6R39/26m – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Mag. Edeltraud Kraupa als Vorsitzende sowie Mag. Hermann Holzweber und Dr. Manfred Mann-Kommenda, MSc in der Rechtssache der Klägerin Mag. A*, geb. am **, Tierärztin, **, vertreten durch die Raits Dalus Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, gegen die Beklagte B* GmbH, FN **, **, vertreten durch Dr. Klaus Plätzer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen (zuletzt) Feststellung und Einwilligung in die Einverleibung (Streitwert jeweils EUR 16.146,35, insgesamt EUR 32.292,70), über die Berufung der Klägerin gegen das (End)Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 4. Februar 2026, Cg*-48, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten binnen 14 Tagen die mit EUR 3.400,32 (darin enthalten EUR 566,72 an USt.) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt jeweils EUR 30.000,00.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstückes 292/3. Die Beklagte ist Eigentümerin des Nachbargrundstückes 292/2. Diese Grundstücke sind nicht im Grenzkataster enthalten.

Die Klägerin erwarb das Eigentum an Grundstück 292/3 mit Schenkungsvertrag vom 10.12.2008 von ihrem Vater. Dieser erwarb mittels Einantwortungsurkunde vom 20.02.1986 einen (ideellen) Hälfteanteil am Grundstück von seiner Mutter und mittels Einantwortungsurkunde vom 13.06.1989 den anderen Hälfteanteil von seinem Vater. Seine Eltern erwarben das Grundstück je zur Hälfte mit Kaufvertrag vom 22.07.1954 bzw. 09.08.1954.

Die Beklagte erwarb das Eigentum an Grundstück 292/2 mit Kaufvertrag vom 07.06.2022. Die Rechtsvorgänger der Beklagten erwarben das Grundstück von ihren Eltern und wurden aufgrund der Amtsbestätigung vom 01.09.2008 und des Schenkungsvertrages vom 24.02.2014 je zur Hälfte Eigentümer. Am 14.07.2022 reichte die Beklagte das Grundbuchsgesuch zur Einverleibung des Eigentumsrechts beim Bezirksgericht Salzburg ein.

Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin von der Beklagten im zweiten Rechtsgang noch die Feststellung, sie habe das in der Urkunde Beilage ./A dargestellte Trennstück des Grundstückes 292/2 der Beklagten durch Ersitzung erworben, und die Beklagte zu verpflichten, in die Teilung des Grundstückes 292/2 in dieses und das Trennstück 1, die Abschreibung des Trennstücks 1 vom Gutsbestand der Liegenschaft der Beklagten und die Zuschreibung des Trennstücks 1 zum Gutsbestand der Liegenschaft der Klägerin und die Vereinigung des Trennstücks 1 mit dem Grundstück 292/3 der Klägerin einzuwilligen. Dazu brachte sie – soweit für das Berufungsverfahren im zweiten Rechtsgang noch relevant − vor, sie habe als Eigentümerin ihres Grundstückes einen Grundstreifen des im Eigentum der Beklagten stehenden Nachbargrundstückes im Ausmaß von 5 m² ersessen und dadurch Eigentum daran erworben. Die Eltern der Rechtsvorgänger der Beklagten hätten mit Bauansuchen vom 15.12.1970 beim Magistrat C* um Bewilligung eines PKW-Garagenneubaus auf dem Grundstück 292/2 in dessen nordöstlicher Ecke direkt an der Grundgrenze zum Grundstück der Klägerin angesucht. Die Großeltern der Klägerin hätten dazu ihre Zustimmung erteilt. Nach der Baubeschreibung sollten in der nördlichen Grundstückshälfte direkt an der Grundgrenze drei PKW-Garagen errichtet werden und die Fundamente an den Grundgrenzen in Form von Stützmauern ausgebildet werden. Das baubewilligte Garagengebäude sei noch vor Ende des Jahres 1973 fertiggestellt worden. Spätestens ab 01.01.1974 hätten die Großeltern der Klägerin ihr Grundstück 292/3 bis zu der, durch die Feuer- und Stützmauern des Garagengebäudes auf Grundstück 292/2 gebildeten, Grundgrenze ausschließlich alleine genutzt. Durch die Einzäunung ihres gesamten Grundstücks sei eine Nutzung durch Dritte ohne Einwilligung nicht möglich gewesen. Die Rechtsvorgänger der Klägerin seien der Überzeugung gewesen, dass die Feuer- und Stützmauern des auf dem Grundstück 292/2 errichteten Garagengebäudes die Grundstücksgrenze zwischen den beiden Grundstücken 292/2 und 292/3 bilde. Sie hätten diese Fläche bis zur Feuer- und Stützmauer mit Gras, Büschen und Bäumen bepflanzen und pflegen lassen. Im Jänner 2023 habe die Beklagte ein Bauplatzänderungsverfahren und ein Baubewilligungsverfahren beim Magistrat C* eingeleitet. Die Klägerin habe Einwendungen gegen die Baubewilligung erhoben. Der Bauplatzänderungsbescheid sei am 14.09.2023 erteilt worden. Mit Bescheid vom 04.07.2024 sei die Baubewilligung erteilt worden. Im Bauplatzänderungsverfahren seien Hinweise auf außerbücherliches Eigentum der Klägerin ohne Begründung übergangen worden. Die Klägerin und ihr Vater hätten die Liegenschaft redlich und echt besessen, sodass die Klägerin Eigentum am Grundstreifen hinter der Garage ersessen habe. Die Großeltern der Klägerin seien bei der Kollaudierung am 07.12.1973 nicht anwesend gewesen und hätten auch keine Kenntnis von einer abweichenden Bauführung erlangt. Zwischen den damaligen Rechtsvorgängern der Parteien habe bestes Einvernehmen bestanden. Die Rechtsvorgänger der Beklagten hätten in Kenntnis der abweichenden Bauführung zu keinem Zeitpunkt nach Errichtung der Garage Ansprüche jeglicher Art erhoben. Die Fundamente der Stütz- und Feuermauer würden nicht unterirdisch an die Grundgrenze heranreichen. Die Klägerin und ihr Vater hätten vom Grenzstein erstmals durch die Bestandsaufnahme der Höhenpunkte entlang der Grundgrenze durch einen beauftragten Geometer am 12.09.2023 Kenntnis erlangt. Der Grenzstein sei (vor und) während des ganzen Ersitzungszeitraums (beginnend mit dem Liegenschaftserwerb durch den Vater der Klägerin am 20.02.1986/13.06.1989) aufgrund des bestehenden Pflanzenbewuchses nicht sichtbar gewesen. Dies aufgrund der immergrünen und im Nahebereich um den Grenzstein bestehenden Bepflanzung mit Sträuchern sowie von unter diesen Sträuchern vorhandenem Ast- und Blattwerk sowie Moosen.

Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, die Garage sei nicht unmittelbar auf der Grundgrenze, sondern mit geringfügigem Abstand an der Grundgrenze errichtet worden. Die Fundamente der Stütz- und Feuermauer würden unterirdisch unmittelbar an die Grundgrenze reichen. Damit sei die gesamte Mauerkonstruktion unmittelbar an der Grundgrenze errichtet. Zumindest seit 1948 befinde sich im nordöstlichen Eck des Grundstückes 292/2 ein behauener Grenzstein, der auch in der Natur vorhanden sei. Somit habe der Klägerin und allen ihren Rechtsvorgängern klar sein müssen, wo sich die Grundgrenze befinde. Die Beklagte sei bis zu den im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens aufgetauchten Behauptungen der Klägerin über den verfahrensgegenständlichen Sachverhalt in keiner Weise informiert gewesen. Die Voraussetzungen für eine Ersitzung lägen nicht vor. Ein Ausdruck aus der digitalen Katastermappe (DKM) mit Grenzpunkten zeige deutlich, dass die Garagenmauer nicht die Grundgrenze zwischen dem Grundstück der Beklagten 292/2 und dem Grundstück der Klägerin 292/3 bildet. Diesen Umstand könne jedermann ganz einfach durch Einsicht in die DKM feststellen. Abgesehen davon, dass der Grenzstein (an der nordöstlichen Ecke des Grundstückes der Beklagten) bereits in Plänen aus dem Jahr 1948 eingezeichnet und ersichtlich sei, sei dieser Grenzstein auch in der Natur vorhanden. Es handle sich um einen deutlich sichtbaren Grenzstein in Form eines behauenen hellen Steines, der auch deutlich – mindesten zehn Zentimeter − über das Bodenniveau herausrage. Im Bereich dieses Grenzsteins befinde sich eine Bepflanzung in Form von Kirschlorbeer. Wenn man diesen Kirschlorbeer (wie von der Klägerin behauptet) schneide, sei dieser Stein deutlich sichtbar. Es müsse auch klar sein, dass die im Bestandsaufnahmeplan des (vom Vater der Klägerin beauftragten) Geometers eingezeichneten Zaunsäulen sichtbar sein müssen, wobei die Zaunsäulen, jedenfalls die Zaunsäule im Südwestbereich des Grundstückes 292/3 nach wie vor bestehe.

Mit dem angefochtenen (End)Urteil wies das Erstgericht die im zweiten Rechtsgang noch offenen Klagebegehren ab.

Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus, legte das Erstgericht seiner Entscheidung die auf den Seiten 3 bis 8 seiner Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen zu Grunde; folgende Feststellungen sind für das Berufungsverfahren wesentlich:

Im nordöstlichen Eck des Grundstückes (richtig) 292/2 der Beklagten – im Bereich der Garagenmauer – befindet sich ein behauener Grenzstein. Der Grenzstein ist auch in der amtlichen Feldskizze der Stadt C* aus dem Jahr 1956 ersichtlich. Der Grenzpunkt hat die Nummer **. Er hat einen Veränderungshinweis aus dem Jahr 1990. Es ist möglich, dass ein Grundstückseigentümer von dieser Veränderung nichts erfährt. Ein Veränderungshinweis bezieht sich immer auf eine Grundparzelle oder einen Grenzverlauf. Entlang der Garagenmauer befinden sich zwei alte Zaunsäulen. Eine ist zum Grundstück der Beklagten und zum Grundstück Nr. 293/2 und die andere zum Grundstück der Beklagten und zum Grundstück Nr. 295/19 situiert.

Der Grenzstein hat eine Seitenlänge von ca. 10 cm und ragt ein paar wenige Zentimeter über der Erde heraus. Der Grenzstein ist hellgrau und leicht grünlich verfärbt. In der unmittelbaren Umgebung des Grenzsteins wächst ein Kirschlorbeer, welcher das ganze Jahr über grüne Blätter hat. Am Erdboden im Bereich des Grenzsteins wächst ein Efeu, welcher feine Ästchen hat, welche nicht blickdicht sind. Der Efeu am Boden hat keinen dichten Blattbewuchs. Ebenso ist der Kirschlorbeer im Bereich des Grenzsteins nicht blickdicht. Der Kirschlorbeer wird jährlich im Herbst geschnitten. Die Hecke im Bereich des Grenzsteins veränderte sich nicht und stellt sich seit der Vater der Klägerin Eigentümer war so dar. Auch als die Großeltern der Klägerin Eigentümer der Liegenschaft waren, stellte sich der Bereich beim Grenzstein so dar wie heute. Neben dem Kirschlorbeer, in welchem sich der Grenzstein befindet, stellte die Klägerin bei der Mauer zum Grundstück der Beklagten vor mindestens 10 Jahren ein weißes Dekorationsgitter auf, welches als Stütze zum Wachsen für die Pflanzen dienen sollte. Die Klägerin wollte damals möglichst viele Pflanzen haben, aus diesem Grund setzte sie dort selbst noch weiteren Efeu und wilden Wein an. Als die Klägerin das Grundstück im Jahr 2008 bezog, ließ sie weitere Bäume pflanzen. Davor waren bereits Sträucher und Bäume vorhanden. Hinter bzw. im Kirschlorbeer ist eine alte Zaunsäule ersichtlich.

Als die Großeltern der Klägerin das Grundstück 292/3 erwarben, war es unbebaut. Das Grundstück war durch Zäune und Hecken zu den Nachbargrundstücken abgegrenzt. Über die gesamte Grenze zwischen dem Grundstück der Klägerin und jenem der Beklagten war ein Zaun mit einer Hecke errichtet. Ob dieser Zaun mit der Hecke direkt an der Grundgrenze verlief, kann nicht festgestellt werden. Dem Vater der Klägerin war klar, dass irgendwo im Bereich des Zaunes und der Hecke die Grenze verläuft, wo diese konkret war, wusste er nicht. Die Großeltern der Klägerin errichteten auf dem Grundstück 292/3 etwa im Jahr 1955 ihr Haus. Der Vater der Klägerin arbeitete damals – nach Abschluss seiner Matura – auf der Baustelle seiner Eltern mit. Dabei bemerkte er den Grenzstein nicht. Nach der Matura studierte der Vater der Klägerin in **. Etwa 1965/1966 kehrte er wieder nachhause zurück und lebte kurze Zeit bei seinen Eltern. In weiterer Folge gründete er eine Familie und zog aus.

Anfang der 1970er Jahre errichteten die Eltern der Rechtsvorgänger der Beklagten auf dem Grundstück 292/2, an der nördlichen Grundstückshälfte, eine Garage für drei PKW. Unterirdisch wurde das Fundament für die Stützmauer und die Garage errichtet. Dieses konnte man oberirdisch nicht wahrnehmen. Die Großeltern der Klägerin stimmten dieser Baumaßnahme zu. Mit Errichtung der Garage durch die Eltern der Rechtsvorgänger der Beklagten wurden die Zäune und Hecken entfernt. Von diesem Garagenbau erfuhr der Vater der Klägerin im Jahr 1975, als er von seinem Vater um Hilfe gebeten wurde, weil auf einem anderen Nachbargrundstück Nr. 293/2 eine Gebäude errichtet werden sollte. Damals wäre geplant gewesen, dass die Zufahrt zu diesem Gebäude entlang dem klägerischen Grundstück situiert sein sollte. Das wollten die Großeltern der Klägerin nicht. Als sich der Vater der Klägerin dies vor Ort ansah, sah er sich auch jenen Bereich an, in welchem sich der Grenzstein befindet. Den Grenzstein sah er aber nicht.

Bei der Errichtung der Garage war der Vater der Klägerin nicht anwesend. Er sah nach Fertigstellung, dass eine ca. vier Meter hohe Garagenwand/Mauer vorhanden war. Die Mauer verlief seines Erachtens entlang der Grundgrenze. Auf dem Grundstück seiner Eltern waren auch zu diesem Zeitpunkt vor der Garagenmauer wieder Hecken gepflanzt. Diese Hecken ließen seine Eltern pflanzen und durch Dienstleister pflegen. Es handelte sich dabei um Büsche, die zwei bis drei Meter hoch waren. Der Vater der Klägerin sprach seine Eltern auf die Errichtung der Garage an und diese teilten ihm mit, dass sie im Einvernehmen errichtet wurde. Es bestand ein sehr gutes Verhältnis zur Familie der Rechtsvorgänger der Beklagten. Der Vater der Klägerin nahm zu diesem Zeitpunkt Einsicht in die Bauunterlagen, die sein Vater hatte, nämlich die Baubeschreibung, die Baupläne (Schnitt und Grundriss) und die Verhandlungsschrift. Den Unterlagen konnte er entnehmen, dass die Garage direkt an der Grundgrenze errichtet wurde. So wurde es ihm auch stets von seinem Vater erzählt. Seine Eltern erwähnten nie etwas von einem Grenzstein. Im Zuge des jetzigen Baubewilligungsverfahrens nahm der Vater der Klägerin Akteneinsicht. Dabei stellte er fest, dass es im Jahr 1973 eine Kollaudierung gab, wobei sich herausstellte, dass die Garage neben der Grundstücksgrenze errichtet wurde. Seine Eltern hatten von der Kollaudierung keine Kenntnis, sie waren dazu nicht geladen. Der Ladungsbescheid war jedoch an der städtischen Amtstafel vom 28.11. bis 06.12.1973 angeschlagen und somit öffentlich bekanntgemacht. In der Verhandlungsschrift über das Ansuchen der Eltern der Rechtsvorgänger der Beklagten um Genehmigung eines Garagenneubaus vom 30.03.1971 – bei dieser Verhandlung war der Großvater der Klägerin anwesend – wurde bei den Vorschreibungen festgehalten: „ 7.) Nach Bauvollendung ist um die amtliche Kollaudierung anzusuchen.“ .

Der Vater der Klägerin ging immer davon aus, dass die Garagenmauer die Grenze des Grundstücks bildet. Daran hatte er nie Zweifel. Nach dem Tod der Großeltern der Klägerin war das Grundstück vermietet. Aber auch zu dieser Zeit war die Situation auf dem Grundstück der Klägerin vor der Garagenmauer unverändert. Der Bereich war mit Pflanzen bewachsen und das Grundstück war eingezäunt. Von dem Grenzstein erfuhr der Vater der Klägerin im Jahr 2023, als er einen Geometer beauftragte, da sah er den Grenzstein zum ersten Mal. Zu diesem Zeitpunkt wurde ihm klar, dass der Grundstücksstreifen mit einer Fläche von 5 m² zum Grundstück der Beklagten gehört. Er nahm nie alte Zaunsäulen wahr.

Die Garagen sind derart situiert, dass man nicht rund herum gehen kann. Hinter den Garagen befindet sich das Grundstück der Klägerin. Zwischen der Garage auf dem Grundstück der Beklagten und der Mauer zum Nachbargrundstück 293/2 war eine schmale Lücke. Diese schlossen die Eltern der Rechtsvorgänger der Beklagten, indem sie ein Stahlgitter zwischen den Mauern errichteten, sodass man nicht um die Garagen herumgehen kann oder auf das Grundstück der Klägerin gehen kann. Die Großeltern der Klägerin errichteten auf ihrer Seite des Stahlgitters einen Holzverbau.

Die Klägerin sah nie einen Grenzstein oder alte Zaunsäulen. Davon erfuhr sie ebenfalls im Jahr 2023 durch den von ihrem Vater beauftragten Geometer. Die Klägerin ging selbstverständlich davon aus, dass ihr Grundstück bis zur Garage der Beklagten reicht und auch der gesamte Pflanzenbewuchs in diesem Bereich auf ihrem Grundstück ist und es sich hierbei um ihren Garten handelt. Die Klägerin und ihre Rechtsvorgänger nutzten und bewirtschafteten stets diese Fläche. Die Klägerin beauftragt jährlich im Herbst eine Firma mit dem Zurückschneiden der Pflanzen. Es trat seitens der Beklagten und deren Rechtsvorgänger nie jemand an die Klägerin heran und sprach mit ihr über den Grundstücksstreifen hinter der Garage oder hätte ein Entgelt dafür von ihr verlangt. Das Grundstück der Klägerin ist zur Gänze eingezäunt. Seit sie dort wohnt, beabsichtigte nie ein Nachbar, ihr Grundstück zu betreten. Die Klägerin nahm nie Einsicht in Pläne zu den Grundstücken 292/2 und 292/3. Die Klägerin nahm auch nie ein unterirdisches Fundament wahr.

Einer der beiden Voreigentümer der Beklagten ging davon aus, dass die Garage die Grenze zum Grundstück der Klägerin bildet. Er ging nicht davon aus, dass hinter der Garage ein Grundstücksstreifen verläuft, welcher zu seinem Grundstück gehört. Einem der beiden Voreigentümer der Beklagten ist kein Grenzstein im Bereich der Garage bekannt. Ein Grenzstein war in seiner Familie bzw. bei seinen Rechtsvorgängern nie ein Thema.

Als der Beklagten das Grundstück 292/2 zum Kauf angeboten wurde, besichtigte deren Geschäftsführer die Liegenschaft und das Gebäude in natura, den Grenzstein sah er nicht. Im Zuge der Kaufgespräche war der Grundstückstreifen hinter der Garage kein Thema. Bei der Besichtigung nahm er wahr, dass man um die Garage nicht herumgehen kann. Vor der Besichtigung verfügte der Geschäftsführer der Beklagten über einen SAGIS-Plan, dem folgte er hinsichtlich der Grundstücksgrenzen. Dem Geschäftsführer der Beklagten war nicht klar, dass sich hinter der Garage noch ein Grundstücksstreifen befindet. Dass die Klägerin den Grundstücksstreifen hinter der Garage für sich beansprucht, weiß er seit ca. einem Jahr bzw. seit die (Verwaltungs-)Verfahren begannen. Das Kaufanbot für die zu erwerbende Liegenschaft wurde am 31.03.2022 unterzeichnet. Der von der Beklagten beauftragte Geometer erstellte am 07.06.2022 den ersten Plan.

Die Beklagte beabsichtigt auf dem von ihr erworbenen Grundstück die Errichtung eines Wohngebäudes mit sieben Wohnungen samt Tiefgarage und Nebenanlage. Im Jänner 2023 wurde beim Magistrat C* durch die Beklagte das Bauplatzänderungsverfahren und das Baubewilligungsverfahren eingeleitet. Die Klägerin erhob dagegen am 13.09.2023 Einwendungen. Mit Bescheid vom 14.09.2023 wurde die Bauplatzänderung auf Basis des Lageplans, der von dem von der Beklagten beauftragten Geometer zu GZ ** erstellt worden war, antragsgemäß bewilligt. Die Klägerin erhob Beschwerde gegen den Bauplatzänderungsbescheid an das Landesverwaltungsgericht Salzburg, da der für verbindlich erklärte Lageplan den Grundstücksstreifen hinter der Garage als Teil des Bauplatzes ausgewiesen ist. Die Beschwerde der Klägerin wurde mit Beschluss vom 11.11.2024 als unzulässig zurückgewiesen. Die ordentliche Revision wurde für nicht zulässig erklärt. Die Klägerin erhob am 23.12.2024 eine außerordentliche Revision. Mit Bescheid vom 04.07.2024 wurde der Beklagten die Baubewilligung erteilt. Auf das von der Klägerin behauptete außerbücherliche Eigentum am Grundstücksstreifen hinter der Garage wurde in diesem Verfahren nicht eingegangen. Auch dagegen erhob die Klägerin Beschwerde. Diese wurde mit Erkenntnis vom 14.04.2025 als unbegründet abgewiesen. Die ordentliche Revision wurde für nicht zulässig erklärt.

In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht nach Darstellung der Rechtslage, Kommentarliteratur und Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Ersitzung die Ansicht, der Klägerin hätte der Grenzstein bei gehöriger Aufmerksamkeit auffallen können. Aufgrund der festgestellten Beschaffenheit des Gebüsches im Bereich des Grenzsteins, welches nicht blickdicht verwachsen sei und darüber hinaus auch eine gute Sicht auf den Erdboden gegeben sei, könne von jemandem, der sich in diesen Bereich begebe, erwartet werden, dass er bzw. sie den Grenzstein sehe. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Bereich bzw. das Umfeld beim Grenzstein nicht stark verwachsen sei, sondern das Gebüsch eingesehen werden könne. Alleine schon aus dem Umstand, dass die Klägerin vor etwa 10 Jahren in diesem Bereich selbst noch Pflanzen gesetzt habe, könne von ihr verlangt werden, dass sie bei gehöriger Aufmerksamkeit den Grenzstein sehen hätte können, genau wie die alten Zaunsäulen. Die Klägerin hätte jedenfalls die Umstände erkennen müssen, die Zweifel an den Grundgrenzen hervorrufen. Die Ersitzung des Eigentums am Grundstreifen hinter der Garage durch die Klägerin scheitere daher an ihrer fehlenden Redlichkeit.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf Klagsstattgabe gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

In ihrer Berufungsbeantwortung beantragt die Beklagte, der Berufung der Klägerin keine Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zur Mängelrüge

1.1.1. Bereits im ersten Rechtsgang hat die Klägerin die Durchführung eines Ortsaugenscheines beantragt und dazu in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 18.02.2025 klargestellt, dass der Lokalaugenschein dazu beantragt worden sei, um zu sehen, dass in der Natur der Grenzstein nicht zu sehen sei, weil ein Pflanzenbewuchs vorhanden sei (Seite 4 in ON 13.2).

1.1.2. Im nunmehrigen Rechtsgang hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 15.12.2025 vorgebracht, der Grenzstein sei ( vor und) während des ganzen Ersitzungszeitraums (beginnend mit dem Liegenschaftserwerb durch ihren Vater am 20.02.1986/13.06.1989) und auch am 11.12.2025 aufgrund der immergrünen und im Nahebereich um den Grenzstein bestehenden Bepflanzung mit Sträuchern sowie unter diesen Sträuchern vorhandenem Ast- und Blattwerk sowie Moosen nicht sichtbar gewesen. Die gleichzeitig mit diesem Schriftsatz vorgelegten Lichtbilder, welche nach dem Vorbringen der Klägerin am 11.12.2025 angefertigt worden seien, würden diesen Zustand wiedergeben. Die Klägerin habe im Dezember 2025 den Grenzstein unter Laub, Ästen und Erde freigelegt. Der Grenzstein sei grau, teilweise mit Moos bewachsen, überrage das Bodenniveau wenige Zentimeter und habe eine Kantenlänge von ca. 10 cm. Neben den genannten Lichtbildern, der Einvernahme des Vaters der Klägerin und der Klägerin führte sie zum Beweis dieses Vorbringens auch „Lokalaugenschein“ an.

1.1.3. Bei Durchführung eines Ortsaugenscheines hätten aber nur der Zustand des Grenzsteines, der ihn umgebende Pflanzenbewuchs und seine Sichtbarkeit zum Zeitpunkt der Durchführung des Ortsaugenscheines Jahre nach Ablauf der Ersitzungszeit wahrgenommen werden können; wie sich die Sichtbarkeit des Grenzsteines vor und während des ganzen Ersitzungszeitraums (von 1989 bis 2019) unter Berücksichtigung des Pflanzenwachstums, des Einflusses der Jahreszeiten und des Wetters, von Pflege- oder sonstigen Eingriffen, etc. für die Klägerin, deren Vater und deren Besitzmittler dargestellt hat, kann daher von vornherein nicht anhand einer Momentaufnahme anlässlich eines Ortsaugenscheines festgestellt werden. Ob anlässlich eines nunmehr Jahre nach Ablauf der behaupteten Ersitzungszeit durchgeführten Ortsaugenscheines eine unmittelbar vor dem Gebüsch im Nahbereich des Grenzsteines stehende Person Sicht auf den Grenzstein hat (wozu die Klägerin in erster Instanz im Übrigen auch gar kein konkretes Vorbringen erstattet hat), ist rechtlich irrelevant. Abgesehen davon ist das Aussehen des Grenzsteines und dessen – je nach Perspektive − Sichtbarkeit oder „Unsichtbarkeit“ zum Zeitpunkt der jeweiligen Lichtbildaufnahmen ohnehin durch die von den Streitteilen vorgelegten Lichtbilder dokumentiert.

1.1.4. Zudem ist die Verfahrensrüge der Klägerin auch insoweit von vornherein zum Scheitern verurteilt, als sie damit das Fehlen von Feststellungen kritisiert, wozu sie in erster Instanz gar kein konkretes Tatsachenvorbringen erstattet hat oder sich zum Beweis ihres Vorbringens nicht auf die Durchführung eines Augenscheines berufen hat; dies gilt auch für die Ausführungen der Klägerin, durch die Durchführung des Ortsaugenscheines wäre die in der Berufung wiedergegebene Aussage ihres Vaters (betreffend Niveauveränderungen, Errichtung einer Mauer und zur „schmalen Lücke“) bestätigt worden. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Berufungsausführungen der Klägerin insoweit unbeachtlich sind, als damit auf die Aussage des Vaters der Klägerin in einer Version Bezug genommen wird, wie diese von der Klägerin in ihrem (erst nach Zustellung des Protokolls) erhobenen„Widerspruch gegen die Protokollierung gemäß § 210 Abs 2 ZPO“ wegen „Unterschiede[n] zwischen der Protokollierung und den vom Zeugen gemachten Aussagen“(Seite 2 in ON 49.1) begehrt wird; ein Widerspruch gegen die Protokollierung hätte gemäß § 210 Abs 1 ZPO spätestens am Ende der Tagsatzung erhoben werden müssen. Zum Beweis welcher Tatsachen sich die Klägerin vor dem Erstgericht auf die Durchführung eines Ortsaugenscheines berufen hat, wurde bereits eingangs dargelegt.

1.1.5. Mit ihrem Argument, die von ihr vorgelegten Lichtbilder Beilage ./T und ./U vermögen einen Lokalaugenschein nicht zu ersetzen, ist die Klägerin wiederum darauf zu verweisen, dass bei Durchführung eines Ortsaugenscheines nur der Zustand des Grenzsteines, der ihn umgebende Pflanzenbewuchs und seine Sichtbarkeit zum Zeitpunkt der Durchführung des Ortsaugenscheines Jahre nach Ablauf der Ersitzungszeit wahrgenommen hätte werden können; um Wiederholungen zu vermeiden ist die Klägerin auf die Ausführungen oben unter Punkt 1.1.3. zu verweisen. Auch mit ihren Ausführungen in der Mängelrüge, mit denen sie die Lichtbilder (Beilagen ./T, ./U. und ./9) aus ihrer Sicht interpretiert, gelingt es der Klägerin nicht, einen relevanten Verfahrensmangel im Hinblick auf die unterlassene Durchführung eines Ortsaugenscheines durch das Erstgericht gesetzmäßig aufzuzeigen.

1.1.6. Lichtbilder sind nur dann Urkunden, wenn sie schriftliche Aufzeichnungen festhalten, sonst Augenscheinsgegenstände, wenn sie keinen Gedankeninhalt vermitteln, sondern bloß die äußere Erscheinung von Personen oder Sachen darstellen (vgl 2 Ob 2382/96z mwN; Gitschthaler in Fasching/Konecny 3III/1 § 368 ZPO Rz 5). Die Lichtbilder in Beilage ./9 stellen ausschließlich die äußere Erscheinung von Sachen dar; die Kritik der Klägerin, das Erstgericht habe diese Lichtbilder seiner Entscheidung zu Grunde gelegt, ohne anzuführen, warum es dieser Urkunde , deren Echtheit sie bestritten habe, volle Beweiskraft zuerkenne, geht daher ins Leere; wer die Lichtbilder aufgenommen hat, ist im Übrigen nicht von Belang.

1.1.7.In der unterlassenen Durchführung des von der Klägerin beantragten Ortsaugenscheines kann daher zusammengefasst kein relevanter Verfahrensmangel erblickt werden; der Vorwurf, das Erstgericht habe unbegründet von der Durchführung des Ortsaugenscheines Abstand genommen, trifft nicht zu (US 11; § 500a ZPO).

1.2.Die Klägerin moniert ihm Rahmen der Verfahrensrüge, das Erstgericht hätte nur mehr Feststellungen zur Größe und konkreten Beschaffenheit des Grenzsteines, insbesondere dazu, ob und wie weit dieser über das Bodenniveau hinausrage, zum konkreten Pflanzenbewuchs in dessen Nahbereich und zu dessen Sichtbarkeit treffen dürfen; das angefochtene Urteil sei daher mangelhaft, weil das Erstgericht im ersten Rechtsgang bereits abschließend erledigte Streitpunkte neu aufgerollt habe, indem es einerseits Feststellungen, welche es im ersten Rechtsgang getroffen habe, im zweiten Rechtsgang entfallen habe lassen, andererseits, weil es im zweiten Rechtsgang Feststellungen getroffen habe, welche es im ersten Rechtsgang noch nicht getroffen habe. Bei ihren Ausführungen übersieht die Klägerin, dass eine Beschränkung nur insoweit besteht, als die aufhebende Instanz eine bestimmte Frage auf Grund des festgestellten Sachverhaltes abschließend entschieden hat (vgl RS0042458 [T3]). Die hier zu beantwortende Streitfrage, ob die Klägerin den Grundstreifen hinter der Garage ersessen hat oder nicht, wurde vom Obersten Gerichtshof im ersten Rechtsgang gerade nicht abschließend entschieden; demnach war es dem Erstgericht auch nicht verwehrt, im Rahmen des Ergänzungsauftrags die Feststellungen im zweiten Rechtsgang zu ändern (RS0042458 [T18]).

1.3. Der Mängelrüge musste daher insgesamt ein Erfolg versagt bleiben.

2. Zur Tatsachenrüge

2.1.1. Die Klägerin bekämpft die Feststellung „Der Grenzstein hat eine Seitenlänge von ca. 10 cm und ragt ein paar wenige Zentimeter über der Erde heraus. Der Grenzstein ist hellgrau und leicht grünlich verfärbt.“ und begehrt an deren Stelle die Feststellung „Der von der Klägerin im Dezember 2025 freigelegte Grenzstein hat eine Seitenlänge von ca. 10 cm und ragt ein paar wenige Zentimeter über der Erde heraus. Dieser Grenzstein ist grau, teilweise grünlich verfärbt und moosbewachsen . Ob und in welchem Umfang der Grenzstein vor seiner Freilegung durch die Klägerin im Dezember 2025 die Erde überragt hat, kann nicht festgestellt werden. “

2.1.2. Aufgrund der Beweisergebnisse kann das Gericht zu einem rechtlich relevanten Beweisthema eine positive Feststellung, eine negative Feststellung oder die Feststellung des Gegenteils treffen. Ausgehend von diesen drei Möglichkeiten hat der Berufungswerber darzutun, welche Ersatzfeststellung er begehrt (vgl. Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO 5 S. 199 Rz 42).

2.1.3. Die Tatsachenrüge ist daher nicht gesetzmäßig ausgeführt, zumal die Klägerin – mit Ausnahme, dass sie anstelle der Wortfolge „hellgrau und leicht grünlich“ die Wortfolge „grau, teilweise grünlich verfärbt“ festgestellt haben möchte, keine anderen, korrespondierenden, sondern ergänzende Feststellungen begehrt; die vom Erstgericht zur Farbe des Grenzsteines getroffenen Feststellungen sind mit Blick auf die von den Streitteilen vorgelegten Lichtbilder (Beilagen ./U und ./9) nicht zu beanstanden.

2.1.4. Ungeachtet dessen, dass die Tatsachenrüge wie aufgezeigt nicht gesetzmäßig ausgeführt ist, vermag die Klägerin mit ihren Ausführungen auch keine Zweifel an der den bekämpften Feststellungen zu Grunde liegenden Beweiswürdigung zu erwecken:

Vorauszuschicken ist, dass die Klägerin erstmals im zweiten Rechtsgang behauptet hat, dass der Grenzstein erst freigelegt habe werden müssen; während die Klägerin vorgebracht hat, sie habe den Grenzstein im Dezember 2025 freigelegt (Seite 2 in ON 40), hat sie als Partei vernommen angegeben, sie komme nicht direkt an den Grenzstein heran, weil sie einen zertrümmerten Knöchel habe und nicht in das Gestrüpp steige (Seite 8 in ON 45.4). Der Umstand, dass der Klägerin, obwohl sie gar nicht in der Lage ist, in das Gestrüpp zu steigen, dennoch aufgrund eigener Wahrnehmungen Angaben zu Farbe und Größe des Grenzsteines machen konnte (Seite 8 in ON 45.4), spricht dafür, dass der Grenzstein auch von außerhalb des Bewuchses einsehbar ist.

Während der Vater der Klägerin im ersten Rechtsgang als Zeuge vernommen lediglich angegeben hat, dass ihn der mit der Vermessung der Höhenpunkte des Grundstückes der Klägerin beauftragte Geometer auf den Grenzstein hingewiesen hat (Seite 9 in ON 16.5), spricht auch er im zweiten Rechtsgang erstmals davon, dass der Geometer den Grenzstein gesucht und dann freigelegt habe (Seite 4 in 45.4); bereits dieser Umstand könnte darauf hindeuten, dass die Aussage, der Geometer hätte den Grenzstein gesucht und freigelegt, lediglich eine dem Prozessstandpunkt der Klägerin geschuldete Aussage darstellt; im Übrigen vermochte der Zeuge ohnehin nicht anzugeben, was der Geometer gemacht hat, um den Grenzstein freizulegen (Seite 4 in ON 45.4); wenn der Grenzstein, den der Vater der Klägerin dann auch selbst gesehen hat, tatsächlich erst vom Geometer freigelegt worden wäre, wäre dieser Umstand jedenfalls augenfällig gewesen, was aber die Frage aufwirft, warum der Vater der Klägerin dann nicht schon früher angegeben hat, dass der Geometer den Grenzstein erst freilegen habe müssen. Weshalb ein Geometer, der lediglich mit der Aufnahme eines Höhenprofiles eines Grundstückes beauftragt worden ist, aktiv nach einem Grenzstein suchen und graben sollte, ist nicht nachvollziehbar; zudem hat ein im Verfahren vernommener Zivilgeometer als Zeuge vernommen angegeben „Wenn [der Geometer] hier einen Stein angibt, so wird er ihn in der Natur auch gesehen haben. (…) Der Geometer vermisst nur Punkte, die ersichtlich sind, er beginnt nicht zu graben.“ (Seite 15 in ON 16.5).

So wie bereits im ersten Rechtsgang behauptet die Klägerin auch im zweiten Rechtsgang der Grenzstein sei aufgrund der vorhandenen Bepflanzung bzw. Pflanzen bewuchses nicht erkennbar bzw. sichtbar gewesen (Seite 4 in ON 11; Seite 2 in ON 40). Darüber hinaus behauptet die Klägerin im zweiten Rechtsgang erstmals einerseits, sie habe im Dezember 2015 den Grenzstein unter Laub, Ästen und Erde freigelegt , andererseits, der Grenzstein überrage das Bodenniveau wenige Zentimeter (Seite 2 in ON 40); weshalb ein Grenzstein, der (nach der Behauptung der Klägerin) das Bodenniveau ohnehin wenige Zentimeter überragt (und nach dem Vorbringen aufgrund des Pflanzenbewuchses nicht sichtbar sei), unter der Erde freigelegt werden muss, ist nicht nachvollziehbar; die erst in der Berufung nachgeschobene Begründung, die Aussage ihres Vaters, wonach er schätze, dass der Grenzstein in etwa 5 cm herausgeragt habe, sei so zu verstehen, dass sich die rund 5 cm auf eine Erhöhung nach Freilegung beziehe, überzeugt nicht, da ein Grenzstein durch dessen Freilegung nicht höher wird und nach allgemeinem Sprachgebrauch unter „Bodenniveau“ (Synonym „Geländeniveau“) nicht die Sohle einer erst durch Grabung im Gelände geschaffenen Eintiefung, sondern das Niveau des diese Eintiefung umgebenden Geländes verstanden wird.

Die Feststellung, wonach der Grenzstein hellgrau und leicht grünlich verfärbt ist und ein paar wenige Zentimeter über die Erde herausragt, ist mit Blick auf die Lichtbilder in Beilage ./9, auf denen sich der Grenzstein so darstellt, nicht zu beanstanden; auch auf den von der Klägerin vorgelegten Lichtbildern (Beilage ./U) ist der Grenzstein nicht vermoost.

Der erkennende Berufungssenat hegt insbesondere mit Blick darauf, dass im Hintergrund auch die Mauerecke der Garage erkennbar ist, keinen Zweifel daran, dass die von der Beklagten vorgelegten Lichtbilder (Beilage ./9) den hier in Rede stehenden Grenzstein zeigen. Abgesehen davon hat die Klägerin in erster Instanz nie konkret bestritten, dass es sich beim auf den von der Beklagten vorgelegten Lichtbildern (Beilage ./9) ersichtlichen Grenzstein um den hier in Rede stehenden Grenzstein handelt; die diesbezüglichen, mehrmals wiederholten Ausführungen der Klägerin erst im Berufungsverfahren verstoßen gegen das Neuerungsverbot. Die von der Beklagten vorgelegten Lichtbilder (Beilage ./9 – wie im Übrigen auch die von der Klägerin vorgelegten Lichtbilder [Beilage ./U]) zeigen nicht nur, dass der Grenzstein trotz des (zum Zeitpunkt der Aufnahme vorhandenen) Bewuchses sichtbar ist, sondern auch, dass dieser nicht in einer Mulde oder Kuhle situiert ist (was aber der Fall sein müsste, wenn dieser erst freigelegt hätte werden müssen [oder in der Vergangenheit freigelegt worden wäre]), sondern das ihn umgebende Gelände überragt. Auch sind auf den den Grenzstein zeigenden Lichtbildern in Beilage ./9 keinerlei Spuren zu sehen, die darauf hindeuten würden, dass der Grenzstein vor Anfertigung der Aufnahmen erst freigelegt worden wäre.

Zumal der Grenzstein auch nach Ablauf der Ersitzungszeit immer noch das Geländeniveau überragt, was insbesondere auch auf den von der Beklagten vorgelegten Lichtbilder (Beilage ./9) gut erkennbar ist, ist entgegen der von der Klägerin vertretene Ansicht auch der vom Erstgericht gezogene Schluss, dass der Grenzstein immer schon (also auch während der Ersitzungszeit) ein paar Zentimeter über das Bodenniveau hinausragte (US 8), nicht zu beanstanden.

2.2.1. Weiters bekämpft die Klägerin die Feststellung „Ebenso ist der Kirschlorbeer im Bereich des Grenzsteins nicht blickdicht. Der Kirschlorbeer wird jährlich im Herbst geschnitten und sieht dann so aus, wie aus Beilage./U ersichtlich. Die Hecke im Bereich des Grenzsteins veränderte sich nicht und stellt sich seit der Vater der Klägerin Eigentümer war so dar, wie auf den Lichtbildern Blg. ./U und./9 ersichtlich.“ und begehrt ersatzweise die Feststellung „Der Bereich des Grenzsteins ist verwachsen und stellte sich dieser Bereich für die Klägerin und ihren Vater immer gleich dar. Der Kirschlorbeer ist im Bereich des Grenzsteins blickdicht (Blg. ./T). Erst bei einer Annäherung an den freigelegten Grenzstein ab ca. 30 cm nimmt die Verwachsungsdichte des Kirschlorbeer mit zunehmender Nähe zum Erdboden ab (Beilage ./U, S 3 und 4). Der Kirschlorbeer ist im Sommer etwas höher, wird jährlich im Herbst geschnitten und sieht dann so aus wie auf Blg. ./T ersichtlich. Die Bepflanzung im Bereich des Grenzsteins veränderte sich nicht und stellt sich seit der Vater der Klägerin Eigentümer war so dar, wie auf den Lichtbildern ./T ersichtlich. Der Grenzstein wird nur sichtbar, wenn man in den Kirschlorbeer hineinsteigt, sich bückt und diesen (erforderlichenfalls) freilegt.“

2.2.2.Soweit die begehrten Ersatzfeststellungen nicht mit den bekämpften Feststellungen korrespondieren, ist die Tatsachenrüge wiederum nicht gesetzmäßig ausgeführt; mit der Behauptung, der festgestellte Sachverhalt sei betreffend die Verwachsungsdichte aufgrund der Aussage der Klägerin ergänzungsbedürftig, macht die Klägerin einen der Rechtsrüge zuzuordnenden sekundären Feststellungsmangel geltend. Sekundäre Feststellungsmängel können aber hier schon deshalb nicht vorliegen, da einerseits die ergänzend begehrten Feststellungen entweder von keinem ausreichend konkreten Tatsachenvorbringen der Klägerin erfasst sind (vgl RS0053317 [T4]; Beweisergebnisse sind grundsätzlich nicht geeignet, fehlendes Prozessvorbringen zu ersetzen bzw. unzureichendes Vorbringen zu konkretisieren (vgl RS0043157 [T5]), oder das Erstgericht ohnehin entsprechende, allerdings von den Vorstellungen der Klägerin abweichende, Feststellungen getroffen hat (vgl RS0053317 [T3]). Die in der Beweiswürdigung enthaltene, jedoch unbekämpft gebliebene (dislozierte) Feststellung, wonach der Grenzstein immer schon ein paar Zentimeter aus dem Erdboden ragte (US 8), impliziert, dass der Grenzstein nicht erst freigelegt habe werden müssen oder erst freizulegen sei, um sichtbar zu werden.

2.2.3. Ungeachtet dessen vermögen die Ausführungen der Klägerin wiederum keine Bedenken an den der bekämpften Feststellung zu Grunde liegenden Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erwecken:

Bereits oben unter Punkt 2.1.4. wurde darauf hingewiesen, dass die Klägerin einerseits angab, aufgrund eines zertrümmerten Knöchels nicht in das Gestrüpp zu steigen, andererseits aber dennoch in der Lage war, eigene Wahrnehmungen zu Farbe und Größe des Grenzsteines zu schildern (Seite 8 in ON 45.4); bereits dieser Umstand spricht dafür, dass der Grenzstein auch für eine sich außerhalb des „Gestrüpps“ befindliche Person sichtbar ist; der vom Erstgericht gezogene Schluss, dass der Kirschlorbeer im Bereich des Grenzsteins nicht blickdicht ist, ist daher bereits vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Auch der Umstand, dass die von den Streitteilen vorgelegten Lichtbilder den Grenzstein von oben zeigen, spricht gegen die Annahme, dass dieser blickdicht verwachsen sei (Beilagen ./U [insbesondere das zweite Lichtbild]; Beilage ./9). Die Ansicht der Klägerin, „für den natürlichen Zustand“ sei ausschließlich das erste Bild in Beilage ./U (das bei Schneelage aufgenommen wurde) maßgeblich, ist schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil als jederzeit überprüfbare allgemein bekannte Tatsache vorausgesetzt werden darf, dass auf und um den Grenzstein nicht das ganze Jahr über Schnee liegt.

Mit ihren Ausführungen, womit sie wiederum auf die Bestreitung der „Echtheit“ der von der Beklagten vorgelegten Lichtbilder (Beilage ./9) Bezug nimmt, die Identität des auf den Lichtbildern in Beilage ./9 abgebildeten Grenzstein mit dem verfahrensgegenständlichen bestreitet und behauptet, es könne bis zum Gegenbeweis nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem auf den Lichtbildern in Beilage ./9 abgebildeten Grenzstein um den „streitgegenständlichen“ Grenzstein handle, ist die Klägerin − um Wiederholungen zu vermeiden − wiederum auf die Ausführungen oben unter Punkt 2.1.4. zu verweisen.

Dass zur Aufnahme der von der Klägerin vorgelegten Lichtbilder des Grenzsteines (Beilage ./U) erst sichtverhindernde Zweige und Blätter auseinandergeschoben hätten werden müssen − so wie dies die Klägerin in ihren Ausführungen im Rahmen der Mängelrüge darstellt −, hat die Klägerin weder in erster Instanz behauptet, noch ergeben sich Hinweise darauf aus diesem Lichtbild. Die Interpretation der Klägerin, das Lichtbildkonvolut Beilage ./9 simuliere suggestiv einen Menschen, der sich in ein Gebüsch hineinwinde, auf Augenhöhe und auf eine Entfernung von ca. 50 cm am Boden liegend einen strahlend weißen Grenzstein im Unterholz irgendeines Kirschlorbeergebüschs sehe, sind mit Blick auf die Lichtbilder in Beilage ./9 und auch Beilage ./U nicht nachvollziehbar; denn selbst auf dem von der Klägerin aus einer Entfernung von mehr als 50 cm von oben aufgenommenen Lichtbild (zweites Lichtbild in Beilage ./U), ist der Grenzstein trotz der vorhandenen Bepflanzung sichtbar.

Schließlich kritisiert die Klägerin, dass das Erstgericht in den Feststellungen von einer Hecke spricht, welche sich nicht verändert hat, obwohl die Klägerin und ihr Vater in ihren Einvernahmen von der „Bepflanzung“ gesprochen haben. Eine Bepflanzung sei etwas anderes als eine Hecke. Mit diesen Ausführungen ist die Klägerin auf die der bekämpften Festellung zu Grunde liegende Beweiswürdigung zu verweisen, in der das Erstgericht nicht nur von einer Hecke, sondern auch von Efeu, Gebüsch und Hecke (US 8) spricht, sodass kein Zweifel daran besteht, dass das Erstgericht mit Hecke den Pflanzenbewuchs insgesamt gemeint hat.

2.3.1. Weiters bekämpft die Klägerin die Feststellung „Als sich [der Vater der Klägerin] dies vor Ort ansah, sah er sich auch jenen Bereich an, in welchem sich der Grenzstein befindet. Den Grenzstein sah er aber nicht.“ und begehrt an deren Stelle die Feststellung „Als sich [der Vater der Klägerin] dies vor Ort ansah, sah er sich auch den streitgegenständlichen Bereich (Trennstück 1) an, in welchem sich auch der Grenzstein befindet. Den Grenzstein sah er aber nicht.“

2.3.2. Die Klägerin behauptet, die Aussage ihres Vaters habe sich auf den gesamten streitgegenständlichen Bereich und nicht auf den Bereich des Grenzsteins bezogen; wenn sich aber nun der Vater der Klägerin den gesamten Bereich des Trennstückes 1 angesehen hat, hat er sich zwangsweise auch jenen Bereich angesehen, in welchem sich der Grenzstein befindet; eine Unrichtigkeit der bekämpften Feststellung kann nicht erkannt werden. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Vater der Klägerin mit dem „streitgegenständlichen Bereich“ das Trennstück 1 oder den Bereich um den Grenzstein gemeint hat; anzumerken ist lediglich, dass die Klägerin in ihrer Berufung auch vom „streitgegenständlichen“ Grenzsstein spricht (BS 30), obwohl das Trennstück 1 (und nicht der Grenzstein) streitgegenständlich ist.

2.4.1. Schließlich bekämpft die Klägerin die Feststellung „Neben dem Kirschlorbeer, in welchem sich der Grenzstein befindet, stellte die Klägerin bei der Mauer zum Grundstück der beklagten Partei vor mindestens 10 Jahren ein weißes Dekorationsgitter auf (Beilage ./T, S 6), welches als Stütze zum Wachsen für die Pflanzen dienen sollte.“ und begehrt ersatzweise die Feststellung „Neben dem Kirschlorbeer, unter welchem sich der Grenzstein befindet, stellte die Klägerin etwa in der Mitte des nordwestlichen Teils des Trennstücks 1 vor mindestens 10 Jahren ein weißes Dekorationsgitter auf (Beilage ./T, S 6), welches als Stütze zum Wachsen für die Pflanzen dienen sollte. Der Grenzstein befindet sich rund 4,60 Meter vom weißen Dekorationsgitter entfernt und ist wegen des dazwischen liegenden Gebüsches nicht sichtbar.“

2.4.2.Auch insoweit liegt keine gesetzmäßig ausgeführte Tatsachenrüge vor, weil die Klägerin im Ergebnis lediglich ergänzende Feststellungen begehrt; mangels eines entsprechenden ausreichend konkreten Tatsachenvorbringens der Klägerin in erster Instanz kann insoweit aber auch kein sekundärer Feststellungsmangel vorliegen (vgl RS0053317 [T4]). Lediglich der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die bekämpfte Feststellung von einem Grenzstein „im“ , die begehrte Ersatzfeststellung von einem solchen „unter“ dem Kirschlorbeer spricht; allerdings gibt die Klägerin in ihren Berufungsausführungen ohnehin auch die Aussage der Klägerin korrekt wieder, wonach der Grenzstein linksseitig im Lorbeerdrinnen sei (BS 33; PV der Klägerin Seite 9 in ON 45.4).

2.5. Da die Berufungsausführungen der Klägerin keine Zweifel an der den bekämpften Festellungen zu Grunde liegenden Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erwecken vermochten, war der Tatsachenrüge insgesamt ein Erfolg zu versagen.

3. Zur Rechtsrüge

3.1. Die Klägerin argumentiert, ihr Vater habe Einsicht in die Bauunterlagen genommen und aus diesen entnommen, dass die Garage direkt an der Grundgrenze errichtet wurde; auch das Erstgericht habe festgestellt, dass der Vater der Klägerin den Unterlagen (Baubeschreibung und Bauplänen [Schnitt und Grundriss]) entnehmen konnte, dass die Garage direkt an der Grundgrenze errichtet wurde. Mit Blick auf die Ausführungen des Erstgerichts in der Beweiswürdigung, insbesondere wonach sich die Situierung der Garage bei Betrachtung des Plans (Beilage ./M) ebenso darstelle, als würde die Garagenmauer die Grundgrenze bilden (US 9), kann die Feststellung des Erstgerichts daher auch nur so verstanden werden, dass der Vater der Klägerin den Bauunterlagen entnommen hat, dass die Garage direkt an der Grundgrenze errichtet werden sollte; dass aus zur Erlangung einer Baubewilligung für einen erst zu errichtenden Neubau erstellten Einreichunterlagen keine Aussage darüber getroffen werden kann, ob die nachfolgende Bauausführungen auch tatsächlich plangemäß erfolgt ist, ist selbstredend und bedarf daher keiner weiteren Erörterung.

3.2. Die Klägerin moniert, die Beklagte hätte – mit Ausnahme eines Zeugen − keine Beweise dafür angeboten, ob ihre Rechtsvorgänger von der Existenz des „verfahrensgegenständlichen“ Grenzsteins Kenntnis gehabt haben, ob, wann und wie ihre Rechtsvorgänger die Klägerin und ihren Vater in Kenntnis gesetzt haben, das die 1971 – 1973 auf dem Grundstück der Beklagten errichtete Garage nicht gemäß den, der Genehmigung durch die Rechtsvorgänger der Klägerin zugrundeliegenden Bewilligungsunterlagen, direkt an der Grundgrenze zum Grundstück der Klägerin errichtet worden ist, das klagsgegenständliche Trennstück 1 dadurch entstanden ist und die Rechtsvorgänger der Beklagten Eigentümer des klagsgegenständlichen Trennstücks 1 seien; weder mit diesen Ausführungen, noch mit der Wiedergabe erstinstanzlicher Feststellungen einschließlich deren (bloßen) Interpretation durch die Klägerin eingangs der Rechtsrüge, vermag die Klägerin eine unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache aufzuzeigen.

3.3. Es stellt sich hier auch nicht die Frage, ob die Klägerin und ihr Vater den Grenzstein suchen hätten müssen, sondern nur, ob diese den Grenzstein – und damit den durch diesen markierten Grenzverlauf – bei Aufwendung der üblichen Sorgfalt erkennen hätten müssen (1 Ob 130/25m [Rz 28]). Da nach den Feststellungen der Pflanzenbewuchs im Bereich des Grenzsteines seit der Vater der Klägerin Eigentümer des Grundstückes war, nie blickdicht war, hätten die Klägerin als auch ihr Vater den das Geländeniveau wenige Zentimeter überragenden, eine Seitenlänge von 10 x 10 cm aufweisenden, hellgrau und leicht grünlich verfärbten behauenen Grenzstein bei Aufwendung der üblichen Sorgfalt auch erkennen können und müssen; damit hätte sich bei Aufwendung der üblichen Sorgfalt auch die Annahme der Klägerin und ihres Vaters, die Garage sei direkt an der Grundgrenze errichtet und das Grundstück der Klägerin reiche bis zur Garagenmauer, als Irrtum herausgestellt. Diese (irrtümliche) Annahme vermag von der Aufwendung der üblichen Sorgfalt ebenso wenig zu entbinden, wie die Umstände, dass seitens der Rechtsvorgänger der Beklagten nie jemand an die Klägerin herangetreten ist, um mit ihr über das Trennstück zu sprechen oder ein Entgelt zu verlangen und auch nie ein Nachbar beabsichtigt hat, das Grundstück der Klägerin zu betreten, seit die Klägerin dort wohnt; wovon der unmittelbare Rechtsvorgänger der Beklagten ausgegangen ist, ist für die Beantwortung der Redlichkeit der Klägerin und ihres Vaters während der Ersitzungszeit von vornherein irrelevant. An der irrtümlichen Annahme, ihr Grundstück reiche bis zur Garagenmauer, hätten der Klägerin und ihrem Vater aber auch deshalb Zweifel kommen müssen, weil sich nach den Feststellungen entlang der Garagenmauer auch zwei alte Zaunsäulen befinden (US 4), die bei Aufwendung der üblichen Sorgfalt über die Jahre auch nicht unentdeckt geblieben sein konnten.

3.4. Auch der Umstand, dass sich die (Vor)Voreigentümer mit der Errichtung der Garage sowie der Schließung der verbliebenen Lücke an der Grundgrenze mit einem Stahlgitter selbst den Zugang zum Trennstück faktisch verunmöglicht haben, ändert nichts daran, dass die Klägerin und ihr Vater bei Aufwendung der üblichen Sorgfalt den Grenzstein (wie auch die beiden Zaunsäulen) und damit den wahren Grenzverlauf erkennen hätten können; jeder, der sein Grundstück einfriedet, und die Einfriedung nicht direkt an der Grundstückgrenze errichtet, schließt sich immer faktisch selbst von der Benützung eines Teils des ihm gehörenden Grundstückes aus; dieses Faktum ändert aber per se nichts an der ungeachtet dessen weiterbestehenden rechtlichen Zugehörigkeit so entstandener „Trennstücke“ zum Grundstück.

3.5. Bei Vorhandensein eines – wie hier − bei Aufwendung der üblichen Sorgfalt auch tatsächlich erkennbaren Grenzsteines, ist entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht der gute Glaube daran, die Garagenmauer bilde die Grundstücksgrenze, gerade nicht geschützt. Bei Vorhandensein eines unbedenklichen objektiven Grenzzeichens – wie hier eines Grenzsteins − kann der Grenzverlauf gerade nicht aus einer von einer Mauer gebildeten topographischen Begrenzung abgeleitet werden.

3.6.Mit ihren Ausführungen, das Erstgericht habe auf sie und ihre Rechtsvorgänger einen unzutreffenden und überspannten Sorgfaltsmaßstab angelegt, weil es allein aus der theoretischen Erkennbarkeit eines Grenzsteines, der sich nach dessen Freilegung von Schnee, Blättern und Erde laut den Feststellungen wenige Zentimeter über dem Bodenniveau befinde, hellgrau und grünlich verfärbt sei und im Bereich von ganzjährig grünem Kirschlorbeer und Efeu liege und vor dessen Freilegung nicht sichtbar sei, ihre Redlichkeit verneint, entfernt sich die Klägerin vom festgestellten Sachverhalt, wonach der Efeu keinen dichten Blattbewuchs hat und der Kirschlorbeer im Bereich des Grenzsteines nicht blickdicht ist; insoweit ist die Rechtsrüge daher nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl RS0041585).

3.7. Die Klägerin moniert, das Erstgericht habe mit der Feststellung „Hinter bzw. im Kirschlorbeer ist eine alte Zaunsäule ersichtlich.“ eine weitere Zaunsäule in das Verfahren eingeführt, wozu es weder ein Parteivorbringen noch Beweisergebnisse gäbe; es handle sich daher um eine überschießende Feststellung, die ersatzlos zu entfallen habe.

In Zusammenschau mit den Ausführungen des Erstgerichts im Rahmen der Beweiswürdigung, insbesondere weil sich das Erstgericht dort nicht nur auf die Lichtbilder (Beilage ./9) sondern auch auf Pläne beruft (womit nur der Plan auf Seite 8 in Beilage ./G gemeint sein kann), besteht kein Zweifel daran, dass das Erstgericht mit dieser Feststellung lediglich eine der beiden ohnehin unter Bezugnahme auf den Plan (Beilage ./G Seite 8) festgestellten Zaunsäulen näher beschrieben hat. Da die Beklagte zu diesen beiden Zaunsäulen ein Vorbringen erstattet hat, liegt in Ansehung der von der Klägerin kritisierten Feststellung keine überschießende Feststellung vor.

3.8.1. Die Klägerin kritisiert, das Erstgericht habe lediglich Feststellungen zum heutigen Aussehen des Grenzsteins und der ihn umgebenden Vegetation getroffen und pauschal konstatiert, die Hecke habe sich seit der Zeit der Großeltern der Klägerin nicht verändert, aber konkrete Feststellungen über den Zustand und die Sichtbarkeit des Grenzsteins während des entscheidenden Zeitraumes von 1989 bis 2019 unterlassen; es bleibe völlig offen, ob der Grenzstein auch in den 80er, 90er und 2000er Jahren ein paar wenige Zentimeter aus dem Boden herausgeragt habe.

3.8.2. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht spricht die Lebenserfahrung gerade dafür, dass ein im Jahr 2025 noch immer aus dem ihn umgebenden Gelände herausragender Grenzstein auch im hier für die Ersitzung fraglichen Zeitraum aus dem Boden herausgeragt hat (und sich nicht unter der Erde befunden hat); zudem übergeht die Klägerin bei ihren Ausführungen die in der Beweiswürdigung enthaltene, unbekämpft gebliebene (dislozierte) Feststellung, wonach der Grenzstein immer schon ein paar Zentimeter aus dem Erdboden ragte (US 8); auch insoweit liegt keine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge vor.

3.8.3. Die Klägerin argumentiert, die pauschale Feststellung, wonach sich die Hecke im Bereich des Grenzssteines nicht veränderte und sich gleich darstellt, seitdem der Vater der Kägerin Eigentümer war, reiche nicht aus, um daraus abzuleiten, dass der Grenzstein sichtbar war, zumal der Grenzsstein auch heute hinter/unter dieser Hecke nicht sichtbar sei. Auch insoweit ist die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil den Feststellungen gerade nicht entnommen werden kann, dass der Grenzstein heute nicht sichtbar sei. Vielmehr ergibt sich aus den Feststellungen, wonach der am Boden wachsende Efeu keinen dichten Blattbewuchs aufweist und nicht blickdicht ist und auch der Kirschlorbeer im Bereich des Grenzsteins nicht blickdicht ist (US 4), genau das Gegenteil. In Zusammenschau dieser Feststellung mit jener, wonach sich die Hecke (gemeint der Pflanzenbewuchs) im Bereich des Grenzsteins nicht verändert hat, seit der Vater der Klägerin Eigentümer des Grundstückes war, − welche das Erstgericht im Übrigen auf die Angaben der Klägerin und ihres Vaters gestützt hat (US 8) −, kann keine Rede davon sein, dass das Erstgericht keine Feststellungen zur Beschaffenheit und Erkennbarkeit des Grenzsteines während des maßgeblichen Ersitzungszeitraumes getroffen habe. Im Hinblick auf die von der Klägerin vermisste Feststellung „Nicht festgestellt werden kann für den Zeitraum von Juni 1989 bis Juni 2019, dass der Grenzstein für die Klägerin und ihren Vater sichtbar war.“kann daher schon deshalb kein rechtlicher Feststellungsmangel vorliegen, weil das Erstgericht dazu ohnehin, wenn auch den Vorstellungen der Klägerin zuwider laufende Feststellungen getroffen hat (vgl RS0053317 [T1]). Soweit die Klägerin auch in diesem Kontext unterstellt, der Grenzstein habe erst freigelegt werden müssen, ist die Rechtsrüge abermals nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie sich damit von den Feststellungen des Erstgerichts entfernt (vgl RS0041585).

3.9. Die Beklagte hat vorgebracht, „es muss auch klar sein, dass in die der Urkunde ./G letzte Seite (Bestandsaufnahmeplan des [vom Vater der Klägerin mit der Aufnahme der Höhenpunkte beauftragten] Geometers eingezeichneten Zaunsäulen sichtbar sein müssen“(Seite 3 in ON 41). Dieses Vorbringen der Beklagten hat die Klägerin in der Folge nicht bestritten (siehe insbesondere ON 45.4); die Klägerin hat auch sonst nie ein Vorbringen zu Zaunsäulen erstattet. Beweisergebnisse − hier die Aussagen der Klägerin und ihres Vaters − sind grundsätzlich nicht geeignet, fehlendes Prozessvorbringen zu ersetzen (vgl RS0037915 [T2]). Abgesehen davon, dass die Klägerin das von der Beklagten zur Sichtbarkeit der Zaunsäulen erstattete Vorbringen nicht bestritten hat, kann daher das Fehlen der von der Klägerin begehrten Feststellung „Die alte Zaunsäule im Eck zum Grundstück (…) (293/2) (Beilage ./G, S 8) besteht in natura nicht und ist somit auch nicht sichtbar. Die zweite alte Zaunsäule ist Teil des Zaunes für das Grundstück 295/19 (...) und aus dem Garten der Klägerin hinter dem Pflanzenbewuchs nicht erkennbar.“auch deshalb keinen sekundären Feststellungsmangel begründen, weil es an einem entsprechenden Tatsachenvorbringens der Klägerin mangelt (vgl RS0053317 [T4]).

3.10. Schließlich moniert die Klägerin noch das Fehlen der Feststellung „Neben dem Kirschlorbeer, unter welchem sich der Grenzstein befindet, stellte die Klägerin etwa in der Mitte des nordwestlichen Teils des Trennstücks 1 vor mindestens 10 Jahren ein weißes Dekorationsgitter auf (Beilage ./T, S 6), welches als Stütze zum Wachsen für die Pflanzen dienen sollte. Der Grenzstein befindet sich rund 4,60 Meter vom weißen Dekorationsgitter entfernt und ist wegen des dazwischen liegenden Gebüsches nicht sichtbar.“ als sekundären Feststellungsmangel. Mangels eines entsprechenden Tatsachenvorbringens der Klägerin in erster Instanz liegt auch insoweit kein rechtlicher Feststellungsmangel vor (vgl RS0053317 [T4]).

3.11. Auch die Rechtsrüge musste daher erfolglos bleiben.

4. Der Berufung war insgesamt ein Erfolg zu versagen.

5.Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.

6. Die Bewertung des Entscheidungsgegenstandes mit jeweils EUR 30.000,00 übersteigend gründet sich darauf, dass die Klägerin mit ihren Begehren nicht bloß das Eigentumsrecht an „irgendeinem“ fünf Quadratmeter großen Grundstreifen, sondern vielmehr die damit verbundene Parteistellung im von der Beklagten zur Erlangung einer Baubewilligung angestrengten Verwaltungsverfahren erlangen möchte (Seite 3 in ON 51).

7.Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der ordentlichen Revision liegen nicht vor, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts von den Umständen des Einzelfalls und nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO abhing.