Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende sowie den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Dr. Heissenberger, LL.M., und die fachkundigen Laienrichter Tanja Sehn Zuparic und ADir. Dietrich Wiedermann in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Mag. Andrea Futterknecht, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , **, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 16.12.2024, **-80, in nichtöffentlicher Sitzung I. beschlossen und II. zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, verworfen .
II. Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Berufung selbst zu tragen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid vom 10.1.2022 lehnte die Beklagte die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten im Zeitraum vom 1.8.2006 bis 30.11.2021 ab. Sie bestätigte dem Kläger bis zum Feststellungszeitpunkt 1.12.2021 insgesamt 475 Beitragsmonate der Pflichtversicherung–Erwerbstätigkeit und 9 Ersatzmonate, insgesamt also 484 Versicherungsmonate.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass er im Zeitraum 1.8.2006 bis 30.11.2021 eine schwere körperliche Arbeit iSd § 1 Abs 1 iVm § 2 Schwerarbeits-Verordnung geleistet habe. Er habe im Rahmen seiner Tätigkeit als Möbeltischler enorme körperliche Belastungen durch notwendiges Heben, Umlegen und Tragen von Spanplatten/Massivholz gehabt und während seiner 8-stündigen (stehend verbrachten) Arbeitszeit definitiv 2000 Arbeitskalorien oder mehr im Sinne der Schwerarbeits-Verordnung verbraucht. Er habe auch regelmäßig Mehr- bzw. Überstunden geleistet, nämlich bis zu 40 Überstunden jährlich.
Die Beklagte bestritt das Vorliegen von Schwerarbeit.
Mit dem (im zweiten Rechtsgang ergangenen) angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab.
Es ging dabei von dem auf Seiten 3 bis 6 der Urteilsausfertigung festgestellten Sachverhalt aus, auf welchen zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
Rechtlich folgerte es im Wesentlichen, für die Feststellung eines Schwerarbeitsmonats sei es gemäß § 231 Z 1 lit a ASVG erforderlich, dass an zumindest 15 Tagen in einem Monat Schwerarbeit iSd § 1 Abs 1 der Schwerarbeits-Verordnung geleistet worden sei. Der Kläger stütze seinen Anspruch auf § 1 Abs 1 Z 4 der Schwerarbeitsverordnung. Danach gelten als Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht werden, alle Tätigkeiten, die als schwere körperliche Arbeit geleistet werden, die dann vorliege, wenn bei einer 8-stündigen Arbeitszeit von Männern mindestens 8374 Arbeitskilojoule (2000 Arbeitskilokalorien) und von Frauen mindestens 5862 Arbeitskilojoule (1400 Arbeitskilokalorien) verbraucht werden. Dieses Erfordernis erfülle der Kläger nicht. Er habe im klagsgegenständlichen Zeitraum nicht das erforderliche Ausmaß an Arbeitskilokalorien verbraucht. Die festgestellten Tätigkeiten des Klägers im klagsgegenständlichen Zeitraum seien daher nicht als Schwerarbeit im Sinne der Schwerarbeitsverordnung zu qualifizieren.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil als nichtig aufzuheben; in eventu das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsstattgebung abzuändern; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Nichtigkeit:
Der Kläger rügt, ihm sei in Bezug auf den an den Sachverständigen erteilten Gutachtensauftrag das rechtliche Gehör entzogen worden. Die beklagte Partei (offenbar gemeint: der Kläger) habe keinen Gutachtensauftrag erhalten und auch das Gutachten im Hinblick auf fehlende Unklarheiten des erteilten Auftrages nicht sinnvoll erörtern können.
Der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO betrifft den Ausschluss einer Partei vom rechtlichen Gehör. Durch den gesetzwidrigen Vorgang muss der Partei die Möglichkeit genommen werden, vor Gericht zu verhandeln. Allerdings wird dieser Tatbestand nur durch den völligen Ausschluss der Partei von der Verhandlung verwirklicht, nicht aber schon dadurch, dass der Richter einer Partei das Wort entzieht oder nach durchgeführter Verhandlung oder deren Schluss Erörterungen und Beweisanträge zurückgewiesen hat; in diesem Fall kann aber ein einfacher Verfahrensmangel vorliegen. Nach der Rechtsprechung des OGH liegt auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs einer Partei vor, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 477 Rz 22 f).
Dem Kläger bzw. seiner Rechtsvertreterin wurde nicht die Möglichkeit genommen, vor Gericht zu verhandeln. Vielmehr war der Kläger bzw. seine Rechtsvertreterin bei jeder mündlichen Verhandlung anwesend. In diesem Sinn stand es auch dem Kläger offen, die Frage des Gutachtensauftrags mit dem Sachverständigen zu erörtern oder insofern ein Vorbringen zu erstatten. Es wurden der angefochtenen Entscheidung auch keine Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt, zu denen sich der Kläger nicht äußern konnte.
Es liegt daher keine Nichtigkeit iSd § 477 Abs 1 Z 4 ZPO vor. Die Berufung wegen Nichtigkeit war zu verwerfen.
2. Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
Der Kläger rügt, der gerichtlich bestellte Sachverständige habe in seinem Gutachten pro Arbeitstag (gegliedert nach den beiden Aufgabengebieten) den selben Kalorienverbrauch angesetzt, der offensichtlich ein Durchschnittswert sei. Damit und auch ohne konkreten Auftrag an den Sachverständigen sei sein Gutachten unzureichend. Das Gericht hätte den Sachverständigen beauftragen müssen, konkret die jeweils 15 Tage mit dem höchsten Kalorienverbrauch je eines Monats zu ermitteln. Das Gericht hätte von Amts wegen dafür Sorge zu tragen gehabt, dass das Sachverständigengutachten vollständig, in sich schlüssig und widerspruchsfrei erstattet werde. In diesem Fall hätte sich ergeben, dass der Kläger im fraglichen Zeitraum pro Monat jeweils 15 Tage zumindest 2000 Kilokalorien verbraucht habe.
Das Gericht hat das Gutachten nach allgemeinen Erfahrungssätzen und besonderen im Zuge der Sozialgerichtsbarkeit erworbenen Kenntnissen auf seine Nachvollziehbarkeit zu überprüfen (SVSlg 64.765 u.a.).
Wenn der Richter dem Gutachten eines Sachverständigen folgt und dabei weder einen Verstoß gegen die Denkgesetze begeht, noch ihm erkennbar sein muss, dass der Sachverständige erheblichen Verhandlungsstoff außer Acht gelassen hat, so liegt die Beurteilung, zu der der Richter auf Grund des Gutachtens gelangt, auf dem Gebiet der Beweiswürdigung und kann nur als solche angefochten werden (Klauser/Kodek, JN-ZPO 18 § 362 ZPO E 20 mwN).
Dem Kläger gelingt es nicht, eine Unschlüssigkeit des Sachverständigengutachtens darzulegen. Der Sachverständige hat sein Gutachten, das er mehrfach im Hinblick auf das Vorbringen des Klägers ergänzte, verständlich und schlüssig begründet. Er hat auch mehrfach sein Gutachten ausführlich erörtert und hatte die klagende Partei auch Gelegenheit, ergänzende Fragen an den Sachverständigen zu stellen. Worin konkret die Unschlüssigkeit liegen soll, lässt sich den Berufungsausführungen nicht entnehmen.
Zutreffend ist, dass das Erstgericht zunächst den Sachverständigen nur mit einer Befundaufnahme beauftragte und die Gutachtenserstellung einem gesonderten Auftrag vorbehielt (ON 4). Nach Übermittlung der Befundaufnahme durch den Sachverständigen (ON 7) wurde den Parteien die Möglichkeit eingeräumt, näheres Vorbringen und Beweisanträge zum Tätigkeitsumfang und der tatsächlichen Tätigkeitsqualität bei einem Abweichen von der Darstellung des Sachverständigen in seiner Befundaufnahme zu stellen. Nachdem keine Äußerung der Parteien eingelangt war, wurde dem Sachverständigen aufgetragen, sein Gutachten (ohne näheren Gutachtensauftrag) zu finalisieren (ON 9). Der versierte Sachverständige für Berufskunde, Mag. B*, erstattete in der Folge sein Gutachten. Er prüfte das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Z 4 der Schwerarbeitsverordnung, in dem er den Kilokalorienverbrauch des Klägers pro Tag ermittelte, der mit den laut Befundaufnahme durchgeführten Tätigkeiten verbunden war (ON 13). Ein konkreter Gutachtensauftrag durch das Erstgericht insofern hätte keine andere Fragestellung beinhaltet.
Soweit der Kläger vermeint, der Auftrag hätte an den Sachverständigen lauten müssen, konkret die jeweils 15 Tage mit dem höchsten Kalorienverbrauch je eines Monats zu ermitteln, dann hätte sich erwiesen, dass der Kläger im fraglichen Zeitraum pro Monat jeweils 15 Tage zumindest 2000 Kilokalorien verbraucht habe, ist zunächst auf die Rechtslage einzugehen:
§ 607 Abs 14 ASVG und § 4 Abs 4 APG definieren Schwerarbeit im Wesentlichen in gleicher Weise mit „Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht wurden“ bzw. „psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen“. Nach beiden Bestimmungen soll die Festlegung, welche Tätigkeiten als Schwerarbeit gelten, durch Verordnung erfolgen. Die Schwerarbeitsverordnung (BGBl II 2006/104 idF BGBl II 2013/201) bestimmt in § 1 Abs 1 Z 4, dass eine Tätigkeit als schwere körperliche Arbeit gilt, wenn bei einer 8-stündigen Arbeitszeit von Männern mindestens 8374 Arbeitskilojoule (2000 Arbeitskilokalorien) und von Frauen mindestens 5862 Arbeitskilojoule (1400 Arbeitskilokalorien) verbraucht werden.
Ob eine bestimmte Tätigkeit als schwere körperliche Arbeit iSd § 1 Abs 1 Z 4 gilt, ist gemäß § 3 Schwerarbeitsverordnung nach den in der Anlage zu dieser Verordnung festgeschriebenen Grundsätzen festzustellen.
Nach Punkt 2.2. der Anlage zur Schwerarbeitsverordnung, die für die Gerichte verbindlich ist (VfGH 6.10.2011, G 20/11; Panhölzl, Vollziehungsprobleme bei der Schwerarbeitspension, DRdA 2009, 98 [109]), hat die Einstufung von beruflichen Tätigkeiten als schwere körperliche Arbeit iSd § 1 Abs 1 Z 4 leg.cit. im Wesentlichen in zwei Schritten zu erfolgen: Zunächst sind die Arbeitsenergieumsatz-Richtwerte nach arbeitsmedizinischen Standards zu ermitteln. Sodann ist das konkret erhobene Tätigkeitsprofil mit den Arbeitsenergieumsatz-Richtwerten zu verknüpfen und zu prüfen, ob die vorgegebene Kilojoule- bzw. Kilokaloriengrenze pro Tag erreicht oder überschritten wird.
Sowohl der Gesetzgeber (§ 607 Abs 14 ASVG und § 4 Abs 4 APG) als auch der Verordnungsgeber ist bei der Feststellung der maßgeblichen Kriterien für die Einstufung von beruflichen Tätigkeiten als schwere körperliche Arbeit bewusst von einer – verfassungsrechtlich ausreichend determinierten (VfGH G 20/11) – Durchschnittsbetrachtung ausgegangen. Bereits die erläuternden Bemerkungen zur Schwerarbeits-Verordnung verweisen für die zu ermittelnden „Arbeitsenergieumsatz-Richtwerte nach arbeitsmedizinischen Standards“ auf das (deutschsprachige) Standardwerk von Spitzer/Hettinger/Kaminsky, Tafel für den Energieumsatz bei körperlicher Arbeit (Teschner/Widlar/Pöltner, ASVG, Schwerarbeitsverordnung Anm 7). Nach dieser können körperliche Beanspruchungen der (innerhalb eines Berufsbildes) ausgeübten Tätigkeiten in einer Matrix dargestellt und bewertet werden. Diesen Tätigkeiten wird ein entsprechender Energieumsatz pro Minute (in Kilojoule) zugeordnet (Rainer/Pöltner in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 4 APG Rz 170). Im Rahmen einer berufskundlichen Bewertung muss festgestellt werden, wie eine ausgeübte Tätigkeit in der von der Gruppenbewertungstabelle vorgenommenen Matrix – bezogen auf den gesamten Arbeitstag – prozentuell zu bewerten ist (mit 100% als Summe der prozentuellen Bewegung), wobei grundsätzlich von einem 8-Stunden-Tag auszugehen ist. Schließlich ist zu prüfen, ob die auf dieser Basis ermittelten bzw. bewerteten Tätigkeiten, umgerechnet in Kilojoule (Kilokalorien) die Schwerarbeitsgrenze (8374 kJ bzw. 2000 kcal bei Männern und 5872 kJ bzw. 1400 kcal bei Frauen) pro Tag erreicht (Rainer/Pöltner aaO Rz 170; Neumann/Schindler, ASoK 2007, 366; Panhölzl aaO [108 f]). Abgestellt wird dabei auf Personen mit durchschnittlichem Körpergewicht bei 8-stündiger Arbeit, differenziert nach Männern und Frauen (Rainer/Pöltner aaO Rz 151 f).
Zur Verfahrenserleichterung wurden vom Dachverband der Sozialversicherungsträger auf der Basis berufskundlicher Gutachten Berufslisten erstellt, die jedoch nur unverbindliche Arbeitsbehelfe ohne normative Wirkung darstellen (Rainer/Pöltner aaO Rz 153). Der Normgeber wollte eine Durchschnittsbetrachtung, weil sich der individuelle Kalorienverbrauch nur mit Echtzeitmessungen ermitteln ließe, die niemand ernsthaft in Erwägung zieht. Eine mathematisch genaue Erfassung des vergangenen individuellen Kalorienverbrauchs, worauf der Kläger im Ergebnis abstellt, indem er die Ermittlung seines Arbeitsenergieumsatzes pro Tag pro Monat vom berufskundlichen Sachverständigen begehrt, ist nicht einmal theoretisch denkbar, weil die konkreten individuellen täglichen Arbeitsabläufe des Klägers in den Jahren 2006 bis 2021 unmöglich rekonstruiert werden können (vgl. Panhölzl aaO 108).
Damit erweist sich das berufskundliche Gutachten des Sachverständigen als ausreichend. Dieser hat auf Grundlage der Gruppenbewertungstabelle nach Spitzer/Hettinger/Kaminsky (abgedruckt etwa in Panhölzl aaO S 108) die einzelnen Arbeitsabläufe des Klägers nach vorgegebener Matrix eingeordnet und danach den Arbeitsenergieverbrauch ermittelt. Einer Ergänzung dieses Gutachtens bedarf es nicht. Es liegt daher die vom Kläger behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens gemäß § 496 Abs 1 Z 2 ZPO nicht vor.
3. Unrichtige Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung:
Bekämpft werden die Festlegungen: „Der Kläger verbrauchte mit seiner dargelegten Arbeitstätigkeit unter Berücksichtigung von Leerzeiten/Nichtproduktivzeiten (mit einem allgemeinen Abschlagssatz von zumindest 10%) als Montagetischler im Zeitraum 1.8.2006 bis 31.10.2019 bei 7,7 Stunden netto Arbeitszeit täglich 1770 Kcal. Der Kläger verbrauchte mit seiner dargelegten Arbeitstätigkeit unter Berücksichtigung von Leerzeiten/Nichtproduktivzeiten (mit einem allgemeinen Abschlagssatz von zumindest 10%) als Kommissionierer im Zeitraum vom 31.10.2019 bis 30.11.2021 bei 7,7 Stunden netto Arbeitszeit täglich 1820 Kcal.“
Stattdessen wird die Feststellung begehrt, dass der Kläger im Zeitraum vom 1.8.2006 bis 30.11.2021 mit seiner dargelegten Arbeitstätigkeit unter Berücksichtigung von Leerzeiten/Nichtproduktivzeiten (mit einem allgemeinen Abschlagssatz von zumindest 10%) als Montagetischler bei 7,7 Stunden netto Arbeitszeit zumindest an 15 Tagen pro Arbeitsmonat täglich 2000 Kcal verbrauchte.
Das Erstgericht gründete seine Feststellungen auf das schlüssige und nachvollziehbare Gutachten des Sachverständigen Mag. B*, der seine Ausführungen auf die (zunächst unwidersprochen gebliebene) Befundaufnahme ON 7 stützte. Der Sachverständige hat dieses Gutachten auch mehrfach im Hinblick auf ergänzendes Vorbringen des Klägers ergänzt und es auch entsprechend in der mündlichen Verhandlung erörtert. Die nachvollziehbaren Ergebnisse wurden den Feststellungen zugrunde gelegt.
Wenn der Kläger dem gegenüber argumentiert, es spreche schon die allgemeine Lebenserfahrung gegen einen täglich gleichlautenden Kalorienverbrauch, ist darauf zu verweisen, dass die Feststellungen (zulässigerweise) auf einer Durchschnittsbetrachtung beruhen. Es wird insofern auf die Ausführungen unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens verwiesen. Wenn der Kläger weiters ausführt, er habe mehrfach schlüssig seine Tätigkeiten abweichend von den im Sachverständigengutachten angeführten Verrichtungen angeführt und sogar die entsprechende Tätigkeitsmatrize übersetzt, gelingt es ihm damit nicht, Beweisergebnisse darzulegen, die die schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen widerlegen.
Das Berufungsgericht übernimmt daher den festgestellten Sachverhalt auf Grund einer schlüssigen und nachvollziehbaren Beweiswürdigung, gegen die keine Bedenken bestehen.
4. Unrichtige rechtliche Beurteilung:
Der Kläger verweist zutreffend darauf, dass in der Berufsliste des Dachverbands der Sozialversicherungsträger für Frauen und Männer mit „körperlicher Schwerarbeit“ auch der Beruf des Montagetischlers angeführt ist. Er vermeint hiezu, es hätten daher jedenfalls – wegen Vorliegens eines Listenberufs – die Arbeitszeiten im Zeitraum 1.8.2006 bis 30.11.2021 als Schwerarbeitszeiten festgestellt werden müssen.
Dem gegenüber ist auf die ständige Rechtsprechung zu verweisen, dass diese Berufslisten nur als Hilfsmittel zur Verfahrenserleichterung in Pensionsfeststellungsverfahren zu betrachten und für die Gerichte nicht bindend sind (10 ObS 64/22t, 10 ObS 2/25d). Da somit für keine Person die von ihr ausgeübte Tätigkeit auf Grund der Ausübung eines Listenberufs ohne weitere Überprüfung als Schwerarbeit qualifiziert wird, liegt auch kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vor.
Als sekundären Verfahrensmangel rügt der Kläger neuerlich, dass das Gericht dem bestellten Sachverständigen den Auftrag hätte erteilen müssen, Befund darüber zu erstellen, welcher Kalorienverbrauch der Kläger an jenen 15 Tagen im Monat hatte, in dem er jeweils die meisten Kalorien verbraucht hat. Insofern wird auf die Ausführungen unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens verwiesen.
Wenn der Kläger eine Feststellung vermisst, dass er an zumindest 15 Tagen pro Monat 2000 Kilokalorien verbraucht hat, macht er damit keinen Verfahrensmangel gemäß § 496 Abs 1 Z 3 ZPO geltend. Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind. Wurden hingegen zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen, können diesbezüglich rechtliche Feststellungsmängel nicht erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317, insb. T1; 10 ObS 155/02w; 9 ObA 272/01t). Das Erstgericht hat die wesentlichen Tatsachenfeststellungen, nämlich zum Arbeitskilokalorienverbrauch des Klägers bei seiner Tätigkeit im klagsgegenständlichen Zeitraum getroffen.
Weiters rügt der Kläger das Fehlen von „ergänzenden Feststellungen zum tatsächlichen Kilokalorienverbrauch, da lediglich der durchschnittliche Kilokalorienverbrauch pro Tag festgestellt worden sei“. Neuerlich wird hier kein Verfahrensmangel gemäß § 496 Abs 1 Z 3 ZPO geltend gemacht. Es wurden sehr wohl die (entscheidungswesentlichen) Feststellungen zum Kilokalorienverbrauch des Klägers im klagsgegenständlichen Zeitraum getroffen. Diese Feststellungen gründen zulässigerweise auf einer Durchschnittsbetrachtung, wie bereits ausgeführt wurde. Ein Verfahrensmangel gemäß § 496 Abs 1 Z 3 ZPO liegt insofern nicht vor.
Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
Ein Kostenzuspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG hatte zu unterbleiben, weil Billigkeitsgründe in der Berufung nicht dargelegt wurden und sich diese auch aus dem Akt nicht ergeben.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zu lösen war.
Rückverweise
Keine Ergebnisse gefunden
RIS