Das Oberlandesgericht Linz hat als Rekurs- und Berufungsgericht durch Senatspräsident Mag. Hans Peter Frixeder als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Gert Schernthanner und die Richterin Mag. a Carina Habringer-Koller in der Rechtssache der Klägerin A* AG , FN **, **, vertreten durch Mag. Stefan Ebner, Rechtsanwalt in Salzburg, wider den Erstbeklagten B* , geboren am **, Unternehmer, **, vertreten durch Mag. Gerhard Franz Köstner, Rechtsanwalt in Altenmarkt im Pongau, und die Zweitbeklagte C* D* s.p. „E*“, SLO- **, vertreten durch die Kinberger-Schuberth-Fischer Rechtsanwälte-GmbH in Zell am See, wegen EUR 150.349,06 sA über die Rekurse und die Berufung der Klägerin gegen die Beschlüsse des Landesgerichtes Salzburg vom 16. Februar 2024, Cg* 86 (3 R 53/25x), und vom 7. Mai 2024, Cg* 101 (3 R 54/25v), gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 27. Februar 2025 und den darin enthaltenen Beschluss (Spruchpunkt I.), Cg** 116 (3 R 52/25z), in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
I. Den Rekursen gegen die Beschlüsse ON 86 vom 16. Februar 2024, ON 101 vom 7. Mai 2024 und ON 116 vom 27. Februar 2025 wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit jeweils EUR 2.455,26 (darin EUR 409,21 USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortungen binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jeweils jedenfalls unzulässig.
II. Der Berufung wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Klägerin begehrt mit ihrer am 24. November 2022 eingebrachten Klage von den Beklagten die Zahlung von EUR 150.349,06 sA und bringt zusammengefasst vor, dass sie die Betriebshaftpflichtversicherung der F* GmbH Co KG sei. Diese sei im November 2019 damit beauftragt worden, auf dem Dach des Einkaufszentrums „G*“ in H* die gesamte Dachfläche zu reinigen bzw Vermoosungen zu entfernen, defekte Gehwegplatten und kaputtes Vlies unter den Gehwegplatten zu ersetzen und fehlende Gullyabdeckungen zu erneuern. Diese Arbeiten seien beauftragt worden, weil es zuvor unregelmäßig zu Wassereintritten über die Dachfläche in die darunter liegenden Geschosse (Geschäfte) gekommen sei. Die F* GmbH Co KG habe aufgrund von Kapazitätsengpässen den Erstbeklagten mit der Verrichtung der Arbeiten beauftragt; dieser wiederum habe die Zweitbeklagte als Subunternehmerin beigezogen.
Ab dem 10. Dezember 2019 sei es zu Wassereintritten im Einkaufszentrum gekommen, woraufhin am 11. Dezember 2019 im Zuge einer Nachschau festgestellt worden sei, dass die Beklagten die Dachhaut in einem Teilbereich von etwa 300 m durch Schnitte beschädigt hätten. Diese Schnitte hätten die Wassereintritte verursacht. Als Sofortmaßnahme sei im Zeitraum von 11. Dezember bis 13. Dezember 2019 eine Notabplanung an ca 70% der Dachfläche (ca 2.790 m²) hergestellt worden. In weiterer Folge sei im Zeitraum von Dezember 2019 bis Jänner 2020 eine provisorische Dachsanierung erfolgt. Im Zeitraum von Juni bis November 2020 sei die endgültige Dachsanierung durchgeführt worden, wodurch die Schäden beseitigt worden seien.
Für die durchgeführten Sanierungsmaßnahmen habe die Klägerin ihrer Versicherungsnehmerin EUR 140.875,53 bezahlt. Dabei mache sie lediglich die Sanierungskosten für jene Schäden geltend, die aufgrund der von den Beklagten der Dachhaut zugefügten Schnitte entstanden seien. Weitere EUR 9.473,53 habe sie für die Feststellung der Ursachen und des Ausmaßes der Beschädigung geleistet. Daraus ergebe sich ein Gesamtbetrag von EUR 150.349,06 (= Klagsbetrag); diese Kosten seien aufgrund der schuldhaften Beschädigung der Dachhaut durch die Beklagten entstanden. Die beiden Beklagten würden sowohl vertraglich als auch deliktisch haften.
Vor Verrichtung der Arbeiten sei der Geschäftsführer der F* GmbH Co KG, I*, mit dem Erstbeklagten auf dem Dach gewesen und habe ihm mitgeteilt, dass keine spitzen oder scharfen Gegenstände verwendet werden dürften. Dass der Erstbeklagte in weiterer Folge die Zweitbeklagte als Subunternehmerin beauftragt habe, habe I* zunächst nicht gewusst. Von der (mit der Schadensursachenerforschung im Nachhinein beauftragten) J* GmbH Co KG sei erhoben worden, dass das Wegschneiden von Vermoosungen und Vlies mit einem Stanley Messer unter den Waschbetonplatten kausal für die Wassereintritte gewesen sei, zumal dadurch die Dachhaut und damit die Flachdachabdichtung in weiten Teilen durchtrennt worden sei. Diese Beschädigungen seien von den Beklagten verursacht worden. Dass entgegen den Anweisungen von I* Schnitte durchgeführt worden seien, ergebe sich auch aus dem Auftrag des Erstbeklagten an die Zweitbeklagte, in dem diese ua mit dem „Entfernen (schneiden) des restlichen beschädigten Vlieses“ beauftragt worden sei. Die von den Beklagten durchzuführenden Arbeiten seien am 5. Dezember 2019 noch nicht abgeschlossen gewesen; zu diesem Zeitpunkt seien erst 50 bis 70% der Dachfläche gereinigt gewesen. Schnitte seien nur in den bereits von den Beklagten gereinigten Bereichen verortet worden.
Die Klägerin habe nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, zumal die endgültige Sanierung erst nach den Wintermonaten abgeschlossen werden konnte und zuvor eine Notsanierung erfolgen haben müssen.
Der Erstbeklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte Klagsabweisung und wendete zusammengefasst ein, dass er vom Geschäftsführer der F* GmbH Co KG mit der Reinigung des Daches beauftragt worden sei. Er habe die Arbeiten am 25. November 2019 alleine begonnen und dann – aufgrund der Größe des Daches – die Zweitbeklagte zu den Arbeiten zugezogen. Diese habe er genau instruiert. Das gesamte bei der Reinigung verwendete Equipment sei von der F* GmbH Co KG zur Verfügung gestellt worden: Besen, Kübel, Spachtel und Müllsäcke. Gemeinsam mit der Zweitbeklagten habe er die Arbeiten am 5. Dezember 2019 fertiggestellt. Weder er noch die Zweitbeklagte hätten die Flachdachabdichtung beschädigt. Er habe zu keiner Zeit mit einem Stanley Messer gearbeitet, sondern sich nur der zur Verfügung gestellten Werkzeuge bedient. Insbesondere habe er keine Vermoosungen oder Vlies mit Stanley Messern weggeschnitten.
Es sei allgemein bekannt, dass es beim Dach des Einkaufszentrums schon seit Jahren zu Wassereintritten gekommen sei. Aus diesem Grund habe die Firma K* GmbH bereits vor November 2019 immer wieder Arbeiten am Dach verrichtet.
Richtig sei, dass nach Fertigstellung der Arbeiten am 5. Dezember 2019 auf Drängen von I* eine Folie auf dem Dach aufgebracht und vom Erstbeklagten bezahlt worden sei.
Die Zweitbeklagte bestritt das Klagebegehren ebenfalls, beantragte Klagsabweisung und wendete zusammengefasst ein, dass sie als Subunternehmerin für den Erstbeklagten den Auftrag zur Dachreinigung am Einkaufszentrum „G*“ in H* verrichtet und die Arbeiten mängel- und schadenfrei ausgeführt habe. Sie habe keine Schäden verursacht. Ihre Mitarbeiter hätten weder mit Stanley Messern noch mit anderen scharfen Gegenständen gearbeitet. Beim gegenständlichen Dach sei es bereits in den Jahren davor immer wieder zu Wassereintritten gekommen. Der Arbeitsauftrag laut Beilage ./E sei von der Zweitbeklagten so nie unterschrieben worden. Die Unterschrift stamme nicht von L* D*. Zwischen der F* GmbH Co KG und der Zweitbeklagten habe zu keinem Zeitpunkt ein Vertragsverhältnis bestanden, sodass die Geltendmachung eines Vermögensschadens nicht durchsetzbar sei.
In der vorbereitenden Tagsatzung vom 15. Februar 2023 bestellte das Erstgericht M* zum Sachverständigen aus dem Fachbereich Spengler und Dachdeckerei und räumte den Parteien eine Frist von drei Wochen zur Erhebung allfälliger Einwendungen ein (Protokoll ON 15.2, 2); Einwendungen wurden nicht erhoben. Mit Beschluss vom 27. März 2023 beauftragte das Erstgericht den Sachverständigen „unter Berücksichtigung des Parteienvorbringens und der bereits im Akt erliegenden Urkunden mit der Befundaufnahme an Ort und Stelle und Gutachtenserstattung“ (ON 25). Einen konkreten Gutachtensauftrag erteilte es ihm nicht.
Am 26. November 2023 erstattete der Sachverständige sein (erstes) Gutachten (ON 73).
Am 19. Dezember 2023 brachte die Klägerin den (ersten) Ablehnungsantrag gegen den Sachverständigen ein (ON 77).
Mit Beschluss ON 86 vom 16. Februar 2024 wies das Erstgericht diesen Ablehnungsantrag ab.
Nachdem der Sachverständige am 10. März 2024 sein Gutachten schriftlich ergänzt hatte (ON 88), brachte die Klägerin am 29. März 2024 ihren zweiten Ablehnungsantrag gegen den Sachverständigen ein (ON 95).
Mit Beschluss ON 101 vom 7. Mai 2024 wies das Erstgericht auch diesen Ablehnungsantrag ab.
In der abschließenden Verhandlung vom 7. Oktober 2024 lehnte die Klägerin im Rahmen der mündlichen Gutachtenserstattung den Sachverständigen erneut ab (Protokoll ON 109.6, 9).
Mit der angefochtenen Entscheidung wies das Erstgericht einerseits den Antrag der Klägerin auf „Umbestellung und Enthebung des Sachverständigen M*“ ab (Beschluss Punkt I. ON 116). Andererseits wies es das Klagebegehren zur Gänze ab und verpflichtete die Klägerin zum Kostenersatz gegenüber dem Erstbeklagten und der Zweitbeklagten (Urteil Punkt II. ON 116).
Es legte seiner Entscheidung folgenden wesentlichen Sachverhalt zugrunde, wobei die von der Klägerin bekämpften Feststellungen in der Folge kursiv hervorgehoben und als [F1] bis [F4] markiert werden:
Die Firma F* GmbH Co KG ist die Hausbetreuerin des Einkaufszentrums “G*” in der ** in H*.
Da es beim Flachdach des Einkaufszentrums “G*” seit unbekannter Zeit, jedenfalls aber bereits vor Beauftragung des Erstbeklagten, zu Wassereintritten gekommen war, wurde die Firma J* GmbH Co KG im Sommer 2019 von der [richtig: Versicherungsnehmerin der] Klägerin mit der Zustandsfeststellung und der Ausarbeitung eines Sanierungskonzepts beauftragt. Im November 2019 wurde seitens der Firma J* GmbH Co KG empfohlen, eine Reinigung bzw die Moosentfernung am Dach im Vorfeld zu machen, um Schäden sichtbar zu machen. Da die Firma F* GmbH Co KG dafür keine Kapazitäten mehr hatte, wurde der Erstbeklagte damit beauftragt. Der Auftrag lautete Moosentfernung und Dachreinigung. Vor Beginn der Tätigkeiten fand ein Termin vor Ort zwischen dem Geschäftsführer der F* GmbH Co KG, I*, und dem Erstbeklagten statt, im Zuge dessen Instruktionen erteilt wurden und auch darauf hingewiesen wurde, dass vorsichtig vorzugehen ist, zumal betreffend das Dach schon Probleme bekannt sind.
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Erstbeklagte mit “Entfernen (schneiden) des restlichen beschädigten Vlieses” beauftragt wurde [F1]. Die Arbeitsutensilien waren ein Spachtel, ein Besen, Kehrschaufel, Eimer und Müllsäcke [und] wurden dem Erstbeklagten von der Firma F* GmbH Co KG zur Verfügung gestellt. Der Erstbeklagte beauftragte in der Folge die Zweitbeklagte mit “Dachreinigung und Moosentfernung” [F2].
Der Mann der Geschäftsführerin der Zweitbeklagten, L* D*, ist bei der Zweitbeklagten angestellt und hat mit einem Hochdruckreiniger, einem Besen und einem Mob zusammen mit N*, dem Erstbeklagten, O* und Herrn P* gearbeitet. Sie haben die Gullis gereinigt, das Moos entfernt und die kaputten Pflastersteine getauscht. Niemand der angeführten arbeitenden Personen hat mit einem Stanley Messer oder Teppichmesser gearbeitet [F3].
Zum Dach haben mehrere Personen Zugang und waren während der Arbeiten auch mehrere Personen, neben den Beklagten samt Arbeitern zugegen. Am Dach werden laufend Sachen erledigt, wie zB Wartungsarbeiten an der Lüftung und der Klimaanlage. Ob diese kurz vor den Arbeiten der Beklagten stattgefunden haben, kann nicht festgestellt werden. Die Arbeiten haben insgesamt 7 Tage gedauert und waren Mitte Dezember beendet.
Nach den Reinigungsarbeiten gab es stärkere Wassereintritte und wurden Schnitte an der Dachhaut, entlang von in Reihen verlegten Betonestrichplatten festgestellt. Die Schnitte hatten eine Länge von 2 bis 8 cm und eine ungefähre Breite von 0,3 mm in der Dachhaut in vielen Bereichen des Daches. Diese Schnitte können aus technischer Sicht teilweise und je nach Tiefe auch ursächlich für Wassereintritte in das Gebäudeinnere sein. Aufgrund der scharfen Kanten handelte es sich um Schnitte und nicht um Risse oder Ähnliches. Auch aufgrund der Elastizität der verbauten Folie kann es sich nicht um Risse handeln. Das Dach hat zum Zeitpunkt der Errichtung (2007) nicht den geltenden technischen Normen (ÖNORM B 7220, Flachdach-RL 1989) bzw dem Stand der Technik entsprochen, da kein ausreichendes Gefälle vorhanden war und sich dadurch Wasserpfützen bildeten. Weiters befanden sich viele Hohlstellen zwischen Wärmedämmung und Dachhaut. Die durchgeführten Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten waren unzureichend und es wurden teilweise Reparaturen vernachlässigt.
Das Dach war in den letzten Jahren vor den Arbeiten der Beklagten einem großen Personenkreis zugänglich, zumal sich auch viele Zugangsschlüssel im Umlauf befanden, und wurde dadurch übermäßig beansprucht.
Es kann nicht festgestellt werden, ob die Schnitte an der Dachhaut von den Beklagten vorgenommen wurden. Ob die Tätigkeiten der Beklagten ursächlich für die vorgefundenen Schnitte waren, kann ebenso wenig festgestellt werden [F4].
Auch ohne Schnittstellen wären kostenaufwendige Such- und Reparaturarbeiten notwendig gewesen, um das bereits vor den Arbeiten der Beklagten erheblich beschädigte Dach zu sanieren. Die Firma F* GmbH Co KG wusste bereits vor den Arbeiten der Beklagten über Wassereintritte Bescheid und hat es von zumindest von 2017 bis Ende 2019 unterlassen, geeignete Sanierungsmaßnahmen einzuleiten.
Als Sanierungsmaßnahme wurde im Zeitraum von 11. Dezember bis 13. Dezember 2019 eine Notabplanung hergestellt. Weitere Sanierungsmaßnahmen folgten im Zeitraum bis Dezember 2020 [gemeint wohl: im Zeitraum Dezember 2019 bis Jänner 2020].
In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht, dass nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit festgestellt werden könne, dass die Schnittschäden durch den Erstbeklagten und/oder die Zweitbeklagte verursacht worden seien bzw dass diese überhaupt ein Verschulden treffe, das für die eingetretenen Schäden kausal sei. Diese negativen Feststellungen gingen zu Lasten der Klägerin, die nach den allgemeinen Regeln der Beweislast die anspruchsbegründenden Voraussetzungen zu beweisen habe.
Zum neuerlichen Antrag der Klägerin auf Umbestellung und Enthebung des Sachverständigen führte das Erstgericht zusammengefasst aus, dass die Klägerin erneut keine Verweigerung des Sachverständigen, kein ungenügendes Gutachten, keine Zweifel an dessen Zuverlässigkeit und an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Sachverständigengutachtens aufgezeigt habe, sodass (erneut) kein tauglicher Ablehnungs- bzw Umbestellungsgrund vorliege.
Gegen die Beschlüsse ON 86 vom 16. Februar 2024, ON 101 vom 7. Mai 2024 und ON 116 (als Teil des Urteils) vom 27. Februar 2025 richten sich die (gemeinsam ausgeführten) Rekurse der Klägerin erkennbar jeweils aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtenen Beschlüsse dahingehend abzuändern, dass der Sachverständige M* wegen Befangenheit seines Amtes enthoben werde.
Gegen das angefochtene Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie der Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in eine gänzliche Klagsstattgabe abzuändern; in eventu das angefochtene Urteil in ein Zwischenurteil im Sinne einer Klagsstattgebung dem Grunde nach abzuändern. In eventu wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Erstbeklagte strebt mit seiner – am 24. April 2025 offenbar irrtümlich zweifach eingebrachten (ON 123 von 14.38 Uhr; ON 124 von 14.47 Uhr) – Rechtsmittelbeantwortung die Bestätigung der angefochtenen Entscheidungen an.
Die Zweitbeklagte strebt mit ihrer Rechtsmittelbeantwortung ebenfalls die Bestätigung der angefochtenen Entscheidungen an.
Die Rekurse sind jeweils nicht berechtigt .
Hingegen ist die Berufung – im Sinn ihres Aufhebungsantrags – berechtigt .
I. Zu den Rekursen gegen die Beschlüsse ON 86, ON 101 und ON 116:
1. Die Klägerin bringt in ihren gegen die drei angefochtenen Beschlüsse gemeinsam ausgeführten Rekursen zusammengefasst vor, dass der beigezogene Sachverständige M* den Gutachtensauftrag nicht nur völlig falsch wiedergegeben, sondern bislang auch nicht erfüllt habe. Er weigere sich beharrlich, den tatsächlichen Gerichtsauftrag zu erfüllen. Sein erstes Gutachten habe aus nicht einmal fünf Seiten bestanden. Andererseits enthielten seine Gutachten auch Ausführungen, die über den gerichtlichen Auftrag hinausgingen und nicht in das Aufgabengebiet des Sachverständigen fielen. Der Sachverständige habe durch manche Ausführungen den Beklagten Prozesshilfe geleistet. Es sei nicht zutreffend, dass der Sachverständige die Klägerin zur Vorlage irgendwelcher Unterlagen aufgefordert habe; eine solche Aufforderung sei nie erfolgt. Zusammengefasst sei das Erstgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass keine zureichenden Gründe vorliegen würden, die Unbefangenheit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen.
2.Gemäß § 355 Abs 1 ZPO können Sachverständige – wie schon das Erstgericht in seinen Beschlüssen zutreffend aufgezeigt hat – aus den selben Gründen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen; gemäß § 19 Z 2 JN also auch dann, wenn ein zureichender Grund vorliegt, ihre Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Ein solcher zureichender Grund liegt in jeder Tatsache, die bei verständiger Würdigung ein auch nur subjektives Misstrauen der Parteien in seine Unparteilichkeit rechtfertigen kann (vgl Schneider in Fasching/Konecny 3III/1 §§ 355, 356 ZPO Rz 7).
Allein aus der Tätigkeit als Sachverständiger können grundsätzlich keine gerechtfertigten Bedenken gegen seine Unbefangenheit abgeleitet werden. Demnach sind Bedenken gegen die persönliche Eignung des Sachverständigen, die Qualität des Gutachtens und die bloße Behauptung mangelnder Sachkenntnis oder unrichtiger Begutachtung keine ausreichenden Ablehnungsgründe ( Schneider, aaO Rz 9; Rechberger/Klickain Rechberger/Klicka, ZPO 5 §§ 355-356 Rz 2; Klauser/Kodek, JN-ZPO 18§ 355 ZPO E 4 und E 5). Die Kompetenz des Sachverständigen und die Qualität seiner Tätigkeit hat der Richter im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen ( Schneider, aaO Rz 9 mwN).
3.Das Erstgericht hat sich mit den in den Ablehnungsanträgen der Klägerin vorgetragenen Argumenten und mit der von ihr behaupteten Voreingenommenheit des Sachverständigen großteils befasst und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass der Sachverständige den Gutachtensauftrag keinesfalls verweigert, sondern vielmehr ein genügendes Gutachten erstattet habe. Es seien keine Zweifel an der Zuverlässigkeit des Sachverständigen oder an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstatteten Gutachten aufgezeigt worden. Es lägen daher keine tauglichen Ablehnungs- und/oder Umbestellungsgründe iSd §§ 354, 355 und 362 ZPO vor. Unter Zugrundelegung des von ihm als bescheinigt angenommenen Sachverhalts hat das Erstgericht – nach Ansicht des Rekursgerichts zu Recht – den Anschein jeglicher Voreingenommenheit des Sachverständigen verneint. Insoweit kann daher auf die zutreffenden (im Wesentlichen gleich lautenden) Begründungen in den angefochtenen Beschlüssen ON 86 und ON 101 und im angefochtenen Urteil ON 116 verwiesen werden (§ 526 Abs 3 iVm § 500a ZPO).
4. Zu einzelnen Argumenten der Klägerin ist ergänzend Folgendes auszuführen:
4.1. Wenn die Klägerin kritisiert, dass der Sachverständige den Gutachtensauftrag völlig falsch wiedergegeben und bis zum heutigen Tag nicht erfüllt habe und dass seine gutachterlichen Ausführungen (gemeint offenbar im ersten Gutachten ON 73) nicht einmal fünf Seiten ausgemacht hätten, ist ihr zu entgegnen, dass ein konkreter und präziser Gutachtensauftrag an den Sachverständigen bisher nicht erfolgt ist. Der Gutachtensauftrag laut Beschluss vom 27. März 2023 (ON 25) erfüllt diese Anforderungen jedenfalls nicht. Auf diesen Umstand hat der Sachverständige auch ausdrücklich hingewiesen (vgl zB die Äußerung ON 79, 2). Den Vorwurf, den Gutachtensauftrag nicht erfüllt zu haben, kann man daher gegenüber dem Sachverständigen nicht erheben.
4.2. Soweit die Klägerin dem Sachverständigen weiters vorwirft, dass er beim ersten Befundaufnahmetermin am 29. Juni 2023 das Dach nicht geöffnet und zu diesem Termin auch keine Hilfskräfte beigezogen habe, ist ihr entgegenzuhalten, dass zu diesem Zeitpunkt auch noch keine Zustimmung des Gebäudeeigentümers zur Öffnung des Daches vorlag. Ganz im Gegenteil ergibt sich aus dem vom Sachverständigen (mit dessen Äußerung ON 79) vorgelegten E-Mail ON 79.2, dass von Eigentümerseite (Mag. Q*) einer Dachöffnung ausdrücklich nicht zugestimmt wurde. Auch dieser Vorwurf geht daher ins Leere.
4.3. Wenn die Klägerin releviert, dass der Sachverständige in seinen Gutachten Ausführungen gemacht habe, die über den gerichtlichen Auftrag hinausgingen, ist auch dieser Vorwurf im Ergebnis unberechtigt: Soweit der Sachverständige in seinem ersten Gutachten ausführte, dass es „auftraggeberseitig keine genauen Anweisungen bzw Vorgaben darüber gegeben habe, wie diese vorsichtigen Arbeiten durchzuführen bzw zu begehen seien“ (ON 73, 20), zielen diese Ausführungen offenbar auf den Umstand ab, dass es zwischen der F* GmbH Co KG als Hausbetreuerin und Auftraggeberin und dem Erstbeklagten tatsächlich keinen präzisen (zumindest keinen schriftlichen) Auftrag gegeben hat (vgl ZV I* ON 66.2, 4: „Mündlich haben wir‘s besprochen, schriftlich gibt es nichts.“). Daraus den Vorwurf abzuleiten, dass der Sachverständige den Beklagten Prozesshilfe geleistet habe, erscheint etwas weit hergeholt.
Auch der ebenfalls kritisierte Hinweis des Sachverständigen in seinem ersten Gutachten, dass das Dach „einem großen Personenkreis in den letzten Jahren“ zugänglich gewesen sei (ON 73, 19), findet in den (bis zu diesem Zeitpunkt gewonnenen) Beweisergebnissen Deckung: So sagte selbst der Geschäftsführer der J* GmbH Co KG, R*, aus, dass auf dem Dach „in den letzten Jahren ca 200 Leute spazieren gegangen“ seien (ON 66.2, 10).
All diese Umstände vermögen keine Befangenheit des Sachverständigen zu begründen.
4.4. Dass der Sachverständige vereinzelt (vgl etwa die Gutachtensergänzung ON 88, 2: „Erstaunlich bei der Öffnung war, dass sich der Vorarbeiter an zwei Stellen der Beschädigungen selbst nach mehreren Jahren noch genau erinnern konnte.“) Aussagen getätigt hat, die man bei strengster Beurteilung als etwas polemisch qualifizieren könnte, mag zwar zutreffend sein; es ist in diesem Zusammenhang jedoch auch zu berücksichtigen, dass er bereits zuvor von der Klägerin mit zahlreichen Vorwürfen und teils scharfer Kritik konfrontiert worden war, und einzelne seiner Aussagen eben als Reaktion auf diese Kritik zu werten sind.
4.5. Soweit die Klägerin schließlich als „völlig unrichtig“ kritisiert, dass von ihrer Seite irgendwelche vom Sachverständigen angeforderten Unterlagen nicht vorgelegt worden seien, liegt hier offenbar ein Missverständnis vor: Der Sachverständige führte im Zuge des Beweisverfahrens mehrfach aus, dass vor der Erzielung genauerer Ergebnisse insgesamt acht Fragen bzw Punkte geklärt werden müssten (vgl Äußerung ON 79, 2; Äußerung ON 97, 4; Protokoll ON 109.6, 9). In diesem Zusammenhang verwies er in der Äußerung ON 97 auf die „Punkte vom 3.7.2023, welche seitens des Klagevertreters nie übermittelt wurden“ (vgl ON 97, 3). Welche „Punkte“ damit gemeint sind, ist auch für das Rekursgericht nicht nachvollziehbar. Eine Äußerung oder einen Fragenkatalog vom 3. Juli 2023 enthält der gesamte Akt – soweit überblickbar – nicht. Vielmehr fand am 3. Juli 2023 eine Verhandlung vor dem Erstgericht statt (vgl das Protokoll ON 45, das aber auch keinen näheren Aufschluss gibt). Was mit diesen offenen acht Fragen bzw Punkten gemeint ist und ob der Sachverständige in diesem Zusammenhang von der Klägerin noch irgendwelche Unterlagen zur allfälligen Gutachtensergänzung benötigt, wird im fortzusetzenden Verfahren zu klären sein (siehe im Folgenden Punkt II.).
5. Zusammenfassend ist weder aus den schriftlich erstatteten Gutachten ON 73 und ON 88 noch aus der mündlichen Gutachtenserörterung in der Verhandlung vom 7. Oktober 2024 (ON 109) ein Anschein der Parteilichkeit des Sachverständigen M* zu erkennen. Die (gemeinsam ausgeführten) Rekurse der Klägerin sind daher nicht berechtigt.
6. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den §§ 50, 41 Abs 1 ZPO. Das Ablehnungsverfahren gegen einen Sachverständigen stellt einen in das Hauptverfahren eingebetteten Zwischenstreit dar (7 Ob 64/05w, 4 Ob 106/04y), über dessen Kosten gesondert zu entscheiden ist (Obermaier, Kostenhandbuch 4Rz 1.320 mwN, OLG Linz 4 R 152/24m = 4 R 153/24h; OLG Innsbruck 3 R 66/23i; OLG Graz 4 R 149/23y; idS bereits OLG Linz 1 R 133/22t und 4 R 152/23k; zur Qualifikation des Ablehnungsverfahrens gegen Richter als Zwischenstreit siehe M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 II/1 § 48 Rz 15; grundlegend 4 Ob 143/10y; weiters 2 Ob 43/11d ua). Die Klägerin hat den obsiegenden Beklagten, die sich im Rechtsmittelverfahren durch Erstattung von Rekursbeantwortungen auf den Zwischenstreit eingelassen und gesonderte Kosten für die Rekursbeantwortungen verzeichnet haben, die Kosten ihrer Rekursbeantwortungen zu ersetzen. Für die vom Erstbeklagtenvertreter verzeichnete Verbindungsgebühr fehlt es allerdings an einer Rechtsgrundlage.
7.Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig (7 Ob 541/95 = RS0086349).
II. Zur Berufung:
Aus systematischen Gründen erscheint es angezeigt, zunächst auf die geltend gemachte Verfahrensrüge einzugehen:
1. Die Entscheidung über den geltend gemachten Klagsanspruch hängt im Wesentlichen von der Beantwortung der folgenden drei Fragen ab:
a) Haben der Erstbeklagte und/oder die Zweitbeklagte und/oder deren Mitarbeiter bei ihren Reinigungsarbeiten am Dach (Stanley oder andere) Messer verwendet, um damit etwa Moos oder überstehendes Vlies wegzuschneiden?
b) Bejahendenfalls: Waren diese Schnitte geeignet, zusätzliche Schäden an der (unstrittig) bereits vorgeschädigten Dachhaut des Einkaufszentrums und in weiterer Folge zusätzliche Schäden durch zusätzliche Wassereintritte zu verursachen?
c) Wiederum bejahendenfalls: Haben diese zusätzlichen Schäden zusätzliche Reparatur- bzw Sanierungskosten verursacht und lassen sich diese nach der im Zeitraum von Juni bis Dezember 2020 erfolgten endgültigen Dachsanierung heute noch konkret beziffern (anhand der von der Klägerin vorgelegten Urkunden im Gesamtumfang von EUR 140.875,53)?
2. Die Klägerin hat zur ersten Frage vorgebracht, dass der Erstbeklagte, die Zweitbeklagte und deren Mitarbeiter Vermoosungen und Vlies mit (Stanley )Messern weggeschnitten und dadurch die Dachhaut und die Flachdachabdichtung in weiten Teilen durchtrennt hätten. Diese Beschädigungen hätten zu jenen zusätzlichen Schäden und in weiterer Folge zu jenen zusätzlichen Sanierungskosten geführt, die mit der gegenständlichen Klage begehrt würden. Dazu bot die Klägerin mehrere Beweise an, ua den „Arbeitsauftrag“ zwischen Erstbeklagtem und Zweitbeklagter vom 27. November 2019 laut Beilage ./E . In diesem sei auch das „Entfernen (schneiden) des restlichen beschädigten Vlieses“ enthalten. Dies beweise, dass von den Beklagten oder deren Mitarbeitern Messer verwendet worden seien.
Die Erstbeklagte gestand die Echtheit der Beilage ./E in der vorbereitenden Tagsatzung vom 15. Februar 2023 zu (Protokoll ON 15.2, 2).
Die Zweitbeklagte gestand die Echtheit der Beilage ./E in der Verhandlung vom 3. Juli 2023 ebenfalls zu, verwies jedoch zur Richtigkeit auf die von ihr vorgelegte Beilage ./1 und brachte dazu vor, dass dies der tatsächlich erteilte Arbeitsauftrag sei und diese Beilage einen erheblichen Unterschied zu der von der Klägerin vorgelegten Beilage ./E enthalte, zumal der Passus „Entfernen (schneiden) des restlichen beschädigten Vlieses“ hier fehle (vgl Protokoll ON 45.1, 3). Darüber hinaus stellte der Zweitbeklagtenvertreter den Antrag, der Klägerin „die Vorlage der Beilage ./E“ (gemeint: des Originals der Beilage ./E) aufzutragen (wobei an dieser Stelle anzumerken ist, dass sich das Original des ursprünglichen Arbeitsauftrags wohl kaum bei der nun klagenden Versicherung befinden wird).
Im Rahmen des Beweisverfahrens konnten sich weder der Erstbeklagte noch die Zweitbeklagte noch der Zeuge L* D* (der Ehegatte der Zweitbeklagten) den Widerspruch zwischen den beiden Beilagen erklären (vgl Protokoll ON 45.1). Die Zweitbeklagte räumte aber ein, dass auf der Beilage ./E ihre Unterschrift (als Geschäftsführerin der Zweitbeklagten) stehe (ON 45.1, 12). Über Vorhalt der Beilage ./1 meinte sie, dass die darauf ersichtliche Unterschrift von ihrem Ehemann stamme, der dazu bevollmächtigt sei und der nicht mit seinem eigenen Namen, sondern vielmehr mit ihrem Vornamen unterschrieben habe (!). Der Zeuge L* D* bestätigte diese Angaben (ON 45.1, 14).
In der abschließenden Verhandlung vom 7. Oktober 2024 behauptete der Zweitbeklagtenvertreter erstmals , dass es sich bei der Beilage ./E um eine Urkundenfälschung handle (ON 109.6, 2). Daraufhin legte der Klagevertreter die E-Mail-Korrespondenz zwischen der Klägerin und dem zuständigen Versicherungsmakler S* aus dem Zeitraum März bis April 2021 vor (Beilage ./AH). Aus dem E-Mail von S* vom 6. April 2021 geht hervor, dass „anbei die Auftragsbestätigung zwischen D* und B*“ übermittelt werde. Diese ist der E-Mail-Korrespondenz auch angeschlossen; es handelt sich dabei um die Beilage ./E (und nicht um die Beilage ./1). Als der Zweitbeklagtenvertreter ausführte, dass auch „der vermeintliche Anhang nicht echt sei“, beantragte der Klagevertreter zum Beweis für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Beilage ./AH und für die Echtheit der dieser angeschlossenen Beilage ./E die Einvernahme des Zeugen S* (ON 109.6, 3 f). Das Erstgericht schloss jedoch am 7. Oktober 2024 die Verhandlung und fasste am Ende den Beschluss auf „Zurückweisung allenfalls noch offener Beweisanträge wegen geklärter Sach und Rechtslage“ (ON 109.6, 17).
3. Mit ihrer Verfahrensrüge macht die Klägerin geltend, dass dann, wenn das Erstgericht dem von ihr infolge des Vorwurfs der Urkundenfälschung gestellten Beweisantrag stattgegeben und den Zeugen S* einvernommen hätte, dessen Einvernahme ergeben hätte, dass es sich bei der Beilage ./E tatsächlich um den Originalauftrag handle, den der Zeuge S* direkt vom Erstbeklagten erhalten habe, und dass dies ein weiteres eindeutiges Beweisergebnis gewesen wäre, das dazu geführt hätte, die von ihr begehrten Ersatzfeststellungen zu treffen.
Dieser Argumentation kommt Berechtigung zu: Weder in der Verhandlung noch im angefochtenen Urteil begründete das Erstgericht die Abweisung dieses Beweisantrags. Nichts desto trotz traf es ua die nun bekämpften Feststellungen [F2] bis [F4]. In seiner Beweiswürdigung führte es ua aus, dass der Erstbeklagte und die Zweitbeklagte „überzeugend“ angegeben hätten, die Schäden nicht verursacht zu haben (US 7). Auf die Diskrepanz zwischen den vorgelegten Urkunden ./E und ./1 ging das Erstgericht nicht näher ein. Damit traf es die bekämpften Feststellungen infolge vorgreifender Beweiswürdigung (zur vorgreifenden Beweiswürdigung „wegen geklärter Sach und Rechtslage“ vgl Obermaier in Höllwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom 2§ 496 ZPO Rz 8 mwN); diese wären nur dann haltbar, wenn es sich bei der Beilage ./E tatsächlich um eine Urkundenfälschung und bei der Beilage ./1 tatsächlich um den wahren Arbeitsauftrag handeln würde. Genau diese Frage gilt es im fortzusetzenden Verfahren durch Einvernahme des Zeugen S* aufzuklären. Sollte dessen Einvernahme ergeben, dass bereits der im April 2021 geführten E Mail Korrespondenz der Arbeitsauftrag laut Beilage ./E als Attachment angefügt war, wäre dies wohl ein Indiz dafür, dass es sich dabei um den ursprünglichen und tatsächlichen Arbeitsauftrag handelte. In diesem Fall wären wohl der Erstbeklagte und die Zweitbeklagte (und unter Umständen auch der Zeuge D*) mit der abgelegten Aussage des Zeugen S* und mit den beiden Urkunden nochmals zu konfrontieren.
4. Das Beweisverfahren zeigt sich daher jedenfalls in diesem Punkt als ergänzungsbedürftig. Das Erstgericht wird den von der Klägerin beantragten Zeugen S* einzuvernehmen haben. Sollte das Erstgericht nach Aufnahme dieses Beweises zu dem Ergebnis kommen, dass der Erstbeklagte und/oder die Zweitbeklagte und/oder deren Mitarbeiter der Dachhaut des Einkaufszentrums Schäden durch Schnitte zugefügt haben (vgl dazu auch das Gutachten ON 73, 15), wäre in weiterer Folge zu entscheiden, ob die oben unter b) und c) formulierten Fragen dem Sachverständigen zu einer ergänzenden und abschließenden konkreten Beantwortung vorgelegt werden sollten.
III.Ergebnis: Aus den dargelegten Erwägungen muss das erstgerichtliche Urteil in Stattgebung der Berufung zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zur Verbreiterung der Sachverhaltsgrundlage im aufgezeigten Sinn sowie zur neuerlichen Entscheidung aufgehoben werden. Auf die in der Berufung ebenfalls erhobene Tatsachenrüge braucht nicht mehr eingegangen zu werden. Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht nach § 496 Abs 3 ZPO kommt im Hinblick auf den damit verbundenen, derzeit nicht absehbaren Mehraufwand nicht in Betracht.
IV. Die Klägerin und die Zweitbeklagte werden mit ihren Kostenrekursen (ON 117 und ON 118) auf diese Entscheidung (Aufhebung des Urteils auch im Kostenpunkt) verwiesen. Sie sind ebenso gegenstandslos wie die dazu erstatteten Rekursbeantwortungen (Obermaier aaO Rz 1.85).
V.Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
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