Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Vetter und Dr. Nemati als weitere Mitglieder des Senats im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin A* KG (Masseverwalter Dr. B*, Rechtsanwalt), über den Rekurs der Schuldnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 25.3.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird n i c h t Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .
Begründung:
Die Schuldnerin ist laut Firmenbuch im Bereich der Führung von Gastronomiebetrieben tätig. Unbeschränkt haftender Gesellschafter der Schuldnerin ist C*. Die Gesellschaft hat einen Kommanditisten mit einer Haftsumme von EUR 100,--.
Die Österreichische Gesundheitskasse (ÖGK) beantragte am 10.12.2024, über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Diese betreibe als Unternehmerin eine Pizzeria bzw ein Restaurant. Sie stützte sich dabei auf einen vollstreckbaren Rückstandsausweis vom 10.12.2024 über EUR 8.117,08 s.A. betreffend Beitragsrückstände für den Zeitraum Juni bis Oktober 2024. Sie behauptete, die Schuldnerin sei zahlungsunfähig, und verwies diesbezüglich auf drei von ihr beim Bezirksgericht ** angestrengte Exekutionsverfahren.
Eine vom Erstgericht im Exekutionsregister durchgeführte Namensabfrage ergab, dass neben der antragstellenden ÖGK im Jahr 2024 auch weitere Gläubiger, darunter etwa die Gemeinde **, die D* sowie eine Versicherungsgesellschaft Exekutionsverfahren gegen die Schuldnerin eingeleitet haben. Die Gemeinde ** betrieb etwa eine Forderung von EUR 719,66 s.A., wobei der Vollzugsversuch einer Fahrnispfändung deswegen ergebnislos blieb, da der Vollzugsort versperrt war. Bei der von der D* eingeleiteten Fahrnisexekution wurde eine Forderung von EUR 426,-- betrieben (Konvolut von Auszügen aus dem Exekutionsregister in ON 3 im Verfahren **).
Eine Grundbuchsabfrage hinsichtlich Liegenschaftsvermögens der Schuldnerin blieb ergebnislos. Die Schuldnerin verfügt jedoch bezogen auf den Standort in ** über eine aufrechte Gastgewerbe-Konzession.
Zu der vom Erstgericht auf den 16.1.2025 anberaumten Tagsatzung ist seitens der Schuldnerin niemand erschienen. Die diesbezügliche Ladung wurde seitens der Schuldnerin nicht behoben.
Bei der weiteren Vernehmungstagsatzung vom 3.2.2025 gab der – erst nach Androhung der sonstigen Vorführung durch den Gerichtsvollzieher – erschienene Komplementär der Schuldnerin an, dass der Gastronomiebetrieb in ** drei Dienstnehmer angestellt habe. Die Antragsforderung der ÖGK wurde anerkannt. Die Frage nach der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin wurde hingegen verneint. Hinsichtlich der offenen Exekutionsverfahren führte der Komplementär aus, dass exekutiv betriebene Forderungen von Gläubigern teilweise bezahlt worden seien und andere wiederum bestritten würden.
Ein Vermögensverzeichnis nach § 100a IO wurde der Schuldnerin nicht abverlangt. Wohl aber übermittelte der zuständige Gerichtsvollzieher beim Bezirksgericht ** ein Vermögensverzeichnis der Schuldnerin nach § 47 EO, datierend zum 28.1.2025. An Vermögenswerten ergibt sich daraus lediglich das Vorhandensein eines Personenkraftwagens, Baujahr 2009, weiters das Gewerberecht und das Mietrecht hinsichtlich einer Liegenschaft in **, an der offenbar der Restaurantbetrieb geführt wurde.
Die antragstellende ÖGK teilte mit Schriftsatz vom 3.2.2025 mit, dass die Schuldnerin zwar Teilzahlungen erbracht habe, jedoch immer noch offene Beitragsrückstände in Höhe von damals EUR 3.151,27 bestünden.
Das Erstgericht hat in weiterer Folge die Schuldnerin am 3.3.2025 aufgefordert, die von der antragstellenden ÖGK bescheinigte Zahlungsunfähigkeit binnen zehn Tagen zu entkräften, wobei in diesem Beschluss auch die damals unerledigt anhängigen Exekutionsverfahren betreffend die Schuldnerin angeführt wurden. Die Schuldnerin oder deren Komplementär haben darauf nicht reagiert.
Das Erstgericht eröffnete mit dem angefochtenen Beschluss über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren in Form eines Konkurses und bestellte Dr. B*, Rechtsanwalt, zum Masseverwalter.
In der Begründung hielt es fest, dass die antragstellende ÖGK eine titulierte Forderung bescheinigt habe, die zum 3.2.2025 immer noch mit einem Betrag von EUR 3.151,27 offen ausgehaftet habe. Überdies seien zahlreiche Exekutionsverfahren gegen die Schuldnerin anhängig, weshalb auch von einer ausreichenden Bescheinigung der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin auszugehen sei. Diese sei von der Schuldnerin nicht entkräftet worden. Kostendeckendes Vermögen sei zumindest in Form von Anfechtungsansprüchen vorhanden, weshalb sämtliche Konkurseröffnungsvoraussetzungen vorlägen.
Innerhalb der offenen Rekursfrist langte eine als Rekurs der Schuldnerin zu wertende Eingabe des unbeschränkt haftenden Gesellschafters der Schuldnerin beim Erstgericht ein, bezeichnet als „ Antrag auf Zuteilung des Verfahrens an einen anderen Masseverwalter bzw Antrag auf Verzicht, einen Masseverwalter zu bestellen “. Da der Komplementär der Schuldnerin darin ersuchte, ihm eine 15-tägige Frist einzuräumen, um sämtliche existierenden Verbindlichkeiten des Unternehmens vollständig zu bezahlen und alle Gläubiger zu befriedigen, und darin das Erstgericht ersucht wurde, keinen Masseverwalter zu bestellen, wird in dieser daher als Rekurs zu wertenden Eingabe erkennbar die Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Sinne einer Abweisung des Insolvenzeröffnungsantrags angestrebt.
Die Antragstellerin (ÖGK) hat keine Rekursbeantwortung erstattet.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
I. Die Schuldnerin führt in ihrer als Rekurs zu wertenden Eingabe aus, dass sich der Komplementär um den Gastronomiebetrieb in ** nicht ausreichend gekümmert habe. Er habe es verabsäumt, das drohende Insolvenzverfahren der Schuldnerin zu verhindern. Ihm sei als Komplementär bewusst, dass er für sämtliche offenen Verbindlichkeiten persönlich hafte. Er werde durch den Verkauf eines Lastkraftwagens binnen zwei Wochen in der Lage sein, sämtliche Verbindlichkeiten der Schuldnerin zu bezahlen. Die gesamten Verbindlichkeiten würden zum 25.3.2025 „nur“ bei ca EUR 15.000,-- liegen. Er sei sehr dankbar, wenn es möglich wäre, keinen Masseverwalter zu bestellen, da dies zwangsläufig zu einer Verdoppelung der benötigten Geldmittel führe.
II. Dazu hat das Rekursgericht erwogen:
1.Nach § 70 Abs 1 IO ist auf Antrag eines Gläubigers das Insolvenzverfahren unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung hat und dass der Schuldner zahlungsunfähig ist.
2.1. Die dem Antrag zugrundeliegende Forderung wurde – da sie sich auf einen vollstreckbaren Rückstandsausweis und damit auf einen Exekutionstitel gründet – nicht nur glaubhaft gemacht, sondern von der Schuldnerin zumindest dem Grunde nach durch teilweise Zahlung anerkannt.
2.2.Auch die zweite in § 70 IO normierte Voraussetzung für die Insolvenzeröffnung, nämlich jene der Zahlungsunfähigkeit, wurde von der antragstellenden ÖGK glaubhaft gemacht. Das Vorhandensein erheblicher Rückstände an Sozialversicherungsbeiträgen, welche – wie auch hier – bereits seit mehreren Monaten fällig sind ( Schumacherin KLS², § 66 IO, Rz 42; Mohr, IO 11, § 70 IO, E 70) stellt ebenso wie der Umstand, dass mehrere Exekutionsverfahren anhängig sind, ein ausreichendes Indiz für eine Zahlungsunfähigkeit dar (RS0064528; OLG Innsbruck 1 R 29/25m, 1 R 56/25g, ua).
3. Wenn die Schuldnerin nunmehr erstmals in ihrem Rekurs darauf verweist, dass sie durch einen Verkauf eines – im bisherigen Akteninhalt nicht aufscheinenden – Fahrzeuges innerhalb zwei Wochen in der Lage sei, sämtliche Verbindlichkeiten der Schuldnerin zu bezahlen, so kann darauf im Rekursverfahren nicht Bedacht genommen werden.
Zwar können im insolvenzgerichtlichen Verfahren in Rekursen neue Tatsachen, soweit sie bereits zur Zeit der Beschlussfassung in erster Instanz entstanden waren, und neue Beweismittel angeführt werden (§ 260 Abs 2 IO), jedoch ist ein neues Vorbringen im Rekurs dann nicht statthaft, wenn – wie hier – eine Tagsatzung für die Erstattung eines bestimmten Vorbringens vorgesehen war, dieses Vorbringen aber dort nicht erstattet wurde (8 Ob 36/04h, 8 Ob 56/01w; Erlerin KLS², § 260 IO, Rz 33; Kodek , Insolvenzrecht Rz 484).
In der Vernehmungstagsatzung vom 3.2.2025 machte der Komplementär der Schuldnerin keine Angaben dahingehend, in absehbarer Zeit in der Lage zu sein, sämtliche fälligen und auch exekutiv betriebenen Verbindlichkeiten durch den Verkauf von Vermögenswerten zu begleichen.
4.Gemäß § 70 Abs 4 IO ist bei der Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens auch nicht zu berücksichtigen, dass etwa der antragstellende Gläubiger den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückgezogen hat oder dass – wie hier – dessen Forderung nach Antragstellung (teilweise) befriedigt worden ist. Für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit kommt es nur darauf an, ob zum Entscheidungszeitpunkt – gegenüber welchen Gläubigern auch immer – (unregulierte) Verbindlichkeiten offen aushaften. Die (teilweise) Befriedigung oder auch die Bescheinigung einzelner Stundungs- und Ratenvereinbarungen reichen sohin nicht aus, um das Vorliegen der von der Antragstellerin bescheinigten Zahlungsunfähigkeit zu entkräften.
5. Ist dem Gläubiger – wie hier – die erste Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit gelungen, muss der Schuldner die Gegenbescheinigung , wonach lediglich eine vorübergehende Zahlungsstockung vorliege, erbringen. Dafür genügt die bloße Bestreitung der Zahlungsunfähigkeit nicht. Die Überwindung einer Zahlungsklemme wird nur dann konkret dargetan, wenn der sichere Eingang ausreichender Mittel in naher Zukunft behauptet und bescheinigt wird. Die Prognose für die Behebung der Zahlungsstockung muss daher auf konkreten Aussichten beruhen. Eine derartige Gegenbescheinigung ist nur dann erbracht, wenn die Schuldnerin glaubhaft macht, über die zur Tilgung allerfälligen – und nicht nur der im Wege einer Exekution betriebenen – Verbindlichkeiten nötigen Geldmittel zu verfügen bzw darüber Zahlungsvereinbarungen getroffen zu haben (RS0052198).
Einer derartigen Bescheinigung ist die Schuldnerin im erstinstanzlichen Verfahren nicht nachgekommen, obwohl das Erstgericht nach der Tagsatzung vom 3.2.2025 der Schuldnerin dafür noch einen Zeitraum von über einem Monat einräumte.
Auch im nunmehrigen Rekursverfahren unterlässt der Schuldner eine Darstellung seiner laufenden Ein- und Ausnahmen sowie der zur Verfügung stehenden Geldmittel, um alle laufenden Verbindlichkeiten (Mietzins, etc) begleichen zu können.
6. Der Schuldnerin ist es daher – unabhängig vom hier aus den dargestellten Gründen maßgeblichen Neuerungsverbot – auch im Rekursverfahren nicht gelungen, das Vorliegen ihrer Zahlungsunfähigkeit zu entkräften.
7.Weitere Voraussetzung für die Insolvenzeröffnung ist gemäß § 71 Abs 1 IO das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens. Ein solches liegt dann vor, wenn das Vermögen des Schuldners zumindest ausreicht, um die im Gerichtshofverfahren üblicherweise mit EUR 4.000,-- veranschlagten Anlaufkosten des Verfahrens bis zur Berichtstagsatzung zu decken. Das Vermögen muss weder sofort noch ohne Aufwand verwertbar sein (§ 71 Abs 2 zweiter Satz IO).
Das Erstgericht hat im vorliegenden Fall zutreffend auf bestehende Anfechtungsansprüche verwiesen, die bei Prüfung des kostendeckenden Vermögens zu berücksichtigen sind ( Schumacherin KLS², § 71 IO, Rz 24, mwN). Die Bonität der antragstellenden ÖGK, gegen die Anfechtungsansprüche zu stellen sein werden, ist nicht anzuzweifeln.
Das Vorliegen kostendeckenden Vermögens wird seitens der Schuldnerin im Rekurs auch nicht in Zweifel gezogen.
8. Das Erstgericht hat somit frei von Rechtsirrtum den angefochtenen Insolvenzeröffnungsbeschluss gefasst. Dem Rekurs war daher der Erfolg zu versagen.
9. Soweit die Schuldnerin in ihrer Eingabe vom 4.4.2025 (ON 4) auf eine Umbestellung des Masseverwalters reflektiert, wird das Erstgerichtzu prüfen haben, ob ein wichtiger Grund im Sinne des § 87 Abs 1 IO vorliegt.
10.Der Revisionsrekurs ist gemäß § 252 IO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
