2R18/26v – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden sowie Dr. Werner Gratzl und Mag. Christine Mayrhofer in der Rechtssache der Klägerin A* , geb. **, Kassiererin, **, **, vertreten durch die Gottgeisl&Leinsmer Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* Ltd. , **, **, **, ** C*/Malta, vertreten durch die Mag. Simon Wallner Rechtsanwalt GmbH in Wien, wegen EUR 27.921,21,00 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 23. Dezember 2025, Cg*-27, in nichtöffentlicher Sitzung

I. beschlossen:

Die Anträge der beklagten Partei auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH in dem Rechtssachen C-898/24 und C-440/23 werden abgewiesen.

Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.

II.zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der Klägerin die mit EUR 3.007,02 (darin EUR 501,17 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist eine Limited nach maltesischem Recht mit Sitz in C*, Malta. Sie verfügte im Zeitraum 30.04.2022 bis 27.05.2024 über eine maltesische Glücksspiellizenz, aber zu keinem Zeitpunkt weder über eine österreichische Glücksspiellizenz bzw. Konzession zur Durchführung von Ausspielungen noch über eine Lotterielizenz iSd § 14 GSpG.

Die Klägerin begehrt die Rückzahlung ihres bei den von der beklagten Parteien auf deren Websiten D* und E* angebotenen Online-Glücksspielen erlittenen Verlustes. Sie habe insgesamt EUR 108.940,00 eingezahlt und Auszahlungen von EUR 81.019,00 erhalten, sodass sich daraus ein Verlust von EUR 27.921,00 saldiere. Die inländische Zuständigkeit ergebe sich daraus, dass sie Verbraucherin sei und ihren Wohnsitz im Österreich habe. Die Beklagte sei eine im maltesischem Firmenbuch eingetragene Unternehmerin. Diese betreibe die Website D* und E*. Die Website sei auf den gesamten europäischen Markt (auch auf Österreich) ausgerichtet. Insbesondere sei die Website in verschiedenen Sprachen zugänglich, somit bestehe jedenfalls ein internationaler Charakter der Website. Zudem finde sich auf der Website auch eine internationale Vorwahl bei der Angabe der Telefonnummer der Beklagten. Die Beklagte verwende auch einen anderen Domainnamen als in ihrem Sitzland Malta. Man werde auf eine deutschsprachige Homepage weitergeleitet, sobald man in Google die Beklagte eingebe. Folglich habe die Beklagte auf die Google die Einstellung hinterlassen, dass sämtliche Kunden aus Österreich auf die deutschsprachige Homepage weitergeleitet werden müssten. Bei der Registrierung eines Online-Accounts gebe die Beklagte in der Länderauswahl unter anderem Österreich an. Somit sei die Beklagte bereit gewesen, Verträge mit Österreichern abzuschließen. Aufgrund des Verbraucherstatus der Klägerin sei zudem österreichisches Recht anzuwenden. Der Internetauftritt der beklagten Partei sei auf den österreichischen Markt ausgerichtet. Aufgrund des illegal angebotenen Glücksspiels der Beklagten komme ihr ein auf Rückzahlung des Verlusts gerichteter Schadenerastz- und Bereicherungsanspruch zu.

Die beklagte Partei beantragte zunächst die Unterbrechung des Verfahrens und wendete die fehlende internationale Zuständigkeit ein; der Klägerin mangle es an der Verbrauchereigenschaft, weil sie bei mehreren Online-Casinos gespielt und auch gegen mehrerer dieser Online-Casinos Klagen eingebracht habe. Es fehle ihr an der notwendigen Schutzbedürftigkeit. Zwischen dem bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückforderung der zufällig verlorenen Glücksspieleinsätze (abzüglich der ausbezahlten zufälligen Gewinne) bestehe kein ausreichender Kausalzusammenhang im Sinn der EuGH-Rechtsprechung, um die Klage in den Bereich „Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag“ fallen zu lassen. Weiters begehre sie die Anwendung maltesischen Sachrechts und rege die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens an. In ihrer Bestreitung des Klagsanspruchs machte sie geltend, ihre Geschäftstätigkeit sei durch eine maltesische Lizenz gedeckt, die österreichischen Glücksspielregelungen seien inkohärent und das österreichische Glücksspielmonopol unionrechtswidrig.

Über Berufung der beklagten Partei wurde das klagsstattgebende Urteil aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen. Das Vorbringen der Klägerin zur internationalen Zuständigkeit des Erstgerichts erweise sich im Hinblick auf ihre Verbraucherstellung als ergänzungsbedürftig.

Im zweiten Rechtsgang brachte die Klägerin dazu ergänzend vor, sie sei während des gesamten Spielzeitraums unselbstständige Kassiererin gewesen und habe bei der Beklagten ausschließlich Online-Slots gespielt. Sie habe ausschließlich selbst und nie für andere Personen gespielt und dies anderen Personen auch nie angeboten. Sie habe sich auch nie amtlich als professionelle Glücksspielerin gemeldet. Aufgrund des massiven Hausvorteils der Onlinespielbanken sei es bei Online-Slots denkunmöglich, sich eine regelmäßige Erwerbsquelle zu verschaffen. Vielmehr sei sie ihrem Spielbetrieb verfallen und sei sie ihre Motivation gewesen, ihren Spieltrieb, der Suchtcharakter angenommen habe, zu befriedigen. Sie führe einen bescheidenen Lebensstil. Sie habe bei der Beklagten ihre gesamten Lebensersparnisse verloren. Sie habe sich zwar immer wieder die Gewinne ausbezahlen lassen, doch nach jeder Auszahlung sei sie wieder dem Spieltrieb bei der Beklagten verfallen und habe ihre Auszahlungen wieder erneut einbezahlt. Der Eindruck, dass die Beklagte aus ihrem Privatvermögen EUR 108.940,00 eingezahlt habe, sei unvollständig. Sie habe eingezahlt, gespielt, teilweise gewonnen, teilweise verloren; wenn sie Gewinne gehabt habe, Auszahlungen getätigt. Diese Auszahlungen seien aber unmittelbar danach wieder eingezahlt worden. Ihr Spielverhalten habe ausschließlich auf ihrer Spielsucht und dem inneren Zwang, ihren Spieltrieb zu befriedigen, beruht.

Die Beklagte wendete dagegen ein, das Gesamtspielvolumen weise auf eine nachhaltige systemische Tätigkeit der Klägerin hin, die über den privaten Bereich hinausgehe. Die regelmäßigen Auszahlungen und sofortigen Wiedereinzahlungen sprächen für ein systematisches Geschäftsmodell. Die Häufigkeit und Regelmäßigkeit der Transaktionen über zwei Jahre hinweg indizierten Nachhaltigkeit im Sinne des Unternehmerbegriffs. Aus ihrer Sicht sei nicht erkennbar gewesen, dass es sich um einen reinen Privatzweck handle. Das Spielvolumen und die Transaktionshäufigkeit erweckten objektiv den Eindruck einer zumindest zukünftigen Erwerbsquelle, den die Klägerin durch ihr Verhalten selbst geschaffen habe. Die Klägerin sei ihrer Beweislast, dass der gewerbliche Zweck nur untergeordnet sei, nicht hinreichend nachgekommen.

Mit der neuerlich angefochtenen Entscheidungverwarf das Erstgericht die von der Beklagten erhobene Einrede der fehlenden internationalen Zuständigkeit und wies auch ihre Anträge, das Verfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in den Rechtssachen C-9/25 sowie C-440/23 zu unterbrechen ab. In der Sache selbst verpflichtete es die beklagte Partei zur Zahlung des Klagsbetrags samt Zinsen und Kosten. Seiner Entscheidung legte es die auf den Seiten 1f sowie 4 seines Urteils ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf die gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Folgende sind hervorzuheben:

„[…] Diese bietet Online-Glücksspiele über die auch in Österreich auf deutsch abrufbare Webseite E* an. Des Weiteren bot die Beklagte Online-Glücksspiele auf der in Österreich abrufbaren Internetseite D* an. Dies war auch im klagsgegenständlichen Zeitraum (30.04.2022 bis 27.05.2024) der Fall, für den die Beklagte über eine maltesische Glücksspiellizenz verfügte.

Die Klägerin nahm im Zeitraum vom 30.04.2022 bis 27.05.2024 an diversen von der Beklagten auf deren Webseiten D* und E* angebotenen Online-Glücksspielen teil. Während dieses Zeitraums kam es zu Einzahlungen in Höhe von EUR 108.940,00, deren Auszahlungen in Höhe von EUR 81.019,00 gegenüberstehen; sie verlor somit (saldiert) EUR 27.921,00. […] Der Klägerin war nicht bewusst, dass die Beklagte über keine österreichische Lizenz verfügt. Die Klägerin spielte auch bei anderen Anbietern von Online-Glücksspielen. Sie spielte dabei stets als Privatperson und nicht zu geschäftlichen Zwecken. Das Spielen dieser Online-Glücksspiele stellte für sie sohin weder eine gegenwärtige noch zukünftige Optionen einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dar und eine regelmäßige Erwerbsquelle sollte dadurch ebenfalls nicht geschlossen werden. Sie war zudem während des klagsgegenständlichen Zeitraums durchwegs beruflich als unselbstständige Kassiererin tätig und betrieb das Online-Spiel weder als professionelle Spielerin noch aus sonstigen gewerblichen Zwecken. Das Geld, welches sie durch die von der Beklagten angebotenen Online-Glücksspiele erlangt hat, gab diese wiederum zu diesen Zwecken aus. Die Klägerin hat aufgrund eines Spieltriebs die Spiele (weiter-)geführt, sowie zur Befriedigung ebendieser Lust an der spielerischen Betätigung. Erst nachdem sie die Verluste eingefahren hatte, erfuhr sie von einer diesbezüglichen Rückforderungsmöglichkeit. Rückforderungsansprüche gegen andere Online-Glücksspieleanbieter erhob die Klägerin (bislang) nicht.“

In seiner rechtlichen Beurteilung ging das Erstgericht von seiner internationalen Zuständigkeit aus. Die Klägerin habe einen Vertrag geschlossen, der nicht einer ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden könne und habe die Beklagte dabei ihre Tätigkeit auch auf Österreich ausgerichtet. Aus diesem Grund liege eine Verbrauchersache im Sinne des Art 17 EuGVVO vor und könnte der Verbraucher gemäß Art 18 EuGVVO Klage gegen seinen Vertragspartner vor dem Gericht des Ortes, an dem der Verbraucher seinen Wohnsitz habe, erheben. Es seien Streitigkeiten über die Gültigkeit und das Zustandekommen eines Vertrags als auch Bereicherungsansprüche wie auch Klagen, die zu einem Verbrauchervertrag so eine enge Beziehung aufwiesen, dass sie von ihm nicht getrennt werden könnten, erfasst. Eine in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung stehe dem nicht entgegen, zumal die Voraussetzungen des Art 19 EuGVVO nicht erfüllt seien. Nach Artikel 6 Rom I-VO sei österreichisches Sachrecht anzuwenden. Der OGH sei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte in gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt zum Ergebnis gekommen, dass das österreichische Glücksspielgesetz und das System der Glücksspiel-Konzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspreche und nicht gegen Unionsrecht verstoße. Somit handle es sich bei dem von der Beklagten in Österreich angebotenen Glücksspiel um verbotenes Glücksspiel, das zu einem Rückforderungsanspruch der Klägerin führe. Dieser Rückforderungsanspruch bestehe sogar dann, wenn ihr die Ungültigkeit der Verpflichtung bzw. der Leistung bekannt gewesen sei. Indem die Beklagte im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit Online-Glücksspiel angeboten und erst durch ihr Auftreten der Klägerin die Teilnahme ermöglicht habe, hafte sie auch für den Schaden der Klägerin. Aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung sei von einer Unterbrechung des Verfahrens Abstand zu nehmen gewesen. Ein Sachverständigengutachten etwa aus den Bereichen Medienwesen bzw Werbepsychologie und Glücksspiel ändere daran nichts. Neue Aspekte zur Rechtsprechung des EuGH würden von der Beklagten nicht aufgezeigt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der beklagten Partei wegen Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich sekundärer Feststellungsmängel. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und des Verfahrens erster Instanz als nichtig und Zurückweisung des Klagebegehrens, hilfsweise beantragt sie die Abänderung im Sinne einer Klagsabweisung. In eventu dazu stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag. Daneben beantragt sie die Unterbrechung hinsichtlich der im Spruch genannten, beim EuGH anhängigen Rechtssachen und regt weiters die Einleitung eines weiteren Vorabentscheidungsverfahrens an.

Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Das Verfahren ist nicht zu unterbrechen :

Nach jüngstem Beschluss des OGH 8 Ob 19/26s bedarf es der von der Beklagten beantragten Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung über die beim EuGH zu C-898/24 und C-440/23 anhängigen Vorabentscheidungsersuchen nicht, weil die dort zu klärenden unionsrechtlichen Fragen – soweit sie nicht ohnehin die spezifische deutsche Situation betreffen – im Hinblick auf die Entscheidungen des EuGH zu C-390/12, Pfleger, C-79/17 Gmalieva und C-545/18 DP/Finanzamt Linz, bereits geklärt erscheinen. Die Unterbrechungsanträge waren daher abzuweisen.

Die Beklagte erblickt eine Nichtigkeit des Verfahrensgemäß § 477 Abs 1 Z 3 ZPO darin, dass die internationale und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht gegeben sei. Sie habe ausdrücklich auf die fehlende Verbrauchereigenschaft der Klägerin hingewiesen.

Diese Kritik ist nicht berechtigt.

Artikel 17 Abs 1 lit c EuGVVO 2012 ist nach der Rechtsprechung unionsrechtlich autonom und als Ausnahme eng auszulegen (4 Ob 22/25a). Nimmt daher der Kläger einen anderen als den allgemeinen Gerichtsstand der Beklagten (vgl Artikel 4 Abs 1 EuGVVO 2012) in Anspruch, muss er bereits in der Klage ausdrücklich und konkret jene Tatsachen behaupten, die den besonderen Gerichtsstand begründen. Der Kläger ist zwar nicht gehalten, Zuständigkeitstatbestände in ihrer rechtlichen Konfiguration zu benennen, muss aber das dafür erforderliche Tatsachensubstrat vorbringen. Auch für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit sind die Klagsangaben maßgeblich. Sind die die Zuständigkeit begründenden Tatsachenbehauptungen – ihre Schlüssigkeit im Einzelfall vorausgesetzt – zugleich Anspruchsvoraussetzungen („doppelrelevante Tatsachen“), so ist die Richtigkeit zu unterstellen; sie sind auch dann der Zuständigkeitsentscheidung zugrundezulegen, wenn sie vom Beklagten bestritten wurden, soweit sie nicht durch das bereits durchgeführte Beweisverfahren und die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen eine Änderung erfahren haben (8 Ob 71/21f).

Zu strittigen Tatsachen, die sowohl für die Frage der Zuständigkeit als auch für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs von Relevanz sind, ist es daher im Rahmen der Prüfung der internationalen Zuständigkeit nicht erforderlich, ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen; soweit es den Rahmen des Zuständigkeitsstreits nicht sprengt, steht es dem angerufenen Gericht jedoch frei, seine internationale Zuständigkeit im Licht aller ihm vorliegenden (und von ihm festgestellten) Informationen zu prüfen, wozu gegebenenfalls auch die zuständigkeitsrelevanten Einwände des Beklagten gehören (4 Ob 116/23x).

Die die Zuständigkeit oder Nichtzuständigkeit begründenden Tatsachen sind im vorliegenden Fall insofern auch Anspruchsvoraussetzungen, als die Anwendbarkeit österreichischen Rechts nach Artikel 6 Rom I-VO ebenso maßgeblich vom Verbraucherstatus der Klägerin abhängt. Eine fehlende Verbrauchereigenschaft auf Seiten der Klägerin führte zur Anwendbarkeit maltesischen Rechts und wohl weiter zur Klagsabweisung.

Wie bereits erwähnt, sind Spezialgerichtsstände autonom unter Berücksichtigung der Systematik und Zielsetzung des Übereinkommens als Ausnahme zur Allzuständigkeit des Wohnsitzstaats des Beklagten eng auszulegen. Der Begriff des Verbrauchers bestimmt sich nach seiner Stellung innerhalb des konkreten Vertrags in Verbindung mit dessen Natur und Zielsetzung und nicht nach seiner subjektiven Stellung. Es kommt auf die für den Vertragspartner des Verbrauchers objektiv erkennbaren Umstände des Geschäfts an. Der innere Wille der Person, die sich auf die Verbrauchereigenschaft beruft, ist demgegenüber irrelevant. Geschützt werden soll nur der nicht berufs- oder gewerbebezogen handelnde private Endverbraucher. Erfasst sind deshalb nur Verträge, die eine (natürliche) Einzelperson zur Deckung ihres Eigenbedarfs beim privaten Verbrauch schließt und die keinen Bezug zu einer gegenwärtigen oder zukünftigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person haben. Da schon der Bezug zu einer zukünftigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit schadet, sind etwa Vorbereitungsgeschäfte zur Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit vom Schutzbereich der Zuständigkeitsregeln für Verbraucher nicht erfasst. Bei sowohl privaten als auch beruflich-gewerblichen Zwecken dienenden Verträgen liegt ein Verbrauchervertrag dann vor, wenn der beruflich-gewerbliche Zweck derart nebensächlich ist, dass er in Gesamtzusammenhang des betreffenden Geschäfts nur eine ganz untergeordnete Rolle spielt. Bei gemischten Zwecken ist eine Gesamtbewertung geboten, bei der Inhalt, Art und Zweck des Vertrags sowie die objektiven Umstände bei Vertragsabschluss zu berücksichtigen sind. Die Beweislast dafür, dass in einem Vertrag der beruflich-gewerbliche Zweck nur eine ganz untergeordnete Rolle spielt, obliegt der Person, die sich auf den Verbrauchergerichtsstand beruft, wobei die gegnerische Partei berechtigt ist, den Gegenbeweis zu erbringen. Ein Non-liquet geht nach Rechtsprechung des EuGH zu Lasten des Vertragspartners des Verbrauchers, weil andernfalls die Schutzregelung ihre praktische Wirksamkeit verlöre. Zu prüfen bleibt in diesem Fall nur, ob der andere Vertragspartner den nicht beruflich-gewerblichen Zweck des Geschäfts zu Recht deswegen nicht kennen brauchte, weil der vermeintliche Verbraucher durch sein eigenes Verhalten gegenüber seinen (zukünftigen) Vertragspartner bei diesen den Eindruck erweckt hat, dass er zu beruflich-gewerblichen Zwecken gehandelt hat (8 Ob 71/21f).

Nach dem nunmehr ergänzten Vorbringen der Klägerin und den dazu getroffenen Feststellungen des Erstgerichts ist am Verbraucherstatus der Klägerin nicht weiter zu zweifeln. Es mag zwar die Summe der Einsätze einen hohen Betrag erreicht haben; wie aber die Klägerin nachvollziehbar und plausibel erklären konnte, wurden die jeweiligen Gewinne immer wieder als neue Einsätze verwertet, was auch mit der von der Klägerin angebotenen Erklärung, sie habe einen an eine Spielsucht grenzenden Spieltrieb entwickelt, in Einklang gebracht werden kann. Die wiederholten Einsätze nach jeweiligem Spielgewinn waren für die Beklagte objektiv erkennbar, sodass auch für sie am Spiel eines Privaten nicht zu zweifeln war.

In ihren weiteren Ausführungen kritisiert die Beklagte, dass das Erstgericht davon ausgehe, ihre Websites hätten ihre Tätigkeit nach Österreich ausgerichtet. Aus keinen von der Klägerin vorgelegten Beweisen ergebe sich dies. Diese Beilagen bezögen sich nur auf eine Website, auf denen die Klägerin eine Spieltätigkeit und einen Verlust behaupte. Auch aus deren Einvernahme würden sich keine Anhaltspunkte dahin ergeben, dass alle Websites auf Österreich ausgerichtet gewesen seien.

Diese Kritik ist ebenfalls nicht berechtigt.

Sie übersieht den Umstand, dass hier jene die Zuständigkeit umfassenden Tatsachenbehauptungen als doppelrelevante Tatsachen zugleich materielles Anspruchsvorbringen beinhalten und daher schon deswegen deren Richtigkeit zu unterstellen ist. Zudem wurden weder die Behauptungen der Klägerin zur Ausrichtung beider Websites auf Österreich von der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren bestritten noch haben sie durch das bereits durchgeführte Beweisverfahren oder die getroffenen Feststellung eine Änderung erfahren (8 Ob 71/21f).

Der Vorhalt, zumindest eine Website sei nicht auf Österreich ausgerichtet gewesen, wird erstmals im Berufungsverfahren erhoben. Abgesehen vom bereits entscheidenden Umstand, dass diese bloß pauschal gehaltene Kritik, die nicht aufzeigt, welche der beiden im angefochtenen Urteil erwähnten Websites nicht auf Österreich ausgerichtet sein soll, unberücksichtigt bleiben muss, läuft diese nunmehrige Argumentation dem Neuerungsverbot zuwider. Es wird nicht übersehen, dass Tatsachen und Beweismittel, die jederzeit von Amts wegen wahrzunehmende Umstände (die Prozessvoraussetzungen) betreffen, nicht dem Neuerungsverbot unterliegen und insofern auf jene Tatsachen von Amts wegen Bedacht zu nehmen ist, aus denen das Fehlen der dort genannten Prozessvoraussetzungen (jeder Mangel der internationalen Zuständigkeit) hervorgeht (vgl 1 Ob 146/18d). Die in Abgrenzung zu dieser Entscheidung liegende Besonderheit des vorliegenden Falls liegt hier darin, dass in der unsubstanziert gebliebenen Bestreitung der klägerischen Behauptung, sowohl die Website D* als auch die Website E* seien durch die dort näher angeführten Tatumstände auf Österreich ausgerichtet, ein Geständnis zu erblicken ist; diese klägerischen Behauptungen wären seitens der Beklagten leicht widerlegbar gewesen, es wurde dazu aber nie konkret Stellung genommen (RIS-Justiz RS0039927). Selbst in Verfahren wie der IO, in der eine Neuerungserlaubnis besteht, wurde diese nicht als so weitgehend beurteilt, dass eine Partei in einem Rechtsmittel dem eigenen erstinstanzlichen Vorbringen widersprechen darf (Erler in KLS, IO 2 , § 260 Rz 33). Neben der erwähnten ohnehin zu pauschalen Kritik am Ausrichten der Websites nach Österreich liefe die nunmehrige Argumentation dem erstinstanzlichen Geständnis der Beklagten entgegen und erwiese sich daher auch deswegen als unbeachtlich.

Die Berufung wegen Nichtigkeit war daher zu verwerfen.

In ihrer Mängelrüge rügt die Berufungswerberin, dass das Erstgericht keine Anordnungen getroffen habe, um die in der Beilage ./C aufscheinenden Transaktionen erschöpfend erörtern und gründlich beurteilen zu können.

Damit wird die Mängelrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt weil sie es unterlässt auszuführen, was bei entsprechender Erörterung durch das Erstgericht an geändertem Sachverhalt festgestellt worden wäre.

Wenn sich die Berufungswerberin daran stößt, dass zur Feststellung, wonach die Beklagte Online-Glücksspiele auf der in Österreich abrufbaren Internetseite D* angeboten habe, eine nachvollziehbare Begründung fehle, ist auf die Ausführungen zur Nichtigkeitsrüge zu verweisen. Die Berufungswerberin übersieht, dass aufgrund ihrer fehlenden Bestreitung des entsprechenden Tatsachenvorbringens der Klägerin von einem Geständnis zur Ausrichtung auch dieser Website auf Österreich auszugehen ist.

Wenn die Berufungswerberin zum festgestellten Verlust der Klägerin einen weiteren Begründungsmangel moniert, übersieht sie, dass sich das Erstgericht nicht nur auf die Beilage ./C, sondern auch auf die Angaben der Klägerin gestützt hat, wonach diese keinen Anlass geboten hätten, daran zu zweifeln. Im Übrigen wurde vom Erstgericht zusätzlich unbekämpft festgestellt, dass es sich bei der Transaktionsliste ./C um ein Dokument der Berufungswerberin handelt. Von einer ungenügenden Begründung der entsprechenden Feststellungen kann daher nicht gesprochen werden.

Neuerlich erstmals in der Berufung neue Umstände macht die Berufungswerberin geltend, wenn sie sich unter diesem Berufungsgrund - wie auch später unter anderen Berufungsgründen - darauf beruft, aus der Beilage ./C ergebe sich nicht, anhand welcher Berechnungsmethode sich der eingeklagte Spielverlust errechne, dass die Klägerin nur vom Inland aus auf die Website zugegriffen und nur vom Inland aus die behaupteten Einzahlungen getätigt bzw die behaupteten Verluste erlitten habe und ob die Klägerin mit einer nur ihr zuzuordnenden E-Mail Adresse ein Spielerkonto auf den verfahrensgegenständlichen Websites eingerichtet und daher die behaupteten Verluste selbst erlitten habe. Zu diesen Umständen hat nämlich die Beklagte im Verfahren erster Instanz kein entsprechendes Vorbringen erstattet.

Ihre Ausführungen im vorbereitenden Schriftsatz ON 10,6 sind ausschließlich als Urkundenerklärung aufzufassen. Insofern ist zu diesen Fragen wieder von einem Geständnis der beklagten Partei iSd § 266f ZPO zu den von der Klägerin behaupteten Tatumständen auszugehen. Was die kritisierte Verbrauchereigenschaft der Klägerin betrifft, wird auf obige Ausführungen verwiesen.

Auf den Vorwurf der fehlenden beglaubigten Übersetzung der Beilage ./C ist schon deswegen nicht näher einzugehen, weil die Mängelrüge nicht darzustellen vermag, was der Anschluss einer Übersetzung der Beilage ./C am Verfahrensergebnis geändert hätte. Insofern wird die Mängelrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt. Abgesehen davon stammt die Beilage ./C, wie dieser selbst zu entnehmen und auch vom Erstgericht festgestellt wurde, von der beklagten Partei. Ihr ist zuzumuten, dass sie ihre eigenen englischsprachigen Ausdrücke versteht. Dass diese vom Erstgericht missverstanden worden seien, macht sie nicht geltend. Damit bleibt die Mängelrüge erfolglos.

Soweit die Berufungswerberin in ihrer Tatsachenrüge neuerlich die Feststellungen zur Ausrichtung ihrer Websites auf Österreich kritisiert, ist auf das bereits Gesagte zu verweisen; dies gilt auch für die Tatsachenrüge an der entsprechenden Feststellung. Umstände, wonach den Angaben der Klägerin nicht zu folgen wäre, führt die Berufungswerberin nicht ins Treffen. Die Feststellung ist unbedenklich.

Anstelle der Feststellung zu den Spielverlusten begehrt die Beklagte eine Negativfeststellung. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes sei davon auszugehen, dass der Klägerin auf Basis der vorgelegten Urkunde Beilage ./C und ihrer Parteienvernehmung der Beweis eines Spielverlustes nicht gelungen sei.

Die Beweiswürdigung des Erstgerichtes bleibt unbedenklich. Es wäre an der Beklagten gelegen gewesen, konkret darzulegen, was an der Aufstellung der Klägerin unrichtig sein soll, zumal gerade sie über die Daten und Informationen über die relevanten Geldflüsse zum Spielkonto des Klägerin verfügt. Weder im Verfahren erster Instanz noch in der Berufung vermag die Beklagte die Angaben der Klägerin, die ja gerade auf den Auflistungen der Beklagten beruhen, zu erschüttern. Die Tatsachenrüge bleibt erfolglos .

Die Rechtsrüge erweist sich zur Frage der Kohärenzdes GSpG als nicht stichhaltig, sodass gemäß § 500a ZPO auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des Erstgerichts verwiesen werden kann. Ergänzend ist zu betonen, dass auch nach jüngster Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs die Frage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols abschließend beantwortet ist (zuletzt 7 Ob 86/24h). Eine zu dieser Frage erhobene außerordentliche Revision einer maltesischen Onlineglücksspielanbieterin wurde trotz Nichtbehandlung der behaupteten Stoffsammlungsmängel und sekundärer Feststellungsmängel durch das Berufungsgericht vom OGH zurückgewiesen (8 Ob 138/22k). Es wurde auch die Anregung auf neuerliche Befassung des Europäischen Gerichtshofs abgelehnt (7 Ob 86/24h). Aus der Entscheidung des EuGH C-920/19 „Fluctus“ ergibt sich kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte (hier auf in zahlreichen Parallelverfahren ergangene Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs) zu berufen (2 Ob 146/22t).

Sämtliche dazu begehrten ergänzenden Feststellungenerweisen sich daher als rechtlich nicht relevant (7 Ob 168/22i). Eine neuerliche Befassung des EuGHkommt nicht in Betracht, weil die unionsrechtlichen Grundsätze geklärt sind (7 Ob 168/22i). Zutreffenderweise hat daher auch das Erstgericht die Anregung auf neuerliche Befassung des EuGH nicht aufgegriffen.

Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin ist das Klagsvorbringen nicht unschlüssig: Ein Klagebegehren ist rechtlich schlüssig, wenn das Sachbegehren des Klägers materiellrechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (RIS-Justiz RS0037516). Es ist zwar richtig, dass bei mehreren in einer Klage geltend gemachten Schadenersatzansprüchen jeder einzelne von ihnen ziffernmäßig bestimmt und individualisiert sein muss. Setzt sich aber – wie hier – ein auf einen einheitlichen Anspruchsgrund gestütztes Begehren aus zahlreichen Einzelforderungen zusammen, die während eines längeren Zeitraums aufgelaufen sind, so würde das Gebot nach einer Präzisierung des Vorbringens überspannt, würde man für jeden einzelnen von unter Umständen 100en Fällen ein gesondertes detailliertes Vorbringen fordern. Die mangelnde Aufgliederung in einzelne Posten oder Zeiträume nimmt dem diesbezüglichen Vorbringen daher nicht die Schlüssigkeit. Die Rechtsprechung stellt auf die Zumutbarkeit einer Aufgliederung ab. In solchen Fällen reicht daher auch ein Verweis im Vorbringen auf die vor- gelegten Urkunden; die einzelnen Positionen und die ihnen zugeordneten Beträge müssen also nicht in der Klageerzählung ziffernmäßig angeführt werden (5 Ob 177/21x [Punkt 1.2.]). Das Klagsvorbringen erfüllt diese Voraussetzungen; das Vorbringen ist ausreichend schlüssig. Auch dieser Punkt der Rechtsrüge bleibt erfolglos.

Es ist österreichisches Rechtanzuwenden: Wenn sich wie hier ein ausländischer Dienstleister im Bereich des Glücksspiels über das Internet auf den österreichischen Markt ausrichtet, sind grundsätzlich alle vertragsrechtlichen Fragen nach dem einheitlichen Verbraucherstatut zu beurteilen (Art 6, Art 12 Abs 1 Rom I-VO). Auch die Rückabwicklung eines nichtigen Vertrags (Art 12 Abs 1 lit e Rom I-VO) richtet sich somit nach österreichischem Recht (7 Ob 44/23f). Der Ausnahmetatbestand des Artikel 6 Abs 4 lit a Rom I-VO liegt nicht vor: Eine Dienstleistung wird nur dann im Sinne dieses Ausnahmetatbestands (ausschließlich) außerhalb des Mitgliedstaats erbracht, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn dieser keine Möglichkeit hat, sie in seinem Aufenthaltsstaat in Anspruch zu nehmen und sich zu diesem Zweck ins Ausland begeben muss. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor. Der EuGH hat auch bereits klargestellt, dass im Verbrauchergeschäft eine nicht im Einzelnen ausgehandelte Rechtswahlklausel, die den Verbraucher wie hier nicht über die von Art 6 Abs 2 Rom I-VO vorgesehene Weitergeltung der zwingenden Verbraucherschutzbestimmungen seines Heimatrechts aufklärt, missbräuchlich iSd des Art 3 Abs 1 der Klausel-Richtlinie ist (7 Ob 213/21f). Die von der Berufungswerberin ins Treffen geführte Entscheidung 10 Ob 56/22s betrifft an eine Nichtverbraucherin abgetretene Spielverluste).

Die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpGdurch den Verfassungsgerichtshof (G 259/2022) ändert an dieser Beurteilung nichts. Mag der Gesetzgeber durch das (primäre) Abstellen (nur) auf die Einholung einer Bonitätsauskunft den unionsrechtlich gebotenen Spielerschutz von Spielbankbesuchern auch nicht in einer dem Sachlichkeitsgebot entsprechenden Weise verwirklicht haben, bedeutet dies noch nicht, dass dieses Anliegen im Glücksspielrecht als Ganzem nicht in kohärenter Weise verfolgt würde. Aus der teilweisen Verfassungswidrigkeit bloß einer Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken kann nicht abgeleitet werden, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen - entgegen der bisher ständigen Rechtsprechung – unionsrechts- widrig wäre (2 Ob 23/23f, 1 Ob 25/23t; 7 Ob 44/23f; 3 Ob 69/23b).

Nach ständiger Rechtsprechung steht § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB einem (bereicherungs - rechtlichen) Rückforderungsanspruchhinsichtlich der Spieleinsätze für ein (verbotenes) Online-Glücksspiel nicht entgegen, weil die entsprechenden Einsätze nicht gegeben werden, um das verbotene Spiel zu bewirken, sondern um am Spiel teilzunehmen. Damit ist § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB schon seinem Wortlaut nach nicht anwendbar. Darauf, ob der Spieler durch die Teilnahme am verbotenen Spiel (selbst) einen Verwaltungsstraftatbestand erfüllt, konkret § 52 Abs 5 GSpG, kommt es daher nicht an (10 Ob 10/23b mwN). Gegenteiliges kann auch aus der Entscheidung 5 Ob 506/96 nicht abgeleitet werden (2 Ob 221/22x, 1 Ob 171/22m jeweils mwN; zuletzt 2 Ob 23/23f, 7 Ob 9/23h, 1 Ob 25/23t).

Verbotene Spiele erzeugen nicht einmal eine Naturalobligation. Der Verlierer kann die gezahlte Wett- oder Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmung des § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünde, weil die Leistung nicht "zur Bewirkung" der unerlaubten Handlung, sondern als "Einsatz" erbracht wurde. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern, widerspräche dem Zweck der Glücksspielverbote (RS0025607 [T1]; vgl auch RS0016325 [T15]; 6 Ob 229/21a; 9 Ob 15/22d; 9 Ob 54/22i; 2 Ob 171/22v; 7 Ob 102/22h; 10 Ob 10/23b uva).

Der von der Beklagten relevierte nemo-auditur-Grundsatz(nemo auditur turpitudinem suam allegans), wonach sich niemand auf sein eigenes rechtswidriges Handeln berufen können soll bzw niemand aus seiner Unredlichkeit einen Vorteil ziehen darf (vgl 4 Ob 55/21y), spricht gerade gegen die Beklagte, denn sie ist es, die illegal in Österreich Online-Glücksspiel angeboten hat. Daraus und aus dem von ihr erblickten Verstoß des Klägers gegen Treu und Glauben lässt sich für sie nichts gewinnen.

Der Rückforderungsanspruch besteht nämlich entgegen der allgemeinen Regel (§§ 1431f ABGB) sogar dann, wenn die Ungültigkeit der Verpflichtung beziehungsweise Leistung bekannt war(RS0025607 [T2]; jüngst 6 Ob 200/22p). Im Übrigen geht die Beklagte dazu - in nicht gesetzmäßiger Ausführung der Rechtsrüge - nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, war doch der Klägerin die fehlende Konzession der beklagten Partei nicht bewusst.

Ob der Klägerin neben der Kondiktion auch ein Schadenersatzanspruch zusteht, kann dahingestellt bleiben, sodass auf die diesbezüglichen Berufungsausführungen nicht näher einzugehen ist. Insgesamt muss der Berufung daher ein Erfolg versagt bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 50 und 41 ZPO.

Die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO war nicht zuzulassen, weil von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht abgewichen wurde.