, dass Lokführer einige hundert Meter in einen Verschubbahnhof der J* oder in ein benachbartes Stickstoffwerk hätten einfahren dürfen; in jedem Fall sei aber ein Lotse der J* beigestellt worden. Der Lokführer habe keine Entscheidungsbefugnis gehabt, sondern im Zweifelsfall immer den Zug anzuhalten und auf Anweisungen der Vorgesetzten, nämlich eines Verschubleiters und eines Lokdienstleisters, zu warten gehabt.
Die Tätigkeit des hg Klägers unterscheide sich völlig: Sein räumliches Tätigkeitsgebiet habe grundsätzlich das österreichische Bundesgebiet samt des gesamten J*-Streckennetzes, (notorisch) ein Hochgeschwindigkeitsnetz, mit einer Betriebslänge von 4.871 km sowie Teilstrecken im benachbarten Ausland umfasst, dh auch den grenzüberschreitenden Eisenbahnverkehr (./II). Die Triebfahrzeuge, auf die der Kläger geschult worden sei, erreichten Geschwindigkeiten bis 230 km/h und erbrächten Leistungen von mehr als 8.000 PS. Der hg Kläger habe die Ausbildungen, um seinerseits die Verschubleitung und die Verladekontrolle übernehmen zu können (./II, S 12 und 13). Seine Tätigkeit habe zudem ein hohes Maß an Eigeninitiative vorausgesetzt. So stehe fest, dass er als Triebfahrzeugführer (im Gegensatz zum bloßen Verschub-Lokführer) in der Lage habe sein müssen, während der Fahrt auftretende Störungen und technische Mängel zu beurteilen und nach Möglichkeit zu beheben. Er habe sich hierdurch in einer Position mit hoher Entscheidungsverantwortung befunden. Einen (notorisch) tausende Tonnen schweren Güterzug auf offener Hochgeschwindigkeitsstrecke anzuhalten, sei nicht ohne weiteres geboten.
Nach ständiger Rechtsprechung komme als höhere Arbeit jede Tätigkeit in Betracht, die in der Richtung der Betätigung entsprechende Vorkenntnisse und Schulung, Vertrautsein mit den Arbeitsaufgaben und eine gewisse fachliche Durchdringung der Arbeitsaufgaben verlange, also nicht rein mechanisch ausgeübt werde und nicht von einer zufälligen Ersatzkraft geleistet werden könne. Dass der Betrieb eines Triebfahrzeugs bzw einer Lokomotive entsprechende Vorkenntnisse und Schulungen voraussetze, sei zu 4 Ob 41/67 nicht einmal für den einfachen Verschub-Lokführer in einem räumlich eng eingegrenzten Betriebsgelände in Zweifel gezogen worden. Umso mehr gelte das für den Kläger, der im J*-Streckennetz mit international gültigen Verkehrsregeln tätig gewesen sei. Der wesentliche Unterschied der Tätigkeit des Klägers ergebe sich im Ausmaß der fachlichen Durchdringung der Arbeitsaufgaben.
Die Rechtsmittelausführungen überzeugen nicht, vielmehr ist auf die zutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zu verweisen (§§ 2 Abs 2 ASGG, 500a zweiter Satz ZPO), das sich nicht nur auf die Entscheidung 4 Ob 41/67 stützte. Lediglich ergänzend ist der Berufung Folgendes entgegen zu halten:
Der Berufungswerber möchte seine Tätigkeit als Triebwagenführer als höheren nichtkaufmännischen Dienst angesehen wissen.
Strittig ist daher nur, ob er aufgrund seiner Tätigkeit als Triebwagenführer Berufsschutz nach § 273 Abs 1 ASVG hat und deshalb nicht im Sinn des § 255 Abs 3 ASVG auf den allgemeinen Arbeitsmarkt verwiesen werden darf.
"Vertragsangestellte", die zwar Arbeitertätigkeiten verrichten, auf deren Dienstverhältnis aber nach dem Dienstvertrag das AngG zur Anwendung kommen soll, werden bei der Frage der Leistungszugehörigkeit und Leistungszuständigkeit den echten Angestellten gleichgestellt. Doch ist der Eintritt des Versicherungsfalls der geminderten Arbeitsfähigkeit ausgehend von der tatsächlichen Tätigkeit inhaltlich nach § 255 ASVG zu beurteilen. Maßgeblich für die Beurteilung des Berufsschutzes ist nach der Rechtsprechung sohin die tatsächlich verrichtete Tätigkeit (RS0083723).
Richtig ist, dass jeweils im konkreten Einzelfall zu beurteilen ist, ob eine konkrete Tätigkeit einen höheren nichtkaufmännischen Dienst darstellt. Diese Beurteilung hat das Erstgericht vorgenommen und im konkreten Fall des Klägers zutreffend verneint.
Es ist der Berufung auch zu folgen, dass als höhere Dienstleistung nicht kaufmännischer Art Arbeiten in Betracht kommen, die in Richtung der Betätigung entsprechende Vorkenntnisse und Schulung, das Vertrautsein mit den Arbeitsaufgaben und eine gewisse fachliche Durchdringung derselben verlangen, also nicht rein mechanisch ausgeübt werden und nicht von einer zufälligen Ersatzkraft geleistet werden können (RS0028051). Diese Arbeiten müssen jedoch zusätzlich wesentlich über den Durchschnitt einer Arbeiter- oder gar Hilfsarbeitertätigkeit hinausgehen [RS0028051 T11]). Wenn auch an den Begriff der höheren, nicht kaufmännischen Dienste kein unverhältnismäßig strengerer Maßstab angelegt werden darf, als an den der kaufmännischen Dienste, wird eine Angestelltentätigkeit indiziert durch die über das durchschnittliche Maß hinausgehende größere Selbständigkeit, umfassendere Fachkenntnisse, Genauigkeit und Verlässlichkeit sowie die Fähigkeit der Beurteilung der Arbeiten anderer, Aufsichtsbefugnis sowie überwiegend nicht manuelle Arbeiten und eine gewisse Einsicht in den Produktionsprozess (Arbeitsablauf), wobei diese Kriterien im Einzelfall keineswegs zur Gänze vorliegen müssen (etwa 10 ObS 81/04s mwN; RS0027992). Die Rechtsprechung verlangt dafür unter anderem die Fähigkeit der Beurteilung der Arbeit anderer und eine Aufsichtsbefugnis (RS0027992; etwa 10 ObS 63/21v). Werden Mischtätigkeiten verrichtet (höhere nichtkaufmännische und nicht in diese Richtung qualifizierte Arbeiten) entscheidet im Allgemeinen das zeitliche Überwiegen, ausgenommen die höher qualifizierte Tätigkeit ist für den Arbeitgeber von ausschlaggebender Bedeutung (RS0028025).
So wurden in der Rechtsprechung nicht als Angestellte eingestuft etwa Vorarbeiter im Bereich einer technischen Kontrolle/Visitierung (RS0028051 [T7]), Werkstättenleiter (RS0028051 [T10]), ein Kfz-Mechanikermeister, der gleichzeitig gewerberechtlicher Geschäftsführer sowie Ausbildner nach § 3 BAG, aber nur untergeordnet an der Führung des Betriebs beteiligt war (RS0028051 [T12]), ein Notfallsanitäter (RS0027992 [T13]) oder ein Organ der Parkraumüberwachung (RS0027992 [T11]).
Die Beurteilung des Erstgerichts, die Tätigkeit des Klägers als Triebwagenführer nicht als höheren nichtkaufmännischen Dienst anzusehen, hält sich im Rahmen der Rechtsprechung.
Die Aufgaben des Klägers umfassten dabei nach Entgegennahme von schriftlichen Anweisungen der Fahrdienstleitung das Steuern von Lokomotiven und Triebwagen (Diesel-, Elektro- und teilweise auch noch Dampfloks) auf Strecken, die er kannte. Bei Auftreten von Störungen oder technischen Mängeln während der Fahrt musste er in der Lage sein, diese zu beurteilen und nach Möglichkeit zu beheben.
Diese vom Kläger verrichteten Tätigkeiten gingen damit nicht wesentlich über den Durchschnitt einer Arbeitertätigkeit hinaus.
Mag der Kläger auch außer dem festgestellten Dienstverhältnis als Triebwagenführer in Ausbildung bei den B* von nicht ganz 10 Monaten noch weitere Schulungen – wie in den vermissten Feststellungen angeführt – absolviert haben, macht dies die tatsächlich verrichteten Tätigkeiten noch nicht zu solchen eines Angestellten. Dass er tatsächlich Verschubleitung oder die Verladekontrolle übernommen hätte, ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt nicht und wird auch nicht von der Berufung behauptet.
Die von der Berufung angeführten weiteren Umstände vermögen eine Angestelltentätigkeit ebenso wenig zu begründen. Weder die allenfalls erforderliche Fehlerbehebung, noch die Streckenkenntnis, noch hohe Geschwindigkeiten oder das Gewicht der fortzubewegenden Züge lassen auf eine solche schließen. Selbst Fahrten ins benachbarte deutsche Ausland stellen noch kein überzeugendes Argument dar. So benötigt etwa ein (am ehesten vergleichbarer) „Berufskraftfahrer“ nicht nur die für den Güternahverkehr erforderlichen Kenntnisse, sondern darüber hinausgehende Kenntnisse, die vor allem für den grenzüberschreitenden Verkehr bedeutsam sind (RS0084792 [T15]), um überhaupt in den Genuss des Berufsschutzes als gelernter oder angelernter Arbeiter nach § 255 Abs 1 und 2 ASVG zu kommen; zum Angestellten macht ihn dies aber nicht.
Dass mit dem Beruf des Triebwagenführers unter Umständen eine hohe Verantwortung verbunden ist, stellt dabei kein entscheidendes Kriterium dar (10 ObS 109/94).
Daraus folgt, dass der Kläger ungeachtet seiner arbeitsrechtlichen Stellung bei Prüfung des Versicherungsfalls der geminderten Arbeitsfähigkeit nach der analog anzuwendenden Bestimmung des § 255 Abs 3 ASVG zu beurteilen ist.
Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen. Der vermissten Feststellungen bedarf es hier nicht.
Für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG mangelt es einerseits an entsprechendem Vorbringen, andererseits an Anhaltspunkten für das Vorliegen der Voraussetzungen laut Aktenlage.
Die ordentliche Revision war mangels einer Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen. Ob eine konkrete Tätigkeit einen höheren nichtkaufmännischen Dienst
darstellt, ist eine Einzelfallentscheidung.
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