Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Berchtold als Vorsitzende sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Dr. Tangl und den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Ortner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch UGP Ullmann Geiler&Partner, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, wider die beklagte Partei B* Limited , vertreten durch Cerha Hempel Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, wegen EUR 25.106,-- s.A., über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 25.106,-- s.A.) gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 18.2.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird k e i n e Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihrer Vertreter binnen 14 Tagen die mit EUR 2.744,82 (darin EUR 457,47 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Bei der beklagten Partei handelt es sich um eine in Malta registrierte Limited mit Sitz in C*, Malta. Die Beklagte besitzt keine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz; sie verfügt aber über eine aufrechte Glücksspiellizenz nach maltesischem Recht und unterliegt der Aufsicht der D* („**“). In Österreich verfügen nur die E* GmbH (für den Lotteriebereich) und die F* AG (für den Spielbankenbereich) über die für die Durchführung von Wetten und Glücksspiele erforderlichen Lizenzen ( „Glücksspielmonopol“ ).
Die beklagte Partei bietet und bot auf der von ihr betriebenen Webseite ** und ** diverse Glücksspiele und Spiele mit Glücks- und Geschicklichkeitskomponenten an, an denen man auch von Österreich aus teilnehmen kann. Die Website ist in Österreich abrufbar und wird in mehreren Sprachen – darunter auch Deutsch – angeboten. Der Vertragsabschluss erfolgt online. Kunden müssen dabei ein Spielerkonto anlegen, die erforderlichen persönlichen Daten eingeben und Nachweise übermitteln.
Der Kläger registrierte sich bei der Beklagten und akzeptierte deren allgemeine Geschäftsbedingungen. Er nahm im Zeitraum von 27.11.2023 bis 20.4.2024 an den von ihr angebotenen Onlinen-Glücksspielen teil, wobei er keine Sportwetten tätigte. Insgesamt tätigte er Einzahlungen in Höhe von EUR 32.256,-- und erhielt Auszahlungen in Höhe von EUR 7.150,--. Seine erlittenen Spielverluste beliefen sich daher auf EUR 25.106,--. Der Kläger war im Spielzeitraum in Österreich wohnhaft, spielte stets von Österreich aus wurde über Werbeanzeigen im Internet und durch einen Bekannten auf die Beklagte aufmerksam.
Dieser Sachverhalt ist, ebenso wie die Zuständigkeit des vom Kläger angerufenen Gerichts und die Anwendung des österreichischen Rechts, nicht weiter strittig.
Mit der am 12.6.2024 eingebrachten Klage begehrte der Kläger die Rückzahlung seiner Spielverluste von EUR 25.106,-- s.A. und brachte zusammengefasst vor, dass die Beklagte durch ihr in Österreich abrufbares Online-Glücksspielanbot rechtswidrig und schuldhaft in das österreichische Glücksspielmonopol eingreife, weshalb der zwischen den Streitteilen geschlossene Glücksspielvertrag nichtig und die erlittenen Spielverluste rückforderbar seien.
Die beklagte Parteibestritt und wendete im Wesentlichen ein, dass sie ihr Glücksspielangebot in Österreich zulässigerweise auf Basis einer in Malta erteilten Glücksspiellizenz auf Grundlage der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV ausübe. Der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Vertrag sei daher rechtsgültig zustande gekommen und wirksam. Die vom Kläger erlittenen Spielverluste seien nicht rückforderbar. Die österreichische Glücksspielmonopolregelung verstoße gegen das Unionsrecht. Die in Malta erteilte Glücksspiellizenz berechtige die beklagte Partei zum Anbieten ihrer Leistungen auch in Österreich. Das Klagebegehren sei daher abzuweisen. Es werde angeregt, zur Frage, ob das österreichische Glücksspielgesetz gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV und die Niederlassungsfreiheit nach Art 49 AEUV verstoße, ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage vollinhaltlich statt. Mit einem in das Urteil aufgenommenen Beschluss wies es den Antrag der beklagten Partei auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich Marktforschung und Marketing zurück; ebenso den Antrag auf Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme des Bundes zu den gesamten relevanten Fragen eines allfälligen Verstoßes des österreichischen Glücksspielmonopols gegen das Unionsrecht.
Es legte dieser Entscheidung den eingangs der Berufungsentscheidung wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde und führte rechtlich ins Treffen, dass Spieleinsätze aus einem verbotenen Glücksspiel nach der ständigen Rechtsprechung rückforderbar seien. Der OGH habe sich bereits in zahlreichen Entscheidungen mit der Rechtsfrage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols auseinandergesetzt und sich dabei auch mit den Werbepraktiken der Konzessionäre befasst. Das Ergebnis dieser umfangreichen Prüfung sei stets die ausnahmslose Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols gewesen. Auch der EuGH habe in der Entscheidung zu C-920/19 vom 18.5.2021 ( Fluctus/Fluentum ) die Werbemaßnahmen der österreichischen Konzessionsinhaber als kohärent beurteilt. Die Nichteinholung der beklagtenseits angebotenen Sachverständigengutachten begründete das Erstgericht damit, dass die die auf dessen Grundlage begehrten Feststellungen aufgrund der bestehenden Rechtslage und der einhelligen höchstgerichtlichen Judikatur zur Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols am Ausgang des Rechtsstreits nichts zu ändern vermocht hätten.
Die beklagte Partei bekämpft diese Entscheidung mit einer fristgerechten Berufung , in der sie eine Mängel- und eine Rechtsrüge ausführt. Sie beantragt die Abänderung des angefochtenen Urteils in eine vollinhaltliche Klagsabweisung; hilfsweise wird die Klagsabweisung nach Verfahrensergänzung (gemeint: durch das Berufungsgericht) beantragt; wiederum eventualiter die Aufhebung und Zurückverweisung der Rechtssache an die erste Instanz. Ferner regt sie (neuerlich) die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens zur Beantwortung der auf Seite 7 der Berufungsenscheidung wiedergegebenen Fragestellung an.
Der Kläger begehrt in seiner ebenfalls rechtzeitigen Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens macht die Berufungswerberin einen Stoffsammlungsmangel geltend. Sie kritisiert die Nichteinholung des beantragten Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich der Marktforschung und des Marketing und argumentiert, dass sich bei Einholung dieses Gutachtens ergeben hätte, dass die Werbemaßnahmen der österreichischen Monopolinhaber exzessiv seien und nicht den strengen Kriterien des EuGH zur Unionsrechtskonformität eines Monopols entsprächen. Daraus hätte das Erstgericht die Inkohärenz und Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols ableiten müssen.
1.1.Der behauptete Verfahrensmangel liegt nicht vor. Der OGH hat sich in einer Vielzahl von Entscheidungen (RS0130636) mit der Frage der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielgesetzes beschäftigt. In diesen Entscheidungen setzte sich das Höchstgericht mehrfach mit der Werbepraxis der Konzessionsinhaber auseinander und ging davon aus, dass die Werbung der Konzessionäre auch den Zweck verfolge, Personen zur aktiven Teilnahme am Spiel anzuregen, die bisher nicht ohne Weiteres dazu bereit gewesen seien; weiters, dass durch zugkräftige Werbebotschaften die Anziehungskraft angebotener Spiele erhöht und neue Zielgruppen zum Spielen angeregt würden und die Werbung laufend ausgedehnt werde. Dennoch erachtete der OGH das Monopol bzw Konzessionssystem als unionsrechtskonform (zuletzt 7 Ob 152/23p).
1.2.Die Beklagte zeigt in ihrer Verfahrensrüge nicht auf, inwieweit sich die Werbepraxis im hier maßgeblichen Zeitraum grundlegend verändert habe. Allein der Umstand, dass Konzessionäre Werbung betreiben, lässt noch nicht den Schluss auf eine Unionsrechtswidrigkeit des österreichische Glücksspielgesetzes in seiner Gesamtheit zu. Der höchstgerichtlichen Judikatur lässt sich nicht entnehmen, dass die Kohärenz jeder einzelnen Differenzierung im nationalen Glücksspielrecht durch empirische Studien untermauert werden müsste. Die Frage, welche Wirkungen eine Werbeaussage auf die beteiligten Kreise hat, stellt darüber hinaus immer dann, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen, eine Rechts- und keine Tatfrage dar (RS0043590 [T37]; RS0039926). Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das von der Beklagten beantragte Gutachten nicht geeignet, zu einem für sie günstigeren Ergebnis zu führen.
2. In ihrer Rechtsrüge wiederholt die Berufungswerberin im Wesentlichen ihre bereits in erster Instanz vorgebrachten Argumente zur Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols. Sie führt erneut ins Treffen, dass das Erstgericht selbst eine Kohärenzprüfung hätte vornehmen müssen und moniert, dass eine Rechtsprechung zum klagsgegenständlichen Spielzeitraum nicht vorliege. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich sei nach umfangreichen Beweisaufnahmen zur Ansicht gelangt, dass das österreichische Glücksspielmonopol „nunmehr“ sehr wohl dem Unionsrecht widerspräche, weil es alleine den Zweck verfolge, den Profit der Konzessionärin zu maximieren. Nicht nur die österreichische Bundesregierung habe zwischenzeitlich die Ineffizienz und somit die Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols erkannt; auch in der Fachwelt werde vertreten, dass die Unionsrechts-mäßigkeit einer Monopolregelung von maßvoller Werbung abhänge und die Werbepraxis der österreichischen Konzessionäre zu einer Unvereinbarkeit des österreichischen Glücksspielmonopols mit dem Unionsrecht führe. Das Erstgericht hätte sich mit dem dahingehenden Prozessvorbringen der Beklagten und auch mit den von ihr angebotenen Beweisen zur Frage der unionsrechtlichen (Un-)Zulässigkeit der österreichischen Monopolregelung auseinandersetzen müssen und nicht nur auf die einschlägige Rechtsprechung verweisen dürfen. Diese gehe jeweils von den einzelnen – mit den gegenständlichen nicht voll umfänglich vergleichbaren – Sachverhalten aus.
Jedenfalls aber hätte sich das Erstgericht konkret mit dem klagsgegenständlichen Spielzeitraum auseinandersetzen müssen. Das Fehlen einer „Sachverhaltsgrundlage für den Zeitraum 27.11.2023 bis 20.4.2024“ werde als sekundärer Feststellungsmangel gerügt. Auch die Frage der Zulässigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols sei keine reine Rechtsfrage. Auch das Fehlen „diesbezüglicher Feststellungen auf Basis des Vorbringens der Parteien“ werde als sekundäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens gerügt.
2.1. Für den Fall, dass das Berufungsgericht Zweifel an der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols habe, werde angeregt, dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
„Stehen Art 49 und/oder Art 56 AEUV Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie jenen des Glücksspielgesetzes entgegen, nach denen das Recht zur Durchführung von Glücksspielen ausschließlich dem Staat vorbehalten ist (Glücksspielmonopol), und die Aufsicht über die staatlich konzessionierten Glücksspielunternehmen und die Kontrolle von Werbemaßnahmen dieser Glücksspielunternehmen von einer weisungsunterworfenen Dienststelle einer Regierungsbehörde ausgeübt wird, wenn gleichzeitig der Staat Eigentümer dieser Glücksspielunternehmen ist, und die Vertretung des Eigentümers durch die selbe Regierungsbehörde erfolgt, die für die Aufsicht zuständig ist, wenn dadurch ein Interessenkonflikt nicht ausgeschlossen werden kann, und die Glücksspielunternehmen, an denen der Staat beteiligt ist, nachweislich Werbung für Glücksspiel betreiben und zu aktiver Teilnahme am Spiel anregen?“
Dieser Gesichtspunkt der Kohärenz des österreichischen Glücksspielmonopols sei noch in keiner EuGH-Entscheidung beleuchtet und auch noch nicht von den österreichischen Gerichten behandelt worden.
3. Dazu ist auszuführen:
3.1.Der Oberste Gerichtshof hat im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH in zahlreichen, inhaltlich übereinstimmenden Entscheidungen festgehalten, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen das Unionsrecht verstößt (2 Ob 194/24d, 1 Ob 22/25d, 1 Ob 36/25p uvm).
Dabei wurde vom OGH insbesondere auch auf die von der Berufungswerberin zitierte Entscheidung des EuGH zu C-920/19 ( Fluctus/Fluentum)Bedacht genommen und ausgesprochen, dass Art 56 AEUV einem dualen System der Organisation des Glücksspielmarkts (wie in Österreich) nicht allein deshalb entgegensteht, weil die Werbepraktiken der Monopolisten/ Konzessionäre darauf abzielen, zu aktiver Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem die Anziehungskraft des Glücksspiels durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird (3 Ob 200/21i, 8 Ob 129/23p). Entgegen dem Standpunkt der Beklagten ergibt sich aus dieser Entscheidung des EuGH keinVerbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte zu berufen. Vor diesem Hintergrund kann es als geklärt angesehen werden, dass § 3 GSpG nicht im Widerspruch zu Art 56 AEUV steht.
3.2.Da die Beklagte gegen das Glücksspielmonopol des § 3 GSpG verstoßen hat, sind die zwischen ihr und dem Kläger abgeschlossenen Glücksspielverträge nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig. Die Rechtsfolgen dieser Nichtigkeit richten sich nach § 877 ABGB. Im Hinblick auf die Zielsetzung des GSpG (Schutz der Spieler und nicht bloß Verhinderung des Entstehens von klagbaren Verbindlichkeiten) steht dem Kläger ein bereicherungsrechtlicher Rückabwicklungsanspruch zu. Da die jeweiligen Spieleinsätze nicht erbracht werden, um das verbotene Spiel zu bewirken, sondern um am Spiel teilzunehmen, ist § 1174 Abs 1 erster Satz ABGB schon seinem Wortlaut nach nicht anwendbar (RS0134152). Darauf, ob der Spieler durch die Teilnahme am verbotenen Spiel (selbst) einen Verwaltungsstraftatbestand erfüllt, kommt es nicht an (1 Ob 25/23t, 7 Ob 9/23h).
3.3.Aus der vorerwähnten Entscheidung des EuGH C-920/19 ergibt sich somit kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf in zahlreichen Parallelverfahren ergangene höchstgerichtliche Entscheidungen zu berufen. Vielmehr sprach der EuGH darin lediglich aus, dass eine gegen Art 56 AEUV verstoßende Bestimmung des nationalen Rechts auch dann nicht angewendet werden dürfe, wenn ein „höheres“ nationales Gericht diese als mit dem Unionsrecht vereinbar ansah, dessen Erwägungen aber offensichtlich nicht dem Unionsrecht entsprachen (vgl insbesondere Rn 58 der genannten Entscheidung des EuGH; 1 Ob 22/25d Rn 8, 1 Ob 36/25p Rn 11).
3.4.Der OGH geht schon seit Jahren in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass das österreichische Glücksspielmonopol bei Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre im hier relevanten Zeitraum den vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen unionsrechtliche Grundsätze verstößt. Diese rechtliche Beurteilung erfordert keine Tatsachenfeststellungen, sodass entgegen der Rechtsansicht der Beklagten auch keine sekundären Feststellungsmängel vorliegen (statt vieler 1 Ob 36/25p).
Welche konkreten Feststellungen zum Spielzeitraum zum hier gegenständlichen Spielzeitraum (Nov bis April 2024) fehlen und zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung führen sollen, ist nicht ersichtlich und wird von der Berufungswerberin auch nicht konkret aufgezeigt. Sie übersieht auch, dass bereits Spielzeiträume bis Februar 2024 Gegenstand der höchstgerichtlichen Rechtsprechung waren (vgl nur 1 Ob 36/25p).
Insgesamt liegt keine sekundäre Mangelhaftigkeit des Ersturteils vor und ist Rechtsfrage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols als abschließend geklärt anzusehen, woran auch der Verweis auf eine Entscheidung des oberösterreichischen Landesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 2021 nichts zu ändern vermag (vgl 6 Ob 50/22d).
3.5. Da der Kläger seine Spielverluste bereits aufgrund bereicherungsrechtlicher Grundsätze zurückfordern kann, muss auf die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch nicht eingegangen werden.
4. Dem Rechtsmittel der Beklagten war daher keine Folge zu geben. Im Hinblick auf die dargestellte gesicherte Judikatur sowohl des Europäischen Gerichtshofs als auch der österreichischen Höchstgerichte besteht kein Anlass für eine Befassung des EuGH mit der oben wiedergegebenen Fragestellung.
5.Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren stützt sich auf § 50 und § 41 ZPO.
6.Bei den zu lösenden Rechtsfragen konnte sich das Berufungsgericht an der zitierten Judikatur orientieren, weshalb sich keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO stellten. Damit liegen jedoch die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der (ordentlichen) Revision nicht vor.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Rückverweise
Keine Ergebnisse gefunden
RIS