Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Vötter und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Rofner sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Christian Winder (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Susanne Schöpf (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Mitglieder des Senats in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Burmann-Wallnöfer-Suitner-Auer Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, gegen die beklagte Partei B* OG , vertreten durch Dr. Thomas Trentinaglia, Rechtsanwalt in 6370 Kitzbühel, wegen EUR 3.360,-- brutto sA und Ausstellung eines Dienstzeugnisses (Streitwert: EUR 3.599,99), über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 3.360,-- brutto sA) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits und Sozialgericht vom 2.4.2025 (signiert mit 8.8.2025), **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird k e i n e Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihrer Vertreter die mit EUR 731,90 (darin enthalten EUR 121,98 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war bei der Beklagten vom 2.3.2022 bis 28.5.2024 als Köchin zu einem Monatslohn von brutto EUR 3.599,99 für die Normalarbeitszeit beschäftigt; das Dienstverhältnis endete durch Dienstnehmerbeendigung am 28.5.2024.
Mit der am 12.8.2024 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin die Zahlung von brutto EUR 3.360,-- sA aus dem sich daraus ergebenden Nettobetrag seit 29.5.2024 sowie die Ausstellung eines Dienstzeugnisses, wonach sie bei der Beklagten vom 2.3.2022 bis 28.5.2024 als Köchin beschäftigt gewesen sei. Sie brachte dazu vor, dass auf das Dienstverhältnis der Kollektivvertrag für Arbeiter im Hotel und Gastgewerbe Anwendung finde; für das durch Arbeitnehmerkündigung am 28.5.2024 beendete Arbeitsverhältnis sei noch der Lohn für Mai 2024 (= EUR 3.360,-- brutto laut Lohnzettel) offen. Darüber hinaus habe die Klägerin Anspruch auf ein gesetzeskonformes Dienstzeugnis; ein solches habe sie trotz Einforderung ihrer Interessenvertretung bislang nicht erhalten und werde der diesbezügliche Anspruch in Höhe eines Monatsbruttolohns von EUR 3.599,99 bewertet.
Die Beklagte könne zu viel konsumierte Urlaubstage nicht rückverrechnen, weil derartige Urlaube nicht konsumiert und vereinbart worden seien. So könne der von ihr angeführte Urlaubszeitraum vom 10.4.2022 bis 20.6.2022 nicht richtig sein, weil der Betrieb der Beklagten am 1.6.2022 wieder aufgesperrt und die Klägerin vom 1. bis 6.6.2022 tatsächlich gearbeitet habe; darüber hinaus sei zu keinem der von der Beklagten angeführten Zeiträume eine wirksame Urlaubsvereinbarung getroffen worden. Richtig sei vielmehr, dass die Klägerin im Hinblick auf die erheblichen Arbeitsleistungen durchgehend angemeldet worden sei und die von ihr massiv erbrachten Überstunden offenbar in Form von Zeitausgleich abgegolten worden seien. Insoweit der Betrieb darüber hinaus geschlossen gewesen sei, sei dies ausschließlich Sache der Beklagten, da sie die Arbeitsleistungen der Klägerin nicht in Anspruch genommen habe; keinesfalls bestehe die rechtliche Möglichkeit, einen Urlaubsvorgriff zu konstruieren und diesen mit der Höhe nach unbestrittenen Entgeltansprüchen für Mai 2024 gegenzurechnen. Insgesamt habe die Klägerin von Dezember 2023 bis März 2024 623,28 Arbeitsstunden erbracht; vom 8.1. bis 15.2.2024 habe sie sich im Krankenstand befunden. Selbst die von der Beklagten eingeräumten 428 Überstunden entsprächen bei einer 40 Stunden Woche 10,7 Wochen. Mangels einer Urlaubsvereinbarung sei keine Gegenverrechnung mit zu viel konsumierten Urlaub möglich.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, dass das Dienstverhältnis nicht durch Arbeitnehmerkündigung, sondern durch unberechtigten vorzeitigen Austritt der Klägerin am 28.5.2024 geendet habe, weshalb das Zahlungsbegehren nicht zu Recht bestehe. Mit der Lohnabrechnung für Mai 2024 seien die von ihr zu viel konsumierten Urlaubstage rechtmäßig rückverrechnet worden. Die Klägerin habe während des gesamten Dienstverhältnisses bei einer 6 Tage Woche einen Urlaubsanspruch von 67,21 Urlaubstagen erworben und im gesamten Beschäftigungszeitraum 153 Urlaubstage, somit um 85,79 Urlaubstage zu viel, konsumiert. Dem stehe gegenüber, dass sie 428 Überstunden geleistet habe; dies entspreche bei einem 8 Stunden Tag 53,5 Arbeitstagen. In Punkt 6 Abs 2 des Arbeitsvertrags sei geregelt, dass es dem Arbeitgeber freistehe, geleistete Mehr und Überstunden durch Zeitausgleich im Verhältnis der Wertigkeit abzugelten. Ziehe man 53,5 Arbeitstage als Zeitausgleich ab, habe die Klägerin immerhin noch 32,29 Urlaubstage zu viel konsumiert. Ein Arbeitnehmer habe bei einem unberechtigten vorzeitigen Austritt das Urlaubsentgelt für einen über das aliquote Ausmaß hinaus verbrauchten Jahresurlaub rückzuerstatten, weshalb die Beklagte zu Recht den geschuldeten Erstattungsbetrag vom Lohnanspruch der letzten Lohn /Gehaltsabrechnung für Mai 2024 in Abzug gebracht habe. Den Klagsvertretern sei überdies am 13.9.2024 ein gesetzeskonformes Dienstzeugnis übermittelt worden.
Die Klägerin habe von Dezember 2023 bis einschließlich März 2024 insgesamt 623,28 Arbeitsstunden geleistet und dann vom 2.6. bis zum 6.6.2022, nicht jedoch am 1.6.2022 gearbeitet. Am 1.6.2022 sei sie vom Geschäftsführer der Beklagten zu einem Teamabendessen eingeladen worden; dies stelle keine Arbeitszeit dar.
Die Klägerin habe den Wunsch geäußert, ganzjährig angemeldet zu sein; diesem Ersuchen sei die Beklagte unter der Bedingung nachgekommen, dass die Klägerin die sich aufgrund der Saisonen zwangsläufig ergebende hohe Urlaubszeit zur Gänze durch Überstunden in den Saisonzeiten auszugleichen habe. Konkret sei bei Begründung des Arbeitsverhältnisses mündlich vereinbart worden, dass sie im Herbst und Frühjahr während der Betriebsschließung Urlaubstage in Anspruch nehme und in Bezug auf den übermäßigen Urlaubskonsum eine Gegenverrechnung mit den in den Winter und Sommersaisonen jeweils angehäuften Überstunden im Ausmaß 1 : 1 stattfinde. Ob die Zeiträume der Betriebsschließung als Betriebsurlaub zu gelten hätten oder nicht sei irrelevant, da der Urlaub der Klägerin in diesen Zeiträumen individuell bei Beginn des Dienstverhältnisses so vereinbart worden sei. Ihr seien auch die Betriebsöffnungs und somit ihre Urlaubszeiten bekannt gewesen, sodass ein vereinbarter Urlaubsvorgriff durch sie bei gleichzeitiger Vereinbarung des vollen Einarbeitens in Saisonzeiten vorliege. Bei Fortsetzung des Dienstverhältnisses wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, durch weitere Arbeitsleistungen den zu viel in Anspruch genommenen Urlaub auszugleichen; dem sei sie durch ihren unberechtigten Austritt zuvorgekommen.
Mit dem nunmehr bekämpften Urteil gab das Erstgericht den Klagebegehren Folge und verpflichtete die Beklagte zum Kostenersatz an die Klägerin.
Seiner Entscheidung legte es nachstehenden, im Berufungsverfahren nicht weiter bekämpften Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin war bei der Beklagten, die die im Skigebiet C* gelegene Skihütte „B*“ betreibt, vom 2.3.2022 bis zu ihrem Austritt am 28.5.2024 als Köchin zu einem Monatslohn von brutto EUR 3.599,99 beschäftigt.
Der am 23.2.2022 geschlossene Arbeitsvertrag sieht unter Punkt 6. folgende Regelungen zur Normalarbeitszeit und Überstunden vor:
In Punkt 8. sieht der Arbeitsvertrag folgende Regelungen zur Einstufung und Entlohnung vor:
„ Der Arbeitnehmer wird im Sinne des anzuwendenden Kollektivvertrages aufgrund seiner Tätigkeit als Festlöhner in der Lohngruppe 5 eingestuft.
Für seine Gesamttätigkeit erhält der Arbeitnehmer einen Bruttomonatslohn in Höhe von € 2.650,-, welches 14 mal pro Jahr zur Auszahlung gelangt. Darin enthalten ist der monatliche Grundlohn für die Normalarbeitszeit in Höhe des kollektivvertraglichen Mindestlohnes von brutto € 1.550,-.
Es wird vereinbart, dass mit dem gewährten Gesamtbezug (Bruttomonatsgehalt, Sonderzahlungen, Prämien, Bonuszahlungen und allen sonstigen Entgelten) sämtliche Entgeltansprüche des/der Arbeitnehmers(in abgegolten sind, die sich laut Gesetz, Kollektivvertrag oder sonstigen Rechtsvorschriften und Vereinbarungen ergeben (insbesondere auch Entgelte für Normal , Mehr oder Überstundenarbeiten, die an Samstagen, Sonn oder Feiertagen oder Nachts geleistet werden, sowie einschließlich allfälliger Abgeltungen für Rufbereitschaften, Reisezeiten, Wegzeiten etc.).
Als Beobachtungszeitraum gilt das Kalenderjahr. Jegliche Überzahlungen gegenüber dem monatlichen Mindestentgelt sind daher innerhalb des Kalenderjahres auf allfällige Unterentlohnungen – bei welchen Entgelten auch immer – anrechenbar.
Der Monatslohn ist am Dritten des Folgemonats fällig.
...“
Bei der von der Beklagten im C*er Skigebiet geführten Skihütte „B*“ handelt es sich um einen Saisonbetrieb. Es gibt eine Winter und eine Sommersaison, die Wintersaison beginnt üblicherweise im Dezember und endet zu Ostern. Mit dem Ende der Wintersaison - üblicherweise zu Ostern - wurde der Betrieb dann für die Dauer von zumindest 6 Wochen geschlossen und sperrte dann für die Sommersaison wieder auf. Eine weitere Betriebsschließung erfolgte dann zumeist im Oktober, diese Betriebsschließungen vor dem Beginn der neuen Wintersaison waren zumeist Mitte oder Ende Oktober. Dabei orientierte sich die Betriebsschließzeit zum Ende der Wintersaison an der Einstellung des Liftbetriebs; ab der Einstellung des Liftbetriebs im Skigebiet war die B* jedenfalls geschlossen.
Die Beklagte beschäftigte insgesamt 3 ganzjährig angestellte Dienstnehmer, darunter den Kellner D* und eine weitere Kellnerin, dessen Partnerin, sowie die Klägerin als Köchin. In der Wintersaison sind im Betrieb durchschnittlich 18 bis 20 Mitarbeiter beschäftigt. Diesen drei ganzjährig beschäftigten Dienstnehmern, darunter die Klägerin, war nur die ungefähre zeitliche Lage dieser Betriebsschließzeiten in den Zwischensaisonen bekannt, die exakte Betriebsschließzeiten waren hingegen zeitlich nicht von Vornherein festgelegt.
Nach dem Ende der Wintersaison 2021/2022 war der Skihüttenbetrieb vom 10.4.2022 bis 1.6.2022 geschlossen. Die Skihütte sperrte am 2.6.2022 wieder auf. Die Klägerin war ab 2.6.2022 für die Beklagte wieder als Köchin im Einsatz und hat nach den Dienstplänen ab 2.6.2022 gearbeitet. In Vorbereitung auf die Betriebsöffnung ab 2.6.2022 hat der Geschäftsführer (= Komplementär) der Beklagten, E*, die Mannschaft bzw Belegschaft am 1.6.2022 zu einem gemeinsamen Abendessen in einem Lokal eingeladen. Derartige Essenseinladungen für die Belegschaft waren jeweils zum Beginn und zum Ende einer Saison üblich. Das Abendessen bzw die Abendesseneinladung am 1.6.2022 stellte für die Klägerin keinen Dienst dar.
Im Jahr 2022 war der Betrieb weiters in der Zwischensaison vom 24.10.2022 bis 30.11.2022 und im Jahr 2023 vom 18.11.2023 bis 28.11.2023 geschlossen. Im Jahr 2024 war der Hüttenbetrieb nach dem Ende der Wintersaison im Skigebiet vom 4.4.2024 (= Ostern) geschlossen und sollte am 28.5.2024 wieder öffnen. In der Zeit der Betriebsschließungen in den Zwischensaisonen wurde generell nicht gearbeitet, auch die Klägerin arbeitete während der Schließtage bzw in der Zeit der Betriebsschließung nicht.
Im Dezember 2023 arbeitete die Klägerin 224 Stunden, im Jänner 2024 hat sie insgesamt 60,28 Arbeitsstunden erbracht. Dabei war sie aber vom 8.1.2024 bis 15.2.2024 wegen eines bei der Arbeit erlittenen offenen Bruchs am Finger krankgeschrieben bzw befand sie sich in dieser Zeit im Krankenstand. Ein weiterer Krankenstand war vom 26.3.2023 bis 17.11.2023 wegen eines Bruches des rechten Ellbogens erfolgt. Im Februar 2024 leistete die Klägerin 125 Arbeitsstunden und im März 2024 234 Stunden; insgesamt leistete die Klägerin von Dezember 2023 bis einschließlich März 2024 623,28 Arbeitsstunden. Am 28.5.2024 erklärte die Klägerin schriftlich ihren sofortigen Austritt aus dem Dienstverhältnis. Der Grund für ihren Austritt lag darin, dass sie einen Anruf des Geschäftsführers der Beklagten erhalten hatte, der ihr mitteilte, dass er nicht sagen könne, ob und wann der Betrieb nach der Zwischensaison wieder aufsperre. Diese Unsicherheit über die Betriebsöffnung veranlasste die Klägerin dazu, ihren Austritt aus dem Dienstverhältnis zu erklären. Tatsächlich sperrte der Betrieb erst wieder am 15.6.2024 für die Sommersaison auf, dies war für die Klägerin aber nicht mehr relevant, da sie ja bereits am 28.5.2024 aus dem Dienstverhältnis ausgetreten ist.
In den Wintersaisonen leistete die Klägerin zahlreiche Überstunden. Hier war vereinbart, dass diese Überstunden während der Betriebsschließungen durch Zeitausgleich im Verhältnis 1:1 abgebaut werden, die geleisteten Überstunden also durch Zeitausgleich abgegolten werden. Zwischen den Streitteilen war dazu abgeredet, dass die in der Wintersaison geleisteten Überstunden während der Zeit der Betriebsschließung in der Zwischensaison primär durch Zeitausgleich abgedeckt werden und dann, wenn das Zeitguthaben nicht ausreichen sollte, um die gesamte Dauer der Betriebsschließung abzudecken, der Rest als Urlaub gewertet werden sollte. Wegen der auch im Dienstvertrag vorgesehenen Regelung zur Abgeltung der geleisteten Überstunden durch Zeitausgleich erhielt die Klägerin während des gesamten Dienstverhältnisses stets nur den Monatslohn abgerechnet und ausbezahlt, nie aber Überstundenentgelte.
Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Dienstvertrags am 23.2.2022 wohnte die Klägerin in F*, und zwar an der Adresse D **. Wegen des Dienstverhältnisses übersiedelte sie von F* nach G* und wohnte dann während der Dauer des Dienstverhältnisses in der von der Beklagten betriebenen Skihütte. Die Anschrift der Skihütte meldete die Klägerin meldebehördlich als Nebenwohnsitz. Nach Beendigung des Dienstverhältnisses, als wegen der Dienstvertragsbeendigung die Wohnmöglichkeit auf der Skihütte nicht mehr zur Verfügung stand, übersiedelte sie zunächst nach H* und wohnte dann dort. Am 10.5.2024 zog sie von H* nach I*; sie wohnt seither in **. Dabei hat die Klägerin sowohl den früheren Wohnort in H* als auch ihren nunmehrigen Wohnort in I* als Nebenwohnsitz meldebehördlich gemeldet.
Mit Schreiben vom 17.6.2024 forderte die AK ** in Vertretung der Klägerin den Lohn für Mai 2024 sowie die Ausstellung eines Dienstzeugnisses ein, wobei das geforderte Dienstzeugnis bis 1.7.2024 an die Adresse der Bezirkskammer übermittelt werden sollte.
Am 22.8.2024 stellte die Beklagte folgendes Dienstzeugnis für die Klägerin aus:
[Anmerkung: Grafik wurde im Zuge der Pseudonymisierung entfernt]
Die Beklagte übermittelte dieses Dienstzeugnis per Post am 22.8.2024 an die sich aus dem Dienstvertrag ergebende Wohnanschrift in F*. An dieser Wohnadresse war die Klägerin aber seit Beginn des Dienstverhältnisses nicht mehr wohnhaft, was die Beklagte wusste. Mangels einer existenten Abgabestelle erhielt die Klägerin dieses Dienstzeugnis nicht postalisch zugesandt. Nach Klagseinbringung übermittelte der Beklagtenvertreter den Klagsvertretern per E Mail vom 13.9.2024 das dem E Mail als Anlage beigeschlossene Dienstzeugnis und ersuchte um schriftliche Bestätigung binnen einer Woche, dass die Klagsvertretung das Dienstzeugnis erhalten habe und es den gesetzlichen Vorgaben entspricht. Im E Mail vom 13.9.2024 wurde zudem ausgeführt, dass um entsprechende Mitteilung ersucht wird, falls ein Dienstzeugnis im Original benötigt werde, dann würde die Mandantschaft angewiesen, das Original postalisch zu übermitteln.
Auf dieses E Mail des Klagsvertreters vom 13.9.2024 erfolgte keine Reaktion der Klägerin bzw der Klagsvertretung. Ein Dienstzeugnis im Original, also ein mit einer Unterschrift versehenes Dienstzeugnis, ist der Klägerin in weiterer Folge nicht zugekommen.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht zusammengefasst aus, dass die Klägerin den unstrittigen Lohn für Mai 2024 in Höhe von brutto EUR 3.360,-- geltend mache, während sich die Beklagte hinsichtlich der einbehaltenen Rückforderung des überaliquoten Urlaubskonsums auf § 10 Abs 1 Z 1 UrlG stütze. Nach § 4 Abs 1 UrlG müsse ein Urlaub stets von den Arbeitsvertragsparteien vereinbart werden; dadurch werde der gesetzliche Urlaubsanspruch konkretisiert und sei die Urlaubsvereinbarung als ergänzender schuldrechtlicher Vertrag zum Arbeitsvertrag mit Dauerrechtscharakter der unmittelbare Rechtstitel für den Urlaubsverbrauch.
Inhalt der Urlaubsvereinbarung sei stets eine Freistellung von der Arbeit unter Aufrechterhaltung des Entgeltanspruchs; der konkrete Verbrauch des Urlaubs zu einem bestimmten Zeitpunkt bedürfe daher einer zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer zu treffenden Vereinbarung. Diese müsse sich auf die zeitliche Lagerung und die Dauer des im konkreten Fall vom Arbeitnehmer in Anspruch zu nehmenden beabsichtigten Urlaubs erstrecken. Die gesetzliche Notwendigkeit, eine Urlaubsvereinbarung zu treffen, schließe die Annahme eines einseitigen Gestaltungsrechts durch den Arbeitgeber, etwa in der Form, dass er dem Arbeitnehmer den konkreten Urlaubsverbrauch und dessen zeitliche Lagerung vorschreibe, oder ein Gestaltungsrecht des Arbeitnehmers in der Form, dass er erkläre, den Urlaub anzutreten, aus. Die einseitige Anordnung eines Urlaubsverbrauchs durch den Arbeitgeber sei deshalb genauso wie ein einseitiger Urlaubsantritt durch den Arbeitnehmer unzulässig. Die Beweislast für das Bestehen des Urlaubsanspruchs und dessen Ausmaß treffe den Arbeitnehmer; die Beweislast für den (ganzen oder teilweisen) Verbrauch des Urlaubs den Arbeitgeber. Die Vereinbarung eines Urlaubsverbrauchs könne grundsätzlich auch für zukünftige Urlaubsjahre wirksam getroffen werden, so zB die Vereinbarung eines alljährlichen Betriebsurlaubs. Dabei dürften jedoch weder die Erholungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers beeinträchtigt werden noch wichtige betriebliche Interessen. Eine derartige Vereinbarung dürfe sich daher nicht auf den gesamten Urlaubsanspruch erstrecken, weil dann die Berücksichtigung jährlich wechselnder Bedürfnisse des Arbeitnehmers nicht möglich wäre. In einem derartigen Fall müsse dem Arbeitnehmer ein ausreichend langer Teil des Gesamturlaubs zum Abschluss einer individuellen Urlaubsvereinbarung verbleiben, die seinen persönlichen Urlaubsbedürfnissen entspräche.
Hier sei eine entsprechende vertragliche Vereinbarung des Urlaubsverbrauchs während eines Betriebsurlaubs bzw während der Betriebsschließung in den Zwischensaisonen im Dienstvertrag nicht getroffen worden. Hingegen enthalte dieser die grundsätzliche Vereinbarung, dass geleistete Mehr und Überstunden durch Zeitausgleich abzugelten seien.
Nach den Feststellungen habe die Klägerin allein im Zeitraum Dezember 2023 bis März 2024 663,28 Arbeitsstunden geleistet, wobei sie vom 8.1. bis 15.2.2024 im Krankenstand gewesen sei. Selbst die Beklagte gehe von einer der Klägerin grundsätzlich abzugeltenden Überstundenleistung von 428 Stunden aus.
Die Abgeltung geleisteter Überstunden werde in § 10 Abs 1 AZG geregelt; demnach gebühre für Überstunden ein Zuschlag von 50 % oder eine Abgeltung durch Zeitausgleich. Der Anspruch auf Überstundenvergütung sei unabdingbar und habe relativ zwingende Wirkung zugunsten des Arbeitnehmers. Auch bei einem Saisonbetrieb sei es unzulässig, die Zeiten einer Betriebsschließung in den Zwischensaisonen zunächst als Zeitausgleich zu werten, mit dem Überstundenanspruch gegenzurechnen und die danach verbleibende Zeit als Urlaub zu werten. Eine solche Vorgangsweise widerspreche dem UrlG und sei unzulässig, zumal es im konkreten Fall an einer Urlaubsvereinbarung nach § 4 Abs 1 leg cit fehle. Der Klägerin sei hier die genaue zeitliche Lagerung und die Dauer der Betriebsschließung in den Zwischensaisonen nicht im Vorhinein bekannt gewesen; diese sei nur ungefähr und insbesondere unverbindlich arbeitgeberseitig festgelegt worden. Zusammengefasst fehle es für diese Betriebsschließungen an einer wirksamen und zulässigen Urlaubsvereinbarung iSd § 4 Abs 1 UrlG, weshalb kein überaliquoter Urlaubskonsum vorliege und sich die Frage der Rückforderung im Zusammenhang mit dem Austritt der Klägerin gar nicht stelle. Auf die Frage, ob sie berechtigt oder unberechtigt aus dem Arbeitsverhältnis ausgetreten sei, komme es bei der konkreten Fallgestaltung nicht an.
Weiters habe die Beklagte ihre Verpflichtung zur Ausstellung eines Dienstzeugnisses im Original mit der Unterschrift des Dienstgebers nicht erfüllt, sodass die Klägerin zu Recht das Dienstzeugnis eingeklagt habe.
Die Beklagte bekämpft dieses Urteil mit einer fristgerecht erstatteten Berufung im Umfang der darin enthaltenen Zahlungsverpflichtung sowie der Kostenentscheidung. Sie führt eine Rechtsrüge aus und beantragt die Abweisung des Zahlungsbegehrens; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
In ihrer ebenfalls fristgerecht erstatteten Berufungsbeantwortung beantragt die Klägerin , dem Rechtsmittel der Gegenseite keine Folge zu geben.
Da nach Art und Umfang des geltend gemachten Berufungsgrunds die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht erforderlich ist, war über das Rechtsmittel in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO).
Die Berufung ist nicht berechtigt:
Die Beklagte argumentiert in ihrer Rechtsrüge , es habe hier entgegen der Ansicht des Erstgerichts eine wirksame Urlaubsvereinbarung vorgelegen: Die Klägerin habe seit Beginn des Dienstverhältnisses gewusst, dass die Betriebsschließungen im Frühjahr und im Herbst jeweils ca sechs Wochen dauern und damit im Vergleich zu Nichtsaisonbetrieben durchgängig eine freie Zeit von ca zwölf Wochen pro Jahr zur Verfügung stehe. Zwischen den Streitteilen sei eine wirksame Urlaubsvereinbarung mit dem Inhalt abgeschlossen worden, dass diese Schließzeiten Urlaubszeit darstellten, soweit der Zeitausgleich aus Überstunden während der Saisonen aufgebraucht sei. Eine Urlaubsvereinbarung könne auch konkludent abgeschlossen werden; ebenso sei die Vereinbarung einer „generellen Urlaubsregelung“ zulässig.
Das Gesetz verlange nicht die Vereinbarung eines kalendermäßigen Tags des Beginns und Endes des Urlaubs; vielmehr genüge Bestimmbarkeit. Bei der hier getroffenen Vereinbarung, dass zuerst die Überstunden durch Zeitausgleich verbraucht werden sollten und darüber hinaus die Schließtage Urlaub seien, könne am Ende einer Saison anhand der geleisteten Überstunden ausgerechnet werden, wann der Zeitausgleich ende und wann der Urlaub beginne. Damit sei der Urlaubsbeginn bestimmbar; auch das Ende des Urlaubs habe anhand des zumeist bekannten Saisonbeginns bestimmt werden können. Dem Erfordernis einer individuellen Urlaubsvereinbarung sei hier schon aufgrund der langen Dienstfreistellung von insgesamt zwölf Wochen pro Jahr ausreichend Rechnung getragen, sodass von einer wirksamen Urlaubsvereinbarung auszugehen sei.
Dem Schutzzweck des Gesetzes werde auch mit einer Vereinbarung Rechnung getragen, mit der dem Arbeitnehmer ein Urlaub innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens zugesagt werde. Hier habe die Klägerin bereits beim Abschluss des Arbeitsvertrags mit der Beklagten vereinbart, ihren Urlaub außerhalb der Saisonzeiten, somit innerhalb des zwölfwöchigen Zeitraums zwischen den Saisonen zu verbrauchen. Dass die exakte Lage des Urlaubs bei Beginn des Arbeitsverhältnisses noch nicht festgestanden sei, sei unschädlich. Soweit das Erstgericht ausführe, es sei keine vertragliche Vereinbarung hinsichtlich des Urlaubsverbrauchs während des Betriebsurlaubs getroffen worden, sei dies unrichtig: Eine Urlaubsvereinbarung unterliege keinem Formverbot und sei hier – wie vom Erstgericht festgestellt – wirksam eine mündliche Vereinbarung über den Urlaubsverbrauch getroffen worden. Aus diesem Grund wäre [ richtig: ] das Klagebegehren abzuweisen gewesen, weil sich bei richtiger Berechnung der Überstunden und Schließzeiten des Betriebs ergeben hätte, dass die Klägerin um 32,29 Urlaubstage zu viel konsumiert habe und der Beklagten daher ein Rückerstattungsanspruch gemäß § 10 Abs 1 Satz 3 UrlG zumindest in Höhe des Klagsbetrags aufrechnungsweise zukäme.
Soweit das Erstgericht dazu die notwendigen Tatsachenfeststellungen unterlassen habe, werde deren Fehlen als Feststellungsmangel gerügt; insbesondere wäre auch festzustellen gewesen, dass die Klägerin unberechtigt vorzeitig ihren Austritt aus dem Arbeitsverhältnis erklärt habe. Auch sei das Erstgericht auf das Vorbringen der Beklagten, die Klägerin habe rechtsmissbräuchlich ihren unberechtigten vorzeitigen Austritt am Ende eines langen, siebenwöchigen Freistellungszeitraums ausgesprochen, nicht eingegangen: Nach Treu und Glauben wäre zu erwarten gewesen, dass sie dies gleich nach der Wintersaison vornehme.
Dazu war zu erwägen:
Vorweg ist darauf zu verweisen, dass das Berufungsgericht die Rechtsmittelausführungen der Beklagten für nicht stichhaltig, hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des Erstgerichts für zutreffend erachtet, sodass iSd §§ 2 Abs 1 ASGG, 500a ZPO darauf verwiesen werden kann. Ergänzend ist auszuführen:
1. Gemäß § 4 Abs 1 UrlG ist der Zeitpunkt des Urlaubsantritts zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer unter Rücksichtnahme auf die Erfordernisse des Betriebs und die Erholungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers zu vereinbaren. Die Vereinbarung hat so zu erfolgen, dass der Urlaub möglichst bis zum Ende des Urlaubsjahrs, in dem der Anspruch entstanden ist, verbraucht werden kann.
Der konkrete Verbrauch des Urlaubs zu einem bestimmten Zeitpunkt bedarf daher einer Vereinbarung im Sinn übereinstimmender Willenserklärungen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber über den Beginn und das Ende des Erholungsurlaubs ( Mayr/Erler, UrlG³ § 4 Rz 47 E 1; RIS Justiz RS0070760). Durch diese Vereinbarung wird der gesetzliche Urlaubsanspruch nach § 2 UrlG konkretisiert; sie ist an keine Form gebunden und kann auch konkludent zustande kommen. Ein bloßes Stillschweigen gilt jedoch nicht als Annahme. Ein einseitiges Gestaltungsrecht des Arbeitgebers, dass er dem Arbeitnehmer den konkreten Urlaubsverbrauch vorschreibt, gibt es nicht; er kann ihn also nicht einfach „in den Urlaub schicken“. Auch der Betriebsurlaub bedarf einer Vereinbarung mit jedem einzelnen Arbeitnehmer ( Reissner in Neumayr/ Reissner, ZellKomm 4 § 4 UrlG Rz 2; Mayr/Erler aaO § 4 Rz 47 E 2 f mwN; vgl auch 8 ObA 48/15i; RIS Justiz RS0053087).
Fordert der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf, Urlaub zu einem bestimmten Zeitpunkt und in einer bestimmten Dauer zu verbrauchen, so liegt darin nur ein Angebot zum Abschluss einer Vereinbarung iSd § 4 Abs 1 UrlG. Mit Urlaubsantritt gilt dieses Angebot als angenommen. Ist die Aufforderung hinsichtlich des Zeitpunkts oder der Urlaubsdauer unbestimmt, liegt hingegen kein Angebot, sondern nur eine rechtlich unverbindliche Anregung vor ( Reissner in Neumayr/Reissner aaO § 4 UrlG Rz 3). Notwendiger Inhalt einer Urlaubsvereinbarung sind somit der Beginn und das Ende des Urlaubs; daraus ergibt sich dann dessen Dauer (OLG Innsbruck 13 Ra 4/24x; RIS Justiz RS0077452).
Eine Vereinbarung des Urlaubs kann auch konkludent zustande kommen; dies allerdings nur durch solche Handlungen oder Erklärungen, die mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund, daran zu zweifeln, übrig lassen ( Mayr/Erler aaO § 4 E 16 ff mwN).
Vereinbarungen, mit denen für einen Teil des jährlichen Urlaubs schon bei Abschluss des Arbeitsvertrags für alle künftigen Urlaubsjahre ein bestimmter Zeitpunkt des Urlaubsantritts festgesetzt wird (Betriebsurlaub), sind grundsätzlich zulässig. Sie müssen jedoch wichtigen Erfordernissen des Betriebs Rechnung tragen; ferner muss dem Arbeitnehmer ein ausreichend langer Teil des Urlaubs überbleiben, bezüglich dessen er seinen individuellen Urlaubsbedürfnissen besser entsprechende Einzelurlaubsvereinbarungen treffen kann. Die Vereinbarung eines solchen zulässigen Betriebsurlaubs kann jedoch nicht jährlich oder wechselnd nach dem Ermessen des Arbeitgebers einseitig verfügt werden, sondern muss hinsichtlich der Zeit und der Begründung immer auf gleiche Weise im Arbeitsvertrag vereinbart werden ( Hruška-Frank in Reissner/Neumayr, ZellHB AV-Klauseln 2 Besonderer Teil, 66. Klausel Rz 66.08; Mayr, Arbeitsrecht § 4 UrlG E 3; 9 ObA 72/89). Einseitige Freistellungen des Arbeitgebers von der Arbeit können eine sonst fehlende Urlaubsvereinbarung nicht ersetzen (RIS Justiz RS0070760 [T 8]); von einem konkludenten Abschluss einer Urlaubsvereinbarung kann dabei nicht ausgegangen werden. Die Dienstfreistellung stellt nämlich einen einseitigen Verzicht des Arbeitgebers auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers dar; gleichzeitig hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung ( Mayr aaO § 4 UrlG E 14). Die einseitige „Verordnung“ des Betriebsurlaubs vermag deshalb – auch in einem kleinen Betrieb – die gemäß § 4 Abs 1 UrlG gebotene Urlaubsvereinbarung nicht zu ersetzen ( Mayr/Erler aaO § 4 Rz 47 E 42).
2. Hier war nach den erstgerichtlichen Feststellungen mit der Klägerin vereinbart, dass sie ihre Überstunden während der Betriebsschließungen durch Zeitausgleich im Verhältnis 1:1 abbaut. Wenn das Zeitguthaben nicht ausreichen sollte, um die gesamte Dauer der Betriebsschließungen abzudecken, sollte der Rest als Urlaub gewertet werden. Der Klägerin war laut den Urteilsannahmen allerdings nur die ungefähre zeitliche Lage der Betriebsschließzeiten in den Zwischensaisonen bekannt, die exakten Zeitpunkte wurden aber nicht im Vorhinein festgelegt. In den Zeiten der Betriebsschließungen wurde generell nicht gearbeitet, auch die Klägerin arbeitete in diesen Zeiträumen nicht.
3. Im Licht obiger Ausführungen (Pkt 1.) handelt es sich damit bei der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten - wie vom Erstgericht zutreffend beurteilt - um keine wirksame Urlaubsvereinbarung iSd § 4 Abs 1 UrlG. So wurden beim Abschluss der Vereinbarung weder der Zeitpunkt noch die Dauer des jeweils zu verwendenden Urlaubs bestimmt angegeben. Die Dauer des Urlaubs war im Vorhinein auch nicht bestimmbar, zumal zu diesem Zeitpunkt unklar war, wie viele der in der laufenden Saison zu leistenden Überstunden von ihr im Rahmen des Zeitausgleichs verwendet werden können. Der Klägerin waren überdies die Zeiten der Betriebsschließungen nicht immer genau bekannt, wie dies die Beklagte auch noch in ihrem Rechtsmittel konzediert. Mangels konkreten Angebot zur Inanspruchnahme des Urlaubs konnte sie daher einem solchen auch nicht konkludent durch tatsächlichen Urlaubsantritt entsprechen, sodass es sich bei der von der Beklagten im Dienstvertrag festgehaltenen Vorgehensweise im Ergebnis lediglich um eine „unverbindliche Anregung“ handelt.
Ferner widerspricht die hier getroffene „Vereinbarung“ auch dem Zweck des Urlaubs: Nach dem hier zu beurteilenden Sachverhalt wurde der Betrieb der Beklagten in den Zwischensaisonen für die Dauer von zumindest sechs Wochen geschlossen. Hätte die Klägerin keine Überstunden geleistet, so wäre sie nach der Vereinbarung verpflichtet gewesen, sogar mehr als ihren gesamten Jahresurlaub für die Zeiten der Betriebsschließungen zu verwenden. Ihren individuellen Urlaubsbedürfnissen wäre dadurch keinesfalls Rechnung getragen worden.
Im Ergebnis ist daher die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung, soweit diese sich auf den Urlaubsverbrauch bezieht, wie vom Erstgericht richtig erkannt, unwirksam. Die nach Ansicht der Beklagten dafür verwendeten Zeiträume sind als einseitige Freistellung der Klägerin durch den Arbeitgeber zu werten; von einem konkludenten Abschluss einer Urlaubsvereinbarung zwischen den Streitteilen ist auf Grundlage des vom Erstgericht erarbeiteten Sachverhalts nicht auszugehen.
4. Anzumerken bleibt, dass auch die vertraglich getroffene Abrede, wonach die Überstunden im Verhältnis 1:1 als Zeitausgleich während den Betriebsschließungen zu verwenden sind, unwirksam ist. Gemäß § 10 Abs 1 AZG gebührt für Überstunden ein Zuschlag von 50 % oder eine Abgeltung durch Zeitausgleich; bei der Bemessung des Zeitausgleichs ist der Überstundenzuschlag zu berücksichtigten oder gesondert auszuzahlen. Dieser Anspruch ist unabdingbar und hat relativ zwingende Wirkung zu Gunsten des Arbeitnehmers. Der Zuschlag kann daher weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden (9 ObA 34/10f).
5. Gemäß § 10 Abs 1 UrlG gebührt dem Arbeitnehmer für das Urlaubsjahr, in dem das Arbeitsverhältnis endet, zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Ersatzleistung als Abgeltung für den der Dauer der Dienstzeit in diesem Urlaubsjahr im Verhältnis zum gesamten Urlaubsjahr entsprechenden Urlaub. Bereits verbrauchter Jahresurlaub ist auf das aliquote Urlaubsausmaß anzurechnen. Urlaubsentgelt für einen über das aliquote Ausmaß hinaus verbrauchten Jahresurlaub ist nicht rückzuerstatten, außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch unberechtigten vorzeitigen Austritt oder verschuldete Entlassung.
Diese Frage stellt sich hier jedoch nicht, zumal ohnehin von einer unwirksamen Urlaubsvereinbarung auszugehen ist. Die Zeiten des „Urlaubsverbrauchs“ in der Zwischensaison sind daher nicht in den verbrauchten Urlaub einzurechnen. Es verbleibt somit im konkreten Fall kein von der Klägerin zu viel konsumierter Urlaub.
6. Auch der monierte sekundäre Feststellungsmangel liegt nicht vor, zumal keine Tatsachenfeststellungen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind (RIS Justiz RS0053317;). Wie vom Erstgericht zutreffend erkannt, liegt die in § 10 Abs 1 3. Satz UrlG normierte Tatbestandsvoraussetzung, nämlich ein Urlaubsverbrauch, der über das aliquote Ausmaß des bis zum Beendigungszeitpunkt zu verbrauchende Ausmaß hinausginge, bei der Klägerin nicht vor. Daher bedarf es aus rechtlicher Sicht auch keiner weiteren Feststellungen zum Beweisthema eines allenfalls unberechtigten vorzeitigen Austritts durch sie.
7. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 2 Abs 1 ASGG, 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Die Klägerin hat auf Grund ihres Abwehrerfolgs Anspruch auf Ersatz der rechtzeitig und tarifgemäß verzeichneten Kosten ihrer Rechtsmittelgegenschrift.
Ob eine vertragliche Urlaubsvereinbarung im Einzelfall richtig ausgelegt wurde oder eine konkludente Urlaubsvereinbarung zustande kam, stellt idR keine erhebliche Rechtsfrage iSd §§ 2 Abs 1 ASGG, 502 Abs 1 ZPO dar (RIS Justiz RS0042936 [T45]; RS0043253). Die (ordentliche) Revision ist daher unzulässig.
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