Rückverweise
Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richterinnen Dr. Henhofer als Vorsitzende und Mag. Höpfl sowie den Richter Mag. Graf in der Strafsache gegen A* B*wegen des Vergehens der pornographischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a Abs 1 Z 1 StGB idF BGBl Nr 117/2017 über die Berufung des Angeklagten wegen des Ausspruchs über die Schuld und die Strafe sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft wegen des Ausspruchs über die Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts Linz vom 29. Juli 2025, Hv*-34, nach der in Anwesenheit des Oberstaatsanwalts Mag. Zentner sowie des Angeklagten und dessen Verteidigers Mag. Pachinger durchgeführten Berufungsverhandlung am 1. Dezember 2025 zu Recht erkannt:
Der Berufung des Angeklagten wird nicht Folge gegeben.
Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben und die bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe auf vier Monate erhöht.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der ** geborene A* B* des Vergehens der pornographischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a Abs 1 Z 1 StGB idF BGBl Nr 117/2017 schuldig erkannt und hiefür nach dem Strafsatz des § 207a Abs 1 StGB idF BGBl Nr 117/2017 zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Monaten verurteilt. Gemäß § 43 Abs 1 StGB wurde der Vollzug der verhängten Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Nach dem Schuldspruch hat er im Zeitraum September bis Oktober 2018 in ** eine pornographische Darstellung einer minderjährigen Person hergestellt, nämlich eine wirklichkeitsnahe Abbildung der Genitalien oder der Schamgegend einer unmündigen Minderjährigen, wobei es sich um eine reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildung handelte, die der sexuellen Erregung des Betrachters diente, indem er mit seinem Mobiltelefon eine Bildaufnahme des nackten Genitalbereichs der am Wickeltisch liegenden, damals 2-jährigen, C* D*, geboren am **, anfertigte.
Gegen dieses Urteil richtet sich die wegen Schuld vom Angeklagten angemeldete und auch ausgeführte Berufung (diese gilt auch alsgegen den Ausspruch über die Strafe ergriffen; § 467 Abs 3 StPO), mit der er als primäres Ziel einen Freispruch anstrebt (AS 6 in ON 33; ON 35). Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Berufung hingegen die Anhebung des Strafmaßes (ON 1.32; ON 37).
Nur die Berufung der Anklagebehörde erweist sich als berechtigt.
Der Schuldberufung ist vorauszuschicken, dass das Gericht die im Verfahren vorgekommenen Beweismittel in Ansehung ihrer Glaubwürdigkeit und Beweiskraft prüft und aufgrund des Ergebnisses dieses Vorgangs zur Überzeugung vom Vorliegen oder Nichtvorliegen entscheidender Tatsachen kommt, die es im Urteil feststellt. Die Beweismittel sind dabei nicht nur einzeln, sondern in ihrer Gesamtheit und ihrem inneren Zusammenhang zu würdigen (vgl RIS-Justiz RS0098314).
In diesem Sinn gelingt es A* B* nicht, hinreichende Zweifel an der Beweiswürdigung und den darauf gegründeten Feststellungen der Erstrichterin zu wecken, hat diese doch im Zuge ihrer äußerst umfangreichen Beweiswürdigung (dargestellt auf den US 4 bis 9) nachvollziehbar argumentiert, weshalb sie davon ausging, dass der Angeklagte die im Sachverhalt näher beschriebene bildliche Darstellung (US 3) mit deliktspezifischem Vorsatz (die Feststellungen dazu finden sich auf US 3, US 8f und US 10) hergestellt hat.
Insbesondere begründete sie ihre Erwägungen mit der (ursprünglich geständigen) Einlassung des Angeklagten, der noch im Zuge seiner Einvernahme vor Beamten der Polizeiinspektion ** über Vorhalt, er hätte im September/Oktober 2018 „eine pornographische Darstellung einer minderjährigen Person hergestellt, und zwar ein Foto des Intimbereichs der damals 2-jährigen Tochter von E* F*, sohin eine Darstellung der Genitalien oder der Schamgegend, wobei es sich um eine reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildung handelte, die der sexuellen Erregung des Betrachters dient“ ein derartiges Verhalten eingeräumt hat (AS 5 in ON 9.4). Wenn nun der Angeklagte in seiner Berufung ausführt, er sei damals davon ausgegangen, dass ein gänzlich anderes Lichtbild (nämlich ein von ihm angefertigtes „Selfie“, zeigend den Angeklagten, E* F* und C* D* auf einer Couch) Inhalt des polizeilichen Vorhalts gewesen sei, ließe sich das mit seinem Zugeständnis (insb wonach es sich beim Lichtbild um eine reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildung handelte, die der sexuellen Erregung des Betrachters dient) nicht in Einklang bringen. Hinzu kommt, dass der Angeklagte im Zuge der selben polizeilichen Einvernahme an anderer Stelle zu erkennen gab, zwischen kinderpornographischen Darstellungen iSd § 207a Abs 4 StGB und „bloßen“ Nacktaufnahmen unterscheiden zu können, gab er doch dezidiert an, aktuell auf seinen Datenträgern kein kinderpornographisches Material abgespeichert zu haben, sondern lediglich im Besitz eines Fotos zu sein, das seinen minderjährigen Sohn nackt in der Badewanne zeige (AS 7 in ON 9.4). Zieht man weiters ins Kalkül, dass der Angeklagte gegen Ende dieser polizeilichen Einvernahme dezidiert angab, er habe - „mit Ausnahme des Fotos von C*“ – kein kinderpornographisches Material besessen (AS 8 in ON 9.4), steht sein damaliges Aussageverhalten mit der Berufungsargumentation, er hätte im Zuge der polizeilichen Einvernahme lediglich zugestanden, ein dem Tatbestand des § 207a StGB nicht entsprechendes Lichtbild angefertigt zu haben, in Widerspruch, sodass seiner Argumentation, er hätte damals kein strafrechtlich relevantes Verhalten zugestanden, nicht gefolgt werden kann.
Die Erstrichterin stützte sich in ihrer Beweiswürdigung aber auch auf die als glaubwürdig erachteten belastenden Angaben der Zeugin E* F*. Dass die Zeugin – wie die Berufung releviert – in Bezug auf den Ort, an dem sie das inkriminierte Foto entdeckte, widersprüchliche Angaben machte, hat das Erstgericht einer kritischen Würdigung unterzogen und im Zuge dieser empirisch einwandfrei abgeleitet, dass diese Diskrepanz im Aussageverhalten nicht geeignet ist, die Glaubwürdigkeit der Zeugin insgesamt in Zweifel zu ziehen (US 6). Entgegen dem weiteren Berufungsvorbringen besteht zwischen den Aussagen der Zeugin F* vor der Polizei, wonach der Angeklagte pornographische Filmaufnahmen mit minderjährigen Mädchen bzw jungen Mädchen als Darstellerinnen konsumiert habe (AS 4 in ON 2.3) und ihren Angaben in der Hauptverhandlung, wonach es sich bei den Darstellerinnen um keine „kleinen Kinder“ gehandelt hätte („eher nicht unter 14 Jahre“), sondern diese vielmehr unter 18 Jahre alt waren (AS 5 in ON 22), kein Widerspruch. Die Zeugin F* (derartiges unterstellt das Berufungsvorbringen) behauptete in der polizeilichen Einvernahme gerade nicht, über den Inhalt der vom Angeklagten bei G* H* absolvierten Therapiegespräche Bescheid gewusst zu haben. Vielmehr war sie sich nicht einmal sicher, ob der Angeklagte die Therapie tatsächlich durchführte (AS 5 in ON 22) und betonte, dass es sich bei H* um eine Energetikerin bzw Hypnosetherapeutin gehandelt habe, die ihr gegenüber lediglich angedeutet habe, dass der Angeklagte die Therapie zu einem – aus ihrer Sicht - wichtigen Punkt abgebrochen habe aber keine Gefahr für C* D* darstellen würde (AS 3 in ON 2.3). Wenn die Berufungsschrift reklamiert, dass das Erstgericht eine behauptete Diskrepanz zwischen den Aussagen der Zeuginnen F* und H* (in Bezug auf wechselseitig geführte Telefonate) nicht gewürdigt habe, ist dem entgegenzuhalten, dass eine solche Abweichung in den Aussagen gerade nicht vorliegt, betonte die Zeugin H* doch wiederholt, sich an Telefonate zwischen ihr und der Zeugin F* (somit auch an eines über aufgefundenes kinderpornographisches Material, AS 4f in ON 22]) nicht mehr erinnern zu können, es aber nicht auszuschließen, dass derartige Gespräche geführt worden sind (AS 4 in ON 33).
Dass der Angeklagte in seiner Kindheit nicht durch Erwachsene sexuell missbraucht wurde, schließt nicht aus, dass er der Zeugin F* (wenn auch nur andeutungsweise) über derartige Vorkommnisse berichtete, sodass ihre diesbezüglichen Angaben (AS 3 in ON 2.3, AS 3 in ON 22) mit den Versicherungen von I* und J* B*, wonach der Angeklagte kein Opfer von Missbrauchshandlungen geworden sei (AS 3ff in ON 29), nicht in Widerspruch stehen. Auch die Aussage der Zeugin F*, wonach C* D* beginnend mit Sommer 2018 vermehrt keine Windeln getragen habe, gänzlich darauf aber erst im Herbst 2018 verzichtet wurde (AS 4 in ON 22), steht mit der zeitlichen Verortung des Vorfalls im September oder Oktober 2018 nicht im Widerspruch.
Dass dem Angeklagten die Löschung des Lichtbilds innerhalb des Zeitfensters von einer Stunde, acht Minuten und sechzehn Sekunden nach dessen Versendung nicht möglich gewesen wäre, lässt sich aus den Beweisergebnissen nicht ableiten, hat die Zeugin doch - nachdem sie sich selbst das Foto geschickt hatte - ungefähr eine Stunde lang das Mobiltelefon des Angeklagten durchforstet und ihn unmittelbar darauf (bei gleichzeitiger Übergabe des Mobiltelefons) mit den Vorwürfen konfrontiert (AS 3 in ON 22).
Weil nicht nur zwingende, sondern auch Wahrscheinlichkeitsschlüsse das Gericht zu Tatsachenfeststellungen berechtigen (vgl RIS-Justiz RS0098362; Kirchbacher, StPO 15 § 258 Rz 8), der Grundsatz „in dubio pro reo“ keine negative Beweislastregel darstellt, dieser gerade nicht bedeutet, dass sich das Gericht bei mehreren denkbaren Schlussfolgerungen durchwegs für die dem Angeklagten günstigste Variante entscheiden müsste (vgl Kirchbacher, aaO Rz 11) und die Feststelllungen des Erstgerichts zur subjektiven Tatseite, das vom äußeren Tatablauf auf den deliktspezifischen Vorsatz schloss (RIS-Justiz RS0116882), nicht korrekturbedürftig waren, bleibt entgegen der Ansicht des Angeklagten – obwohl bei der forensischen Auswertung der bei ihm sichergestellten Datenträger keine kinderpornographischen Darstellungen gefunden wurden und die Anzeige der Zeugin F* (auch damit hat sich das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung kritisch auseinandergesetzt; US 5f) parallel zu einem laufenden (streitigen) Besuchsrechtsverfahrens eingebracht wurde – kein Raum für den Zweifelsgrundsatz ( Lendl in Fuchs/Ratz,WK StPO § 258 Rz 36f), sodass der Schuldspruch Bestand hat.
Bei der Strafbemessung wertete die Erstrichterin als mildernd die Unbescholtenheit und das lange Zurückliegen der strafbaren Handlung, erschwerend hingegen keinen Umstand.
Zusätzlich mildernd wirkt sich das Geständnis aus, hat dieses doch wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen (vgl RIS-Justiz RS0091473).
Weil der Schutzzweck des § 207a StGB primär darin liegt, dass man verhindert, dass Kinder als Darsteller pornographischen Materials missbraucht werden (unmittelbare Gefährdung des Schutzgutes der ungestörten sexuellen Entwicklung von Kindern durch Herstellung von kinderpornographischen Materials [„Darstellerschutz“], vgl Philipp in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 207a Rz 1, 5; 14 Os 3/05f), ist die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufungsargumentation, wonach im konkreten Fall eine vorsätzliche strafbare Handlung nach dem zehnten Abschnitt des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs gegen eine Angehörige (hier iSd § 72 Abs 2 dritter Fall StGB) begangen wurde (§ 33 Abs 2 Z 2 StGB), im Recht.
Die Volljährigkeit des Täters bildet keinen subsumtionsrelevanten Umstand des § 207a StGB sodass § 32 Abs 2 erster Satz StGB der aggravierenden Wertung der vorsätzlichen Begehung strafbarer Handlungen nach dem zehnten Abschnitt des Besonderen Teils als Volljähriger gegenüber einer Minderjährigen (§ 33 Abs 2 Z 1 StGB) nicht entgegensteht (15 Os 138/20p).
Im Rahmen der Gewichtung der Schuld nach § 32 StGB war schließlich noch das äußerst geringe Alter des Opfers (vgl RIS-Justiz RS0090958) zum Nachteil in Rechnung zu stellen.
Ausgehend von diesen Strafzumessungskriterien (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) ist vor dem Hintergrund des heranzuziehenden Strafrahmens von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe auf Basis der Schuld des Angeklagten (§ 32 Abs 1 StGB) sowie unter Berücksichtigung spezial- und generalpräventiver Erwägungen ( Tipold in Leukauf/Steininger, StGB 4§ 32 Rz 9) die vom Erstgericht ausgemessene Freiheitsstrafe (dabei handelt es sich um ein Achtzehntel der möglichen Höchststrafe) einer Modifikation nach oben hin zugänglich, sodass sich deren Erhöhung auf vier Monate als tat- und schuldangemessen erweist. Die vom Erstgericht gewährte bedingte Strafnachsicht gemäß § 43 Abs 1 StGB blieb unbekämpft.
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