Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Barbara Jäger als Vorsitzende, Mag. Nikolaus Steininger, LL.M. und Dr. Dieter Weiß als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Herwig Mayer, MBA (Kreis der Arbeitgeber) und Sascha Gruber (Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* B* , geboren am **, **, **straße **, vertreten durch Mag. Franz Eschlböck, Rechtsanwalt in Wels, gegen die beklagte Partei Republik Österreich , vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17-19, wegen Feststellung eines aufrechten Dienstverhältnisses , über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Arbeits- und Sozialgericht vom 20. März 2026, Cga*-12, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, dass es insgesamt zu lauten hat:
„ Das Hauptbegehren, die Kündigung vom 25. August 2025 und die Eventualkündigung vom 17. September 2025 seien rechtsunwirksam, wird abgewiesen.
Dem Eventualbegehren wird stattgegeben: Es wird festgestellt, dass das zwischen der klagenden und der beklagten Partei bestehende Dienstverhältnis über den 31. Jänner bzw 28. Februar 2026 hinaus aufrecht ist.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.000,62 (darin EUR 500,10 USt) bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen. “
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.455,55 (darin EUR 242,59 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin steht seit 1. Februar 2007 in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zur Beklagten. Zuletzt war sie als Teamexpertin-Prüferin in der Betrieblichen Veranlagung beim Finanzamt Österreich, Dienststelle **, beschäftigt. Zwischen 2022 und 2025 tätigte die Klägerin mehrere Abfragen in den Datenbanken „AIS“ und „AKS“ der Finanzverwaltung. Daher kündigte die Beklagte am 25. August 2025 die Klägerin zum 31. Jänner 2026 wegen gröblicher Dienstpflichtverletzungen und vertrauensunwürdigen Verhaltens. Am 17. September 2025 sprach die Beklagte die Eventualkündigung zum 28. Februar 2026 aus. Zuvor verständigte die Beklagte den Dienststellenausschuss bzw den Fachausschuss.
Mit Klagevom 8. Oktober 2025 begehrte die Klägerin die Kündigung vom 25. August 2025 für rechtsunwirksam zu erklären; in eventu die Feststellung des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses über den 31. Jänner 2026 hinaus; in eventu die am 17. September 2025 ausgesprochene Kündigung für rechtsunwirksam zu erklären; in eventu die Feststellung des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses über den 28. Februar 2026 hinaus. Zusammengefasst brachte die Klägerin vor, dass sie ihre Aufgaben im Innen- und Außendienst immer mit ausgezeichnetem Erfolg und hohem Engagement erfüllt habe und sich bis dato keinerlei Dienstpflichtverletzungen zuschulden kommen habe lassen. Die Abfragen seien zwar nicht dienstlich veranlasst gewesen und würden eine Dienstpflichtverletzung darstellen. Diese rechtfertige jedoch keine Kündigung, da die durchgeführten Abfragen ausschließlich Personen im nahen Familienverband betroffen hätten und auf deren Ersuchen und mit deren ausdrücklichem Einverständnis erfolgt seien. Die Klägerin habe weder aus Neugier oder sonstigen unlauteren Motiven die Abfragen getätigt, sondern sei ausschließlich dem Ersuchen von Familienangehörigen um Unterstützung und Hilfestellung nachgekommen. Zudem seien – was sowohl die Kündigung als auch die Eventualkündigung betreffe – Verfahrensvorschriften nach dem Personalvertretungsgesetz (PVG) nicht eingehalten worden.
Die Beklagtebestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte im Wesentlichen ein, dass Datenbankenabfragen ausschließlich bei Vorliegen eines dienstlichen Interesses zulässig seien, was der Klägerin aufgrund zahlreicher einschlägiger Schulungen auch bekannt gewesen sei. Datenbankabfragen als Unterstützung im privaten Umfeld im Sinn eines „Freundschaftsdiensts“ seien nicht im dienstlichen Interesse und würden besonders schwere Dienstpflichtverletzungen darstellen. Zudem hätte sich die Klägerin aufgrund gesetzlicher Vorgaben für befangen erklären und ihre Vertretung veranlassen müssen. Die Klägerin habe daher die Kündigungsgründe nach § 32 Abs 2 Z 1 und Z 6 VBG verwirklicht. Es seien sämtliche Bestimmungen des PVG eingehalten worden und die Kündigungen daher wirksam erfolgt.
Mit dem angefochtenen Urteilgab das Erstgericht der Klage statt. Es erklärte die Kündigung sowie die Eventualkündigung für rechtsunwirksam und stellte fest, dass das Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen sowohl über den 31. Jänner als auch über den 28. Februar 2026 hinaus aufrecht bestehe. Der Entscheidung liegt der auf den Seiten 5 bis 9 festgestellte Sachverhalt zugrunde, auf den gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Neben den eingangs wiedergegebenen lassen sich die für das Berufungsverfahren wesentlichen Feststellungen wie folgt zusammenfassen:
Jeder Mausklick, jedes „Umblättern“ bzw jede „neue Ansicht“ in einem Steuerakt stellt eine separate Abfrage bzw einen einzelnen Zugriff auf einen Steuerakt dar.
Es erfolgten (an vom Erstgericht konkret festgestellten Zeitpunkten) insgesamt 26 Zugriffe im AIS und sieben Zugriffe im AKS auf „(Erbe nach) C* D*“. Auf „(Erbe nach) C* E*“ erfolgten durch die Klägerin im AIS vier Zugriffe und im AKS ein Zugriff. Betreffend den Steuerakt „B* F*“ tätigte die Klägerin zwei Abfragen im AIS. Weiters suchte sie im AIS nach „C**+**“ und eine bestimmte Sozialversicherungsnummer im AKS.
Bei den Ehegatten D* und E* C* handelte es sich um die – Ende 2024 verstorbenen – Eltern des Stiefvaters der Klägerin; bei F* B* um ihren leiblichen Vater.
Nachdem die „Stiefgroßeltern“ der Klägerin 2021/2022 in ein Altenheim gekommen waren, trat der Stiefvater für seine Eltern an die Klägerin heran und ersuchte um Unterstützung beim Jahresausgleich. Dafür war zu eruieren, wie viel Pflegegeld die beiden Senioren jährlich bezogen. Statt eine Berechnung anhand der Pflegegeldbescheide oder etwaiger anderer Unterlagen anzustellen, nahm die Klägerin der Einfachheit halber Einsicht in die Steuerakten ihrer „Stiefgroßeltern“, da dort der maßgebliche Betrag ersichtlich war. Die Ehegatten C* waren mit den jeweiligen Datenzugriffen einverstanden.
Nach dem Tod von D* und E* C* Ende 2024, machte die Klägerin über Wunsch des Erben (Bruder des Stiefvaters und somit Stiefonkel der Klägerin) auch noch den Jahresausgleich für das Steuerjahr 2024, der ein Guthaben auswies. In weiterer Folge bat der Stiefonkel die Klägerin um Hilfe beim Auszahlungsantrag. Die Klägerin füllte den Antrag aus, legte zum Nachweis der Erbenstellung den Einantwortungsbeschluss bei und warf das Konvolut in den Postkasten ihrer Dienststelle ein. Nach etwa einer Woche bat der Stiefonkel die Klägerin, sich zu erkundigen, wie lange die Bearbeitung des Auszahlungsantrags noch dauern würde. Auf sein Ersuchen hin nahm die Klägerin wiederum Einsicht in die Steuerakten ihrer verstorbenen Stiefgroßeltern, um sich zu vergewissern, dass der Antrag bereits elektronisch erfasst wurde. Sie wollte auch den zuständigen Sachbearbeiter in Erfahrung bringen, um sich bei diesem über den Stand des Verfahrens zu erkundigen. Auch die damit zusammenhängenden Datenzugriffe erfolgten im Einverständnis mit dem Erben.
Durch die Abfrage brachte die Klägerin die zuständige Dienststelle samt Sachbearbeiterin in Erfahrung. Am 30. Juli 2025 versuchte sie diese zu erreichen, wurde jedoch an deren Vertreter verwiesen. Im Telefonat erkundigte sich die Klägerin lediglich nach dem Stand der Dinge und wie lange die Bearbeitung des Antrags noch dauern werde. Die Klägerin hat den Vertreter jedoch weder gedrängt noch um eine raschere bzw bevorzugte Erledigung des Antrags ersucht. Der Vertreter verfasste noch am selben Tag ein (vom Erstgericht konkret festgestellte) E-Mail an seinen unmittelbaren Teamleiter, in dem er Bedenken gegen das Vorgehen der Klägerin äußerte. Dieses E-Mail gelangte in weiterer Folge an den Dienststellenleiter der Klägerin, der sie befragte. Die Klägerin gestand sofort ein, die Zugriffe ohne dienstliches Interesse getätigt zu haben. Dies ergab auch der Analysebericht des ** vom 5. August 2025.
Von der Klägerin wurden mehrere Schulungen zum Thema Datenschutz und Informationssicherheit absolviert.
In der Finanzanwendung „AIS“ erscheint beim Einstieg eine Informationsmaske mit folgendem Text:
Diese Datenbank darf nur im dienstlichen Interesse genutzt werden. Die Einhaltung dieses Grundsatzes wird stichprobenweise überprüft. Ein Zuwiderhandeln kann als Dienstpflichtverletzung geahndet werden.
Bei Einstieg in die übrigen Finanzanwendungen erscheint ein Fenster mit ähnlichem Inhalt.
Es existieren zahlreiche Erlässe des BMF, die darauf hinweisen, dass die Nutzung der Datenbanken der Finanzverwaltung ausschließlich im dienstlichen Interesse zulässig ist. Diese waren der Klägerin auch bekannt.
Die Klägerin war eine äußerst geschätzte Mitarbeiterin. Sie zeigte sich stets hilfsbereit und fleißig und legte ein sehr hohes Maß an Engagement an den Tag, das sich auch darin widerspiegelte, dass sie fortlaufend überdurchschnittlich viel Arbeitsleistung erbrachte, wofür sie auch Bonuszahlungen erhielt. Die unmittelbaren Vorgesetzten der Klägerin unterstützten die Kündigung nicht und fanden diese überschießend. Vielmehr würde man die Klägerin aufgrund ihrer exzellenten Arbeitsleistung in der Vergangenheit liebend gerne wieder als Dienstnehmerin in der Finanzverwaltung begrüßen. Die Klägerin erledigte ihre Arbeit bis zum letzten Tag pflichtbewusst; sie wurde nicht vom Dienst freigestellt.
In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht das dem Kündigungsverfahren vorangegangene Personalvertretungsverfahren als vorschriftsmäßig und das Verhalten der Klägerin als Dienstpflichtverletzung. Zu berücksichtigen sei jedoch, dass die Klägerin lediglich Familienangehörige auf deren ausdrückliches Bitten hin unterstützen habe wollen und ihr Handeln nicht von Neugier getragen gewesen sei; sie habe sich auch keine Vorteile erhofft. Zudem sei die Anzahl der protokollierten Zugriffe zu relativieren und das bisherige tadellose und einwandfreie dienstliche Verhalten der Klägerin zu berücksichtigen. Auch die Allgemeinheit werde keinesfalls das Vertrauen in die Objektivität und Sachlichkeit der Finanzverwaltung verlieren. Eine Kündigung sei weder nach § 32 Abs 2 Z 1 VBG noch nach Z 6 leg cit gerechtfertigt.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf eine Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung keine Folge zu geben.
Die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu behandelnde Berufung ist nicht berechtigt .
1 Als Verfahrensmangel macht die Beklagte einen Verstoß gegen § 405 ZPO geltend. Das Erstgericht habe bereits dem Hauptbegehren stattgegeben und daher wäre über die gestellten Eventualbegehren nicht zu entscheiden gewesen.
1.1 Wurde über ein nachgereihtes Eventualbegehren entschieden, obwohl einem vorgereihten Begehren stattgegeben wurde, verstößt die Entscheidung darüber gegen § 405 ZPO, weil in diesem Fall die aufschiebende Bedingung für die Beachtlichkeit des nachgereihten Eventualbegehrens nicht eingetreten ist. Ein Verstoß gegen die Bestimmung des § 405 ZPO bewirkt eine Mangelhaftigkeit der Entscheidung (OGH 5 Ob 117/14p [Pkt 8.1] mwN).
1.2 Nach ständiger Rechtsprechung kann aber das Gericht dem Urteilsspruch eine klarere und deutlichere, auch vom Begehren abweichende Fassung geben, falls sich diese im Wesentlichen mit dem Begehren deckt. Dabei ist nicht nur der Wortlaut des Begehrens, sondern auch das erkennbare Rechtsschutzziel der Klage zu beachten. Eine diesen Anforderungen genügende Neufassung des Urteilsspruchs kann auch von Amts wegen erfolgen. Bei der Neufassung des Spruchs hat sich das Gericht aber im Rahmen des vom Kläger erkennbar Gewollten und damit innerhalb der von § 405 ZPO gezogenen Grenzen zu halten. Diese Grenze wird dann nicht überschritten, wenn der Spruch nur verdeutlicht, was nach dem Vorbringen ohnedies begehrt ist. Ein Begehren ist demnach so zu verstehen, wie es im Zusammenhalt mit dem Vorbringen tatsächlicher Art von der Partei gemeint war. Das Gericht hat somit ein nur versehentlich unrichtig formuliertes Klagebegehren richtig zu fassen und kann dem Urteilsspruch nach Maßgabe der dargelegten Grundsätze auch eine vom Begehren abweichende Fassung geben (OGH 3 Ob 123/25x [Rz 13 f] mwN).
1.3 Dem Klagsvorbringen ist eindeutig zu entnehmen, dass die Klägerin die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ablehnt und ihre Weiterbeschäftigung anstrebt. Da dieses Ziel die gleichrangige Bekämpfung von Kündigung und Eventualkündigung erfordert, sind die Begehren auf Rechtsunwirksamerklärung beider Beendigungserklärungen als Hauptbegehren und jene auf Feststellung des Fortbestands des Dienstverhältnisses über den 31. Jänner bzw 28. Februar 2026 hinaus als Eventualbegehren zu verstehen.
2 Gemäß § 30 Abs 3 VBG ist eine entgegen § 32 VBG ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam. Der entgegen den Vorschriften des § 32 gekündigte Vertragsbedienstete muss daher Klage auf Feststellung des weiterhin aufrechten Fortbestands des Dienstverhältnisses über den mit der Kündigung beabsichtigten Endzeitpunkt hinaus erheben ( Naderhirn in Reissner/Neumayr, ZellKomm ÖffDR § 32 VBG Rz 47 [Stand 1.1.2022, rdb.at]; RIS-Justiz RS0039036 [T3]). Abweichendes gilt für den Bereich des Personalvertretungsgesetzes. Eine unter Verletzung des PVG ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 10 Abs 9 PVG für rechtsunwirksam zu erklären.
Die Klägerin stützte ihr Klagebegehren unter anderem auf eine Verletzung von Verfahrensvorschriften nach dem PVG. Der Rechtsansicht des Erstgerichts, dass das dem Kündigungsverfahren vorgeschaltete Verfahren nach dem PVG eingehalten worden sei, tritt die Klägerin im Berufungsverfahren nicht entgegen, sodass auf diese Frage nicht näher einzugehen ist. Wie die Berufung zutreffend aufzeigt, ist das Klagebegehren auf Rechtsunwirksamerklärung der (Eventual-)Kündigung daher abzuweisen.
3 Im Berufungsverfahren vertritt die Beklagte weiterhin, dass die Klägerin ihre Dienstpflicht gröblich verletzt und ein vertrauensunwürdiges Verhalten gesetzt habe und daher die Kündigungstatbestände des § 32 Abs 2 Z 1 und 6 VBG erfüllt seien.
3.1 Ein Grund, der den Dienstgeber zur Kündigung berechtigt, liegt gemäß § 32 Abs 2 Z 1 VBG insbesondere dann vor, wenn der Vertragsbedienstete seine Dienstpflicht gröblich verletzt. Eine gröbliche Verletzung von Dienstpflichten kann dann den Kündigungsgrund verwirklichen, wenn das beanstandete Verhalten des Dienstnehmers diesem vorwerfbar ist und über bloße Ordnungswidrigkeiten hinausgeht (OGH 9 ObA 109/23d [Rz 4] unter Hinweis auf RIS-Justiz RS0114667 und RS0105940). Allgemein gilt, dass je schwerwiegender die verletzte dienstliche Pflicht wiegt, desto weniger häufig muss die Verletzung erfolgt sein (OGH 9 ObA 106/14z unter Hinweis auf 9 ObA 53/08x und 8 ObA 39/13p). Auch kleine Dienstpflichtverletzungen können bei Beharrlichkeit das Gewicht einer gröblichen Dienstpflichtverletzung erreichen (vgl etwa OGH 9 ObA 18/15k unter Hinweis auf 8 ObA 39/13p).
3.1.1 Das Berufungsgericht qualifizierte bereits in der Vergangenheit Datenbankzugriffe ohne dienstlichen Anlass als Dienstpflichtverletzung (vgl 12 Ra 68/22i [Pkt 2.2.4]). Eine solche wird von der Klägerin auch nicht Abrede gestellt. Strittig ist, ob diese Dienstpflichtverletzung auch als gröblich zu beurteilen ist.
3.1.2 Zutreffend ist, dass die Klägerin in vier Jahren jedenfalls 20-mal private Datenbankabfragen tätigte, obwohl ihr aufgrund der absolvierten Schulungen und der Hinweise beim Einstieg in die Datenbanken die Unzulässigkeit ihres Handelns bewusst sein musste. Zu bedenken ist aber, dass sich diese Abfragen auf wenige Personen aus dem engsten Familienkreis der Klägerin beschränkten und sich diese damit ausdrücklich einverstanden zeigten bzw die Abfragen wünschten.
Richtig ist, dass der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 9 ObA 109/23d ebenfalls Datenabfragen für Angehörige auf deren Wunsch zugrunde lagen; allerdings fragte die dortige Klägerin zudem aus bloßer Neugier sowohl die Steuerdaten der Frau ihres Ex-Ehegatten ohne deren Wissen ab als auch Daten einer weiteren Person. Demgegenüber beruhen die Datenabfragen der Klägerin auf ihrer Hilfsbereitschaft und sie gestand ihre Verfehlung gegenüber ihrem Vorgesetzten sofort ein. In 9 ObA 109/23d beharrte die Kläger hingegen auch noch in der Revision darauf, dass private Abfragen für Angehörige zulässig seien.
3.1.3 Auch der Entscheidung des Berufungsgerichts zu 12 Ra 68/22i lag ein abweichender Sachverhalt zugrunde. Die dort zu beurteilenden 353 Zugriffe sind mit den hier gegenständlichen 43 Zugriffen nicht vergleichbar. So griff die dortige Klägerin 38-mal auf Daten eines Bekannten zu, obwohl dieser lediglich um die Zusendung der Zugangsdaten für FinanzOnline bat; hinsichtlich eines Nachbarn tätigte sie insgesamt 113 Abfragen, ungeachtet dessen, dass sie diesem lediglich teilweise beim Ausfüllen der Steuererklärung half und diese beim Finanzamt abgab.
3.1.4 Dass bei Einsicht in die Datenbanken der Finanzverwaltung Informationen abgefragt werden können, die Steuerpflichtigen grundsätzlich nicht zugänglich sind, behauptet die Beklagte erst im Berufungsverfahren und damit handelt es sich um eine unzulässige Neuerung. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen fragte die Klägerin auch keine solchen „geheimen“ Daten ab.
3.2 Eine Kündigung kommt gemäß § 32 Abs 2 Z 6 VBG auch dann in Betracht, wenn der Vertragsbedienstete ein Verhalten setzt oder gesetzt hat, das nicht geeignet ist, das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben aufrechtzuerhalten, sofern nicht die Entlassung in Frage kommt.
3.2.1 Oftmals wird neben dem Kündigungsgrund des § 32 Abs 2 Z 1 VBG jener des § 32 Abs 2 Z 6 VBG geltend gemacht, da eine schwere Dienstpflichtverletzung häufig die Vertrauensunwürdigkeit nach sich zieht. Der „Mehrwert“ des Kündigungstatbestands nach Z 6 leg cit besteht darin, dass damit auch außerdienstliches Verhalten erfasst wird ( Ziehensack, Vertragsbedienstetengesetz § 32 VBG [34.Lfg] Rz 784 u 1070 mwN).
3.2.2 Zutreffend weist die Berufung darauf hin, dass das bewusste Hinwegsetzen über klare Verbote geeignet sein kann, dass Vertrauen der Allgemeinheit zu erschüttern. Sofern die Beklagte abermals darauf abstellt, dass die Datenbanken auch nur der Finanzverwaltung zugängliche Informationen enthalten würden, verstößt sie damit (wie bereits oben dargelegt) gegen das Neuerungsverbot.
Was das Telefonat der Klägerin in Zusammenhang mit der Verlassenschaft nach den verstorbenen „Stiefgroßeltern“ betrifft, äußerte zwar ein Sachbearbeiter in einem E-Mail Bedenken über das Vorgehen der Klägerin, doch steht ebenso fest, dass sie lediglich nach dem Stand der Dinge und der Erledigungsdauer fragte, wobei sie weder um eine raschere bzw bevorzugte Erledigung des Antrags ersuchte noch darauf drängte. Dies bedenkt die Berufung nicht. Dazu, dass die Klägerin ihrem Onkel einen Vorteil gegenüber der Allgemeinheit dadurch verschafft haben soll, dass dieser keine langen Wartezeiten am Telefon in Kauf nehmen habe müssen, erstattete die Beklagte in erster Instanz kein Vorbringen.
3.3 Das Berufungsgericht verkennt nicht die Brisanz privater Datenabfragen insbesondere auch in Bezug auf die Bestimmungen zur Befangenheit.
Bei der Beurteilung der Kündigungsgründe nach § 32 Abs 2 VBG ist aber stets das Gesamtverhalten des Dienstnehmers zu würdigen (vgl OGH 8 ObA 8/24w [Rz 14] je mwN), welches die Beklagte unberücksichtigt lässt. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen handelte es sich bei der Klägerin um eine – auch bei den direkten Vorgesetzten – äußerst geschätzte, hilfsbereite und fleißige Mitarbeiterin, die ein sehr hohes Maß an Engagement an den Tag legte und bis zuletzt pflichtbewusst ihre Aufgaben erfüllte.
Im Lichte dieses Gesamtverhaltens der Klägerin und unter Berücksichtigung des Umstands, dass sich die Dienstpflichtverletzungen ausschließlich auf einvernehmliche Abfragen zugunsten engster Angehöriger bezogen, ist der Beklagten eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht unzumutbar. Zweifel an einer zukünftigen objektiven Dienstausübung der Klägerin sind auf Basis der unbekämpft gebliebenen erstgerichtlichen Feststellungen nicht berechtigt. Die ausgesprochene (Eventual-)Kündigung erfolgte zu Unrecht.
4 Der Berufung musste daher ein Erfolgt versagt bleiben.
Da ein Kündigungsgrund iSd § 32 Abs 2 VBG nicht vorlag, ist die ausgesprochene (Eventual-)Kündigung unwirksam. Wie bereits oben dargelegt, kann in diesen Fällen auf Feststellung des Fortbestands des Dienstverhältnisses geklagt werden. Einer Rechtsunwirksamerklärung einer bereits unwirksamen Kündigung bedarf es hingegen nicht mehr. Es war daher mit einer entsprechenden Maßgabebestätigung und Verdeutlichung des Urteilsspruchs vorzugehen.
5 Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 50, 41 ZPO.
6 Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, da die Beurteilung, ob ein Kündigungsgrund verwirklicht wurde oder eine Dienstpflichtverletzung als gröblich zu qualifizieren ist, von den Umständen des Einzelfalls abhängig ist (vgl RIS-Justiz RS0106298, OGH 9ObA 28/26x [Rz 6] mwN).
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